AFFAIRE :N° RG 18/00584 -

N° Portalis DBVC-V-B7C-GAUU

Code Aff. :

ARRÊT N° JB.

ORIGINE : DECISION en date du 10 Janvier 2018 du Tribunal de Commerce de CAEN -

RG n° 2016 4489

COUR D’APPEL DE CAEN

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRÊT DU 26 NOVEMBRE 2020

APPELANTE :

SARL VAPORETTI

N° SIRET : 791 837 024

6 rue Notre-Dame

[…]

prise en la personne de son représentant légal

représentée par M^e Jean-Michel X, avocat au barreau de CAEN

assistée de M^e Patrick TABET, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE :

SAS CLOP & CO

N° SIRET : 532 516 424

[…]

[…]

prise en la personne de son représentant légal

représentée par M^e Diane BESSON, avocat au barreau de CAEN

assistée de M^e Bastien MASSON, avocat au barreau de ROUEN

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me DELAHAYE, Président de Chambre,

M^me GOUARIN, Conseiller,

M^me VIAUD, Conseiller,

DÉBATS : A l’audience publique du 17 septembre 2020

GREFFIER : M^me LE GALL, greffier

ARRÊT prononcé publiquement le 26 novembre 2020 à 14h00 par prorogation du délibéré initialement fixé au 12 novembre 2020 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me DELAHAYE, président, et M^me LE GALL, greffier

La SAS Clop &Co exerçant sous le nom commercial 'Clopinette’ qui a développé un concept de commercialisation de cigarettes électroniques et produits associés a signé deux contrats de franchise avec la SARL Vaporetti par lesquels elle a octroyé à cette dernière 'le droit d’exploiter un local sous la marque 'Clopinette’ en y appliquant le concept et les normes :

— le 4 avril 2013 pour l’exploitation d’un local situé à Beauvais, […], modifié par un avenant du 4 juin 2014 et par un avenant du 19 janvier 2015,

— le 6 mars 2013 pour l’exploitation d’un local situé à Dieppe, […]

Un protocole d’accord a été signé le 27 mai 2015 entre les parties afin de rééchelonner sur 12 mois des factures impayées par la SARL Vaporetti d’un montant de 48 707.30 € ;

Par lettre recommandée du 24 juin 2015, la SARL Vaporetti a informé la SAS Clop & Co de la fermeture au 31 août 2015 du point de vente de Dieppe ;

Par lettre recommandée du 9 février 2016, la SAS Clop & Co a notifié à la SARL Vaporetti la résiliation du contrat portant sur le local situé à Beauvais ;

Invoquant des manquements contractuels de la SARL Vaporetti dans l’exécution des deux contrats et des factures impayées, la société Clop & Co l’a faite assigner, par acte d’huissier du 3 mai 2016, devant le tribunal de commerce de Caen, lequel, par jugement du 10 janvier 2018, a :

— débouté la société Vaporetti de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— constaté la résiliation anticipée par la société Vaporetti du contrat de franchise de Dieppe ;

— condamné la société Vaporetti à payer à la société Clop & Co la somme de 22.500 euros au titre des redevances restant dues jusqu’au terme du contrat ;

— condamné la société Vaporetti à payer à la société Clop & Co la somme de 3.500 euros au titre des pénalités de retard dans la communication des documents comptables ;

— enjoint la société Vaporetti de communiquer a la société Clop & Co le montant brut de l’ensemble des recettes hebdomadaires, ses déclarations fiscales, plus particuliérement de TVA, et ses liasses fiscales afin de lui permettre de recalculer Ies redevances, sous astreinte de 50 € par jour a compter de la signification du présent jugement ;

— condamné la société Vaporetti à payer à la société Clop & Co la somme de 24.952,42 €HT au titre des factures impayées ;

— constaté la résiliation du contrat de franchise de Beauvais prononcé par la société Clop & Co aux torts de la société Vaporetti ;

— condamné la société Vaporetti à payer à la société Clop & Co la somme de 38.194,42 € HT au titre des redevances restant dues jusqu’au terme du contrat ;

— condamné la société Vaporetti à payer à la société Clop & Co la somme de 100.000 € en reparation de l’obligation de non-concurrence post contractuelle ;

— débouté la société Clop & Co de l’ensemble de ses autres demandes ;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire

— condamné la société Vaporetti à payer à la société Clop & Co la somme de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné la société Vaporetti aux dépens ;

Par déclaration au greffe du 24 février 2018 , la société Vaporetti a formé appel de cette décision, critiquant l’ensemble de ses dispositions ;

Par ordonnance du 28 novembre 2018, le conseiller de la mise en état s’est déclaré incompétent pour connaître de l’incident soulevé par la société intimée tendant à voir déclarer irrecevable les conclusions de la société appelante compte tenu de leur non conformité aux dispositions des articles 954 et 910-4 du code de procédure civile ;

Par ses dernières conclusions enregistrées au greffe le 6 décembre 2019 et auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel, la société Vaporetti demande à la cour de :

— Vu l’ancien article 1131 du Code Civil,

— Vu les anciens articles 1382 et 1383 du Code Civil,

— dire et juger la société Vaporetti recevable et bien fondée en ses demandes,

fins, moyens et prétentions d’appel ;

In limine litis,

— constater que les premières conclusions d’appel régularisées par la société Vaporetti, dans les délais impartis pour se faire, sont parfaitement recevables, et de fait, dire et juger que la déclaration d’appel n’est pas caduque, et que l’appel de la société Vaporetti, est parfaitement recevable ;

— En conséquence,

— confirmer le jugement rendu le 10 janvier 2018 par le Tribunal de Commerce de

Caen quant aux demandes de la société Clop & Co qui ont été rejetées ;

— infirmer le jugement entrepris pour le surplus ;

— Et statuant à nouveau

— A titre principal,

— prononcer la nullité des deux contrats de franchise « Clopinette » du 4 avril 2013 à Beauvais et du 5 juin 2014 à Dieppe, ainsi que de leurs avenants

— En conséquence,

— condamner la société Clop & Co à verser à la société Vaporetti, la somme de 171.067,63 Euros au titre du remboursement des frais engagés par elle pour l’enseigne « Clopinette » ;

— A titre subsidiaire,

— dire et juger que la résiliation des deux contrats de franchise (Dieppe et

Beauvais) est intervenue aux torts et griefs de la société Clop & Co ;

— En conséquence,

— condamner la société Clop & Co à verser à la société Vaporetti, la somme de 171.067, 63 Euros ;

— En tout état de cause,

— condamner la société Clop & Co à verser à la société Vaporetti, la somme de 528.000 Euros à titre d’indemnisation pour le préjudice résultant des agissements déloyaux de la société Clop & Co comprenant une indemnité pour concurrence déloyale à hauteur de la somme de 492.000 Euros avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation délivrée en première instance ;

— condamner la société Clop & Co à verser à la société Vaporetti, la somme de 50.000 Euros en réparation du préjudice moral subi par cette dernière en raison des man’uvres répétées de la société Clop & Co qui n’ont pas permis à l’exploitant du magasin sous l’enseigne SMOKE’R d’exploiter paisiblement ;

— dire et juger nulle et de nul effet la clause de non-concurrence insérée au contrat de franchise de Beauvais, en son article 12.1, modifié par l’avenant du 4 juin 2014.

— débouter la société Clop & Co de toutes ses demandes plus amples et contraires ;

— concernant les obligations post-contractuelles et la clause pénale, pour le cas où par extraordinaire, la juridiction de céans n’infirmerait pas le jugement entrepris sur ce point, et statuant à nouveau, ne débouterait pas la société Clop & CO de toute demande formulée à ce titre, diminuer en de très fortes proportions le montant de ladite clause (500 Euros) et fixer celui-ci a un montant qui ne saurait excéder 5 Euros par jour.

— condamner la société Clop & Co à verser à la société Vaporetti, la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile pour les frais irrépétibles exposés en première instance, ainsi que la somme de 15.000 euros pour les frais irrépétibles exposés en cause d’appel ;

— condamner la société Clop & Co aux entiers dépens tant de première instance

que d’appel dont distraction pour ces derniers au profit de Maître X pour ceux dont il aurait fait l’avance, en application de l’article 699 du Code de procédure civile.

Par ses dernières conclusions dites conclusions n°3 enregistrées au greffe le 11 décembre 2019 et auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel, la société Clop & Co demande à la cour de :

— dire et juger que la société Clop & CO est recevable et bien fondée dans toutes ses prétentions, fins et conclusions.

— In limine litis

— vu les articles 908, 910-4 et 954 du Code de procédure civile,

— déclarer irrecevables, comme ne respectant pas les conditions de forme prescrites, les premières conclusions communiquées par la société Vaporetti au soutien de son appel ;

— déclarer irrecevables, comme étant hors délai, les secondes conclusions

communiquées par la société Vaporetti au soutien de son appel ;

En conséquence :

— constater la caducité de la déclaration d’appel de la société Vaporetti.

— au fond

— vu les articles 1134, 1135 et 1147 du Code civil,

— confirmer le jugement et constater la rupture anticipée et fautive du contrat de franchise de Dieppe par la société Vaporetti ;

— En conséquence :

— confirmer le jugement et condamner la société Vaporetti au paiement de la somme de 22 500 euros HT correspondant aux redevances restant dues jusqu’au terme du contrat ;

— Infirmer le jugement et condamner la société Vaporetti, à verser à la société Clop & Co la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par la rupture fautive du contrat de franchise.

— constater les divers manquements contractuels de la société Vaporetti au titre du contrat de franchise de Beauvais ;

— En conséquence :

— Infirmer le jugement quant au quantum uniquement et condamner la société Vaporetti au paiement de la somme de 10 500 euros aux lieu et place des 3 500 euros alloués en première instance au titre des pénalités de retard dans la communication de ses documents comptables ;

— Infirmer le jugement quant au quantum de l’astreinte uniquement et enjoindre la société Vaporetti à communiquer à la société Clop & CO le montant brut de l’ensemble des recettes hebdomadaires, ses déclarations fiscales, plus particulièrement de TVA, et ses liasses fiscales afin de lui permettre de recalculer les redevances, ce sous astreinte de 150 euros par jour aux lieu et place des 50 euros alloués en première instance ;

— confirmer le jugement et condamner la société Vaporetti au paiement de la somme totale de 24 952,42 euros HT au titre des factures impayées ;

— constater la résiliation du contrat de franchise de Beauvais aux torts de la société Vaporetti ;

— En conséquence :

— confirmer le jugement et condamner la société Vaporetti au paiement de la somme de 38 194 euros HT correspondant aux redevances restant dues jusqu’au terme du contrat ;

— Infirmer le jugement et condamner la société Vaporetti au paiement de la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts ;

— constater que la société Vaporetti a manqué à ses obligations post-contractuelles ;

— En conséquence :

— Infirmer le jugement quant au quantum et condamner la société Vaporetti au paiement de la somme de 105 000 euros aux lieu et place des 10 500 euros alloués en première instance au titre de la clause pénale ;

— confirmer le jugement et condamner la société Vaporetti à payer à la société Clop & CO la somme de 100 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de la violation de son obligation de non concurrence post-contractuelle.

En tout état de cause :

— rejeter l’ensemble des demandes de la société Vaporetti.

— condamner la société Vaporetti au paiement d’une somme de 15 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamner la société Vaporetti aux entiers dépens de l’instance.

MOTIFS

Sur la caducité de la déclaration d’appel

La société intimée soulève l’irrecevabilité des premières conclusions déposées par l’appelante au motif qu’elles ne respectent pas les prescriptions des premiers et cinquièmes alinéas de l’article 954 du code de procédure civile, en ce que l’appelante ne développe aucun moyen de fait et de droit au soutien de ses prétentions et ne vise aucune pièce justificative au soutien de celles-ci, que les conclusions ne permettent pas de déterminer l’objet du litige et et ne sont donc pas conformes à l’article 910-4 du code de procédure civile, si bien que ces conclusions ne sont pas non plus régulières aux prescriptions de l’article 908 du même code et ne peuvent que conduire à la caducité de la déclaration d’appel ; Elle observe par ailleurs que l’appelante a déposé des conclusions conformes en novembre 2018, soit au delà du délai préscrit par l’article 908 si bien que ces nouvelles conclusions n’ont pu se substituer aux premières ;

La société appelante considère que le dispositif de ses premières conclusions contient un rappel de ses prétentions, que l’article 910-4 n’ayant pour objectif que d’éviter de nouvelles prétentions formulées dans les conclusions postérieures, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, que par ailleurs le non respect du formalisme imparti par l’article 954 du code de procédure civile n’est pas sanctionné par l’irrecevabilité des conclusions, l’article 913 permettant même au conseiller de la mise en état d’enjoindre les parties à mettre leurs conclusions en conformité avec ce texte ;

L’article 954 du code de procédure civile dispose en son premier et cinquième alinéa :

' (…) Elles [les conclusions d’appel] doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ses prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et leur numérotation’ ;

(….)

' La partie qui conclut à l’infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu’elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance’ ;

L’article 910-4 mentionne qu’à peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées les prétentions ultérieures';

En l’espèce, les premières conclusions déposées par la société appelante le 24 mai 2018 contienne le dispositif suivant :

Il est demandé à la Cour de céans de :

— dire et juger la société Vaporetti recevable et bien fondée en ses demandes,

fins et moyens d’appel ;

— confirmer le jugement entrepris, si la Cour est saisie d’un appel incident par la société Clop & Co, quant aux demandes de la société Clop & Co qui ont été rejetées ;

— infirmer le jugement entrepris pour le surplus ;

Et statuant à nouveau

A titre principal,

— prononcer la nullité des deux contrats de franchise Clopinette du 4 avril 2013 à Beauvais et du 5 juin 2014 à Dieppe ainsi que de leurs avenants et subsidiairement dire et juger que la résiliation des deux contrats de franchise est aux torts et griefs de la société Clop & Co, et confirmer que ces deux contrats sont résiliés ;

En tout état de cause

— débouter la société Clop & Co de toutes ses demandes, fins et moyens ;

— condamner la société Clop & Co à verser à la société Vaporetti la somme

de 171.067,63 € au titre du remboursement des frais engagés pour l’enseigne Clopinette ;

— condamner la société Clop & Co à verser à la société Vaporetti la somme de 513.201 € au titre de son préjudice et résultant de l’exécution des contrats de franchise frappés de nullité pour défaut de cause ;

— condamner la société Clop & Co à verser à la société Vaporetti la somme de 528.000 € à titre d’indemnisation pour le préjudice résultant des agissements déloyaux de la société Clop & Co comprenant une indemnité pour concurrence déloyale de 492.000 € avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation délivrée en première instance ;

— condamner la société Clop & Co à verser à la société Vaporetti la somme de 75.000 € en réparation du préjudice moral subi par cette dernière en raison des man’uvres répétées de la société Clop & Co qui n’ont pas permis à l’exploitant du magasin sous l’enseigne SMOKE’R d’exploiter paisiblement ;

— condamner la société Clop & Co à verser à la société Vaporetti la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile pour les frais irrépétibles exposés en première instance ainsi que la somme de 15.000 euros pour les frais irrépétibles exposés en cause d’appel ;

— condamner la société Clop & Co aux entiers dépens tant de première instance

que d’appel dont distraction pour ces derniers au profit de Maître X pour ceux dont il aurait fait l’avance, en application de l’article 699 du Code de procédure civile.

La société appelante a ainsi développé ses prétentions dans le dispositif de ses premières conclusions, et a en particulier précisé les dispositions du jugement dont elle demandait l’infirmation, en conformité avec les dispositions précitées de l’article 910-4, aucune irrecevabilité n’est donc encourue ;

Il est vrai que les premières conclusions de la société appelante ne sont pas totalement conformes au formalisme exigé par les premiers et cinquièmes paragraphes précités de l’article 954 du code de procédure civile.

Ces conclusions, dans leur partie 'discussion', reprennent en effet les prétentions mais les moyens de fait et de droit les fondant sont énoncés de manière très succinte, notamment pour la demande de nullité des contrats de franchises, la demande de résiliation de ces contrats, et la demande de nullité de la clause de non concurrence, et pour d’autres prétentions, sont simplement remplacés par une formule de style. En outre, il n’y a aucune référence pour chacune des prétentions aux pièces invoquées ;

Toutefois le non respect de ce formalisme n’est pas sanctionné par l’irrecevabilité des conclusions mais limite simplement la saisine de la cour lorsqu’elle statue au fond ;

Par ailleurs, conformément à l’article 4 du code de procédure civile, l’objet du litige étant déterminé par les prétentions respectives des parties, les premières conclusions de la société appelante qui contiennent en leur dispositif les prétentions déterminent l’objet du litige au sens de l’article 901-1 du code de procédure civile. Dès lors, contrairement à ce que soutient la société intimée, ces

conclusions ont été valablement adressées au greffe de la cour dans le délai de trois mois imparti par l’article 908 du code de procédure civile et aucun caducité de la déclaration d’appel pour ce motif n’est donc encourue ;

Sur la nullité des contrats de franchises

La société appelante fonde sa demande de nullité sur l’absence de cause et invoque l’absence d’un savoir faire substantiel, identifié et secret du franchiseur, l’absence de tout savoir faire en matière d’approvisionnement et l’absence de toute transmission de ce savoir faire notamment en matière de formation et d’assistance;

La société Clop & Co réplique que le non-respect du contrat n’est pas sanctionné par sa nullité, l’appelante opérant une confusion entre existence et transmission du savoir-faire, d’une part, et obligations prévues au contrat de franchise, d’autre part. Elle fait valoir qu’un manuel formalisant les principaux éléments du savoir-faire était disponible et accessible sur le site Intranet, tout comme les formations, les conférences, les groupes de travail et l’assistance. Elle conclut à la validité de la clause d’approvisionnement exclusif expliquant que cette disposition se trouvait nécessaire pour préserver l’identité et la réputation du réseau. Elle ajoute que quand bien même cette clause ne serait pas valable, elle ne saurait remettre en cause la validité du contrat de franchise.

Le contrat de franchise se définit comme un accord par lequel une entreprise, le franchiseur, accorde à un autre, le franchisé, en échange d’une compensation financière directe ou indirecte, le droit d’exploiter une franchise dans le but de commercialiser des types de produits et/ou de services déterminés, accord qui doit comprendre au moins les obligations suivantes : – l’utilisation d’un nom ou d’une enseigne commun et une présentation uniforme des locaux et/ou moyens de transport visés au contrat, – la communication par le franchiseur au franchisé de savoir-faire, et – la fourniture continue par le franchiseur au franchisé d’une assistance commerciale ou technique pendant la durée de l’accord.

Ainsi, en application des dispositions de l’article 1131 ancien du code civil, l’absence d’un savoir-faire spécifique détenu et transmis par le franchiseur prive la contrepartie du franchisé de cause ;

Le savoir faire est 'un ensemble secret, substantiel et identifié d’informations pratiques non brevetées résultant de l’expérience du fournisseur et testées par celui-ci ;

En l’espèce, les deux contrats de franchise 'Clopinette’ pour le local de Beauvais et pour le local de Dieppe rappellent en leur préambule que le franchiseur a développé un concept de commercialisation de cigarettes électroniques et produits associés, basé tant sur les modalités d’approvisionnement que sur les méthodes propres de commercialisation. Les Points de vente sont aménagés sous l’enseigne 'Clopinette’ ;

Il précise que le savoir faire du franchiseur s’applique en particulier :

— 'à la recherche de fournisseurs

— à la définition des critères de qualitatifs pour le choix des fournisseurs

— au référencement des fournisseurs

— choix des fournisseurs pour leurs respects des normes (CEE), pour leurs ratio qualité, prix, réactivité ;

— à la définition des spécifications des différents produits

— sélection des produits qualitatifs, spécifiques innovants en fonction du marché

— proposer au réseau de nouveaux produits

— création de fiche d’utilisation de produits

— processus logistiques (optimisation conditionnement et étiquetage)

— de la vente en ligne : visibilité de clopinette et de chaque franchisé sur le site Web ; Administration du site Web (blog, site internet, Facebook…) ; Publicités spécifiques sur le net

— de la mise en place de l’animation commerciale sur le lieu de vente

— à la commercialisation des produits Clopinette (argumentaire de vente, caisse, gestion des stocks…) ;

— à la conception d’outils de gestion spécifiques, en particulier à la gestion commerciale

— à la définition du mix-marketing de l’enseigne et à la publicité de l’agence

— à la définition des procédures de gestion du service après vente’ ;

Il est produit aux débats un manuel dans lequel sont formalisés les principaux éléments du savoir faire de la société Clop & co, incluant notamment la gestion des boutiques, la gestion du personnel, l’animation commerciale, les fournisseurs, les technique de vente avec une description complète des produits, des techniques de communication et de publicité;

L’existence de ce manuel est expressément décrit par les deux contrats de franchise (article 1, point 1-2) et est défini comme 'les documents décrivant l’ensemble des normes du concept et traduisant le savoir faire du franchiseur, tels qu’ils sont remis au franchisé et tels qu’ils pourront être régulièrement amendés et complétés par le franchiseur sous toutes formes diverses (manuels, feuillet d’information, documents de formation, notice technique, communication télématique…) et comprenant une charte graphique, un cahier des charges des aménagements des Points de vente, un référencement des produits et des procédures de travail’ ;

Le contenu décrit est conforme aux documents produits, démontre la connaissance approfondie et exhaustive par la société Clop & Co de ce concept de commercialisation des cigarettes électroniques sous la marque Clopinette, mis en place en 2011 alors que le marché en la matière était marginal, et caractérise ainsi un savoir faire secret, substantiel et identifié ;

La société appelante ne peut sérieusement soutenir ne pas avoir eu communication de ce manuel alors même que sa remise résulte des deux contrats de franchise, l’article 14-1 précisant que 'le contrat (y compris le préambule, ses annexes et le Manuel) représente l’intégralité de l’accord existant entre les parties';

Par ailleurs, elle critique la clause d’exclusivité incluse dans les deux contrats en considérant que la société Clop & Co revendaient en réalité plus cher à ses franchisés les produits qu’elle s’était procurée auprès de ses fournisseurs, si bien que faute de pouvoir réaliser des économies d’échelle, aucune contre partie n’existait à son engagement ;

En l’occurrence, les contrats de franchise contiennent une clause d’exclusivité d’approvisionnement, imposant au franchisé d’acheter les cigarettes électroniques, produits et accessoires exclusivement auprès du franchiseur, ce dans un souci de maintenir l’identité commune et l’image de marque du réseau. La clause précise que si le prix est un critère important de sélection des fournisseurs et prestataires, il n’est pas le seul, les conditions de garantie des produits, leur image de marque, leur qualité seront également pris en compte ;

Les pièces produites par la société appelante sont insuffisantes à caractériser une différence de prix entre le prix fournisseur et le prix répercuté. En effet, le document intitulé 'tarifs applicables au 15 juin 2014" ne permet ni de déterminer le nom du fournisseur ni l’intitulé des produits, et donc de faire une comparaison utile avec la commande du 5 août 2015 payée par la société Vaporetti à la société Clop & Co. Il en est de même et pour les mêmes motifs du tableau comparatif des grossistes, document non officiel et non daté, et de la facture de la société Vaporetti de plusieurs pages, dont les intitulés des produits ne se retrouvent au demeurant dans le tableau produit.

En outre, comme la clause le rappelle, l’économie d’échelle n’est pas l’objectif déterminant des contrats, la prise en compte des garanties des produits et de leur qualité sont également des critères dans la détermination des fournisseur. Par ailleurs, la clause d’exclusivité permet également au franchisé dans le cas où il considérerait que le rapport qualité prix n’est pas en conformité avec le concept ou que d’autres produits devraient être proposés par le franchiseur, de faire part au franchiseur des solutions alternatives à envisager. A ce titre, par l’avenant souscrit entre les parties le 19 janvier 2015, la clause d’exclusivité a été supprimée.

Ainsi, compte tenu de l’ensemble de ces éléments, les contrats de franchise comportaient bien à la date de leur signature une contrepartie réelle à l’engagement de la société Vaporetti.

La demande de nullité pour absence de cause sera donc rejetée, étant précisé que le non respect par le franchiseur de son obligation de formation et d’accompagnement, qui relève de l’exécution du contrat et non de sa formation comme le soutient à tort l’appelante, sera examinée sous l’angle du manquement contractuel ;

Le jugement ni dans ses motifs ni dans son dispositif ne rejette clairement la demande de nullité des contrats de franchise, mentionnant une incompétence du tribunal pour apprécier cette nullité non reprise au demeurant au dispositif. Le rejet de la demande de nullité sera donc mentionné au dispositif l’arrêt, la cour ne pouvant confirmer le jugement sur ce point ;

Sur la résiliation des contrats de franchise aux torts du franchiseur

La société appelante sollicite la résiliation des contrats de franchise aux torts exclusifs de la société intimée, faisant état du défaut de transmission du savoir-faire et des conditions d’approvisionnement, du non-paiement de la commission de 20 % (supprimée suivant avenant du 04/06/2014), des modifications sans information préalable des conditions du contrat, des retards de livraison, de la vente mensongère de produits prétendument sans alcool, de l’imputation de frais bancaires non prévus aux contrats, de la facturation de frais de publicité supplémentaires, de la mise en place concurrentielle de corners, du dysfonctionnement du logiciel, des livraisons incomplètes.

La société intimée conteste les manquements qui lui sont reprochés. Elle indique avoir respecté son obligation de formation, précisant sur ce point que la société Vaporetti a notamment bénéficié de droits d’entrée minorés du fait que son gérant connaissait déjà le fonctionnement du réseau et ses produits, son obligation d’assistance, précisant que les modifications afférentes aux réunions et bilans se trouvaient nécessaires pour assurer un meilleur suivi des franchisés, ainsi que son obligation d’approvisionnement, selon elle conforme à la clause prévue à ce titre et parfaitement valable. Elle fait valoir que les autres manquements ne sont pas davantage justifiés.

En l’espèce, fondés sur les mêmes moyens et pièces que ceux au soutien de la demande de nullité des contrats, les manquements relatifs au défaut de savoir faire, de transmission du savoir faire et aux conditions désavantageuses d’approvisionnement ne peuvent, au vu des motifs rappelés ci-avant, qu’être rejetés ;

Il est établi et non contesté que M. Y, responsable du magasin de Beauvais, a reçu une formation de huit jours dans un des magasins 'Clopinette’ de Paris. Ce seul fait ne suffit cependant pas, contrairement à ce que soutient la société appelante, en l’absence d’autres éléments non démontrés, pour considérer cette formation insuffisante.

Concernant l’absence de formation de M. Z, l’attestation de M. A, gérant de la société Electron elle même détentrice de 50% du capital social de la société Vaporetti, établit que la société Electron est franchisé du réseau Clopinette depuis 2012 et gère à ce titre 6 magasins sous l’enseigne Clopinette, et que cette connaissance du réseau par la société Vaporetti a permis à cette dernière de bénéficier de droits d’entrée minorés par la société Clop & Co, d’autant que la compagne de M. Z, assistante commerciale auprès de la société Electron connaissait parfaitement le réseau. Ainsi, la prise en compte de l’expérience et de la connaissance du réseau Clopinette par la société Vaporetti justifie l’absence de formation initiale de son gérant.

La société appelante ne produit aucun élément ou pièce de nature à établir que le franchiseur aurait manqué à son obligation d’assistance. En effet, d’une part la modification du contrat de franchise de

Beauvais le 4 juin 2014 sur les modalités des rencontres – soit un bilan semestriel à la place d’un bilan annuel et une rencontre annuel au lieu d’une rencontre semestrielle – ne révèle en soi d’aucun manquement concret du franchiseur à son obligation d’assistance, d’autre part le compte rendu des réunions de mars 2014 entre franchiseur et franchisés est insuffisant pour établir que les réunions et visites programmées n’ont pas été tenue, d’autant que la société intimée justifie de la tenue de plusieurs réunions dont l’une le 26 septembre 2014 ;

Le paiement d’une commission de 20% par le franchiseur au franchisé est prévue par l’article 3.2.2 du contrat de franchise sur le local de Beauvais en cas de vente de produits par le franchiseur à des clients identifiés sur le territoire concédé au franchisé.

Le société appelante ne produit toutefois aucun élément ou pièce de nature à établir le non respect par le franchiseur de cette clause puisqu’elle se contente de produire les factures de reversement de cette commission par la société Clop & co pour un franchisé du 15^e arrondissement de Paris, sans justifier qu’elle pouvait elle même prétendre au paiement de cette commission en démontrant la réalisation de ventes à des clients identifiés ;

Pour justifier des retards de livraison subis en permanence qui ont eu un impact significatif sur son chiffre d’affaire, la société appelante produit aux débats une unique pièce, soit une lettre recommandée du 27 juillet 2015 adressé à la société Clop & co pour se plaindre du retard d’une commande devant arrivant le 31 juillet suivant. Cette seule lettre est insuffisante pour caractériser le manquement invoqué, encore moins pour établir son incidence sur le chiffre d’affaire ;

La société appelante produit une fiche publicitaire Clopinette qui mentionne au titre de la composition des saveurs '0% d’alcool', alors que les compositions indiquées par le fabricant mentionne un taux d’alcool inférieur à 2%. Pour autant, la société appelante n’établit nullement le préjudice lié à cette information erronée et non contestée par la société intimée, en particulier l’impact sur sa clientèle musulmane dont elle fait état page 24 de ses écritures ;

La société appelante produit trois factures émises en 2015 prévoyant le prélèvement de frais de carte bancaire, ce que ne conteste pas la société intimée indiquant que ces frais sont facturés lors des paiements des commandes par carte bancaire en application de l’article 5 des conditions générales de vente. Contrairement à ce que soutient la société appelante, l’article 5 qui prévoit que 'tous les frais accessoires, tels que par exemple les frais d’assurances, de transit et d’importation (…) sont à la charge du client', n’est pas exhaustif et n’exclut donc nullement les frais bancaires qui lui ont été imputés;

Concernant les frais de publicité indûment réglés, la société appelante produit une facture du 10 juillet 2015 de 587.90 € réglée au franchiseur pour l’achat de banderolle, et Clopipur. Si le contrat de franchise prévoit effectivement un prélèvement de 1% au titre des frais de publicité sur les ventes mensuelles, cette unique facture est toutefois insuffisante pour d’une part déterminer la nature des frais réglés, et d’autre part et en tout état de cause, qu’elle constitue un manquement fautif du franchiseur.

Concernant la modification des conditions générales de vente par rapport à celles adressées au franchisé lors de la transmission du document d’information précontractuel, c’est en vain que la société appelante y voit un manquement contractuel du franchiseur. En effet, comme le souligne la société intimée, les contrats de franchise mentionnent dans leur article 611.1 qu’il est fait application du barême tarifaire et des conditions générales de vente du franchiseur applicables au jour des commandes dont la dernière version à jour est annexée au présent contrat;

La société appelante reproche au franchiseur d’être en concurrence avec son franchisé en proposant sur le site internet Clopinet des promotions que le franchisé est tenu d’appliquer alors qu’il n’a pas été préalablement consulté. Cependant, les contrats de franchise rappellent d’une part (article 6.9.3) que le franchiseur exploite un site internet proposant à la vente les produits objet du présent contrat, et d’autre part (article 6.8.1) que le franchisé s’engage sous réserve de son acceptation spécifique, ponctuelle, exprès et préalable à suivre la politique de promotion des produits objets d’une communication publique. Dès lors, la société appelante qui produit des pièces établissant qu’elle était informée des promotions effectuées par le franchiseur, ne peut en déduire aucun manquement de ce dernier;

Elle reproche également la mise en place par le franchiseur de corners Clopinette dans des supermarchés et centres commerciaux tout en rappelant qu’elle n’a pas accepté cette possibilité, ce qui est établi par la lettre adressée par son avocat au franchiseur le 9 janvier 2015. Elle ne peut donc sérieusement se plaindre, surtout en justifiant la mise en place d’un corner dans le Super U de Saint Geneviève (60) dont hors des territoires concédés par les contrats de franchise, d’un manquement du franchiseur ;

Concernant le dysfonctionnement du logiciel TGM, la société appelante produit aux débats un échange de courriels en janvier 2014 avec une salariée de la société Clop & Co lui faisant part de deux anomalies sur le logiciel et lui demandant de les prendre en compte. Faute d’établir une absence de réponse du franchiseur ou la persistance de ces anomalies, ces éléments sont insuffisants pour caractériser un manquement contractuel du franchiseur ;

La société appelante invoque un changement du taux de TVA sans information préalable des franchisés, alors qu’elle produit un courriel du 12 décembre 2013 du franchiseur informant justement les franchisés du nouveau taux de TVA à compter du 1^er janvier 2014 compte tenu de la modification faite par la loi de finances. Elle invoque également des livraisons incomplètes en produisant un unique bon de commande de décembre 2014 d’un montant différent de la facture éditée, et des erreurs de référencement en produisant deux échanges de courriels entre M. Z et le franchiseur relatifs à des difficultés de référencement de produits sur le logiciel. Ces éléments sont toutefois insuffisants pour caractériser un manquement contractuel du franchiseur, faute de persistance des difficultés ou de refus d’y remédier.

Concernant enfin la possibilité de vendre des produits en DLUO (date limite d’utilisation optimale), la société appelante produit un courriel du franchiseur du 2 octobre 2014 lui rappelant cette possibilité en faisant référence aux informations données par la DGCCRF. Toutefois, elle ne justifie nullement comme elle soutient que le franchiseur lui imposait auparavent de ne pas vendre les produits en DLUO.

Aucun des manquements contractuels n’étant établi, la société Vaporetti sera, par confirmation du jugement, déboutée de sa demande de résiliation des deux contrats de franchise et de sa demande en paiement d’une somme de 171.067,63 euros au titre du remboursement des frais engagés pour l’enseigne 'Clopinette'.

Sur l’obligation de non-concurrence

La société appelante soulève la concurrence déloyale du franchiseur qui, suite à la résiliation du contrat de franchise de Beauvais, a immédiatement ouvert une nouvelle franchise à quelques mètres seulement du fonds dans lequel elle exploite désormais sous une nouvelle enseigne 'Smoke’r'. Sur l’application de la clause de non concurrence invoquée par la société intimée, elle conclut à sa nullité, au motif qu’elle n’est ni suffisamment précise quant à l’activité visée, ni applicable compte tenu de l’absence de transmission de son savoir-faire par le franchiseur.

La société intimée rappelle que c’est bien la société Vaporetti, et non elle-même en sa qualité de franchiseur, qui se trouvait tenue d’une obligation de non-concurrence, en application des dispositions de l’article 12.1 du contrat de franchise. Or, elle constate que l’exercice dans le même local d’une activité identique, sous une nouvelle enseigne 'Smoke’r', constitue non seulement une violation de cette clause, mais prouve également que les difficultés du marché de la cigarette, dont la société Vaporetti se prévaut pour expliquer la fermeture du magasin, ne sont pas justifiées.

L’article 12.1 du contrat de franchise pour le local de Beauvais contient une clause de non concurrence libellée comme suit :

Le franchisé s’interdit pendant une durée d’une année, sauf accord écrit et préalable du franchiseur, à compter de la fin du présent contrat pour quelque cause que ce soit, de participer directement ou indirectement, dans un périmètre de 100 kms à partir du local et/ou aux lieux où il exploitait ses activités, à une activité concurrente de celle résultant du présent contrat.

Sera notamment considérée comme une activité concurrente, la sollicitation directe par l’ex-franchisé, dans le cadre de l’exercice d’une activité concurrente, de la clientèle du local objet du

présent contrat et cela quelque soit le lieu où s’exerce cette activité ;

Le franchisé reconnaît que cet engagement de non concurrence est indispensable à la protection du savoir faire secret, substantiel et identifié qui lui a été transmis par le franchiseur dans le cadre de l’exécution du présent contrat.

En cas de violation de cet engagement, le franchiseur pourra demander la désignation d’un expert ayant pour mission d’évaluer le montant du préjudice subi (….). En tout état de cause, le montant de cette réparation forfaitaire ne pourra être inférieur à une indemnité de 50% du chiffre d’affaires mensuel moyen réalisé au cours des six derniers mois, avec un minimum de 20 000 €'.

L’avenant du 4 juin 2014 a modifié le montant de l’indemnité minimale à la somme de 100 000 € ;

En l’espèce, il ressort du constat d’huissier de la SCP Castanié Talbot, du 1^er mars 2016 qu’au […] à Beauvais se trouve un magasin portant l’enseigne Smoke’r. L’huissier constate l’entrée dans le magasin de M. B, responsable succursales au sein de la société Clop &Co, lequel ressort avec des achats effectués comportant cinq produits de la marque Clopinette, le ticket client de carte bancaire comportant la mention 'Clopinette Vapo 60 Beauvais’ ;

La société appelante qui ne conteste pas avoir ouvert ce magasin, ne justifie pas de la nullité de la clause de non concurrence qui lui est opposée laquelle est limitée dans le temps que dans l’espace.

En effet, compte tenu des motifs adoptés ci-avant pour rejeter la demande de nullité du contrat de franchise, c’est en vain qu’elle soutient que la clause n’est pas nécessaire à la protection du savoir faire du franchiseur en l’absence de tout savoir- faire et de toute transmission de ce savoir faire. De même, l’interdiction de se livrer 'à une activité concurrente de celle résultant du présent contrat', est une activité limitée.

Enfin, l’augmentation du montant de l’indemnité forfaitaire a été décidée non pas de façon arbitraire comme l’indique la société appelante mais par l’avenant du 4 juin 2014 signée par elle, étant précisé que cet avenant modifiait également les conditions d’approvisionnement, et que le contrat de franchise pour le local de Dieppe prévoyait dès l’origine une indemnité minimale de 100 000 € ;

La clause de non concurrence est donc parfaitement valable.

Il est constant et d’ailleurs non contesté que l’activité exercée dans le magasin à l’enseigne Smoke’r ouvert à Beauvais à l’ancienne adresse du local Clopinette est une activité de vente de détails de cigarettes électroniques et liquides. La société appelante le reconnaît dans ses écritures (page 31 : 'la société a continué son activité et à exploiter sous l’enseigne Smocke’r') et cela résulte d’ailleurs de son propre constat d’huissier du 17 et 25 février 2016.

N’ayant pas respecté son obligation de non concurrence, elle ne peut soutenir que l’ouverture d’un nouveau local Clopinette au 11 rue Gambetta à Beauvais par le franchiseur, postérieurement à la résiliation du contrat de franchise relatif au local de Beauvais, est constitutive d’actes de concurrence déloyale ;

En effet, le bien-fondé d’une action en concurrence déloyale est uniquement subordonné à l’existence de faits fautifs générateurs d’un préjudice ;

Or, la société appelante ne fait valoir aucune disposition légale ou contractuelle s’opposant, dans ces conditions, à l’ouverture d’un nouveau local par le franchiseur.

De même, si elle établit que le franchiseur a informé les clients de l’ancien local Clopinette de l’ouverture d’un nouveau local au 11 rue Gambetta en leur offrant un bon de réduction, force est toutefois de constater que les données relatives aux clients figurent sur le logiciel du réseau Clopinette, et sont donc d’un accès commun. En outre, la clientèle est nécessairement attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, sauf au franchisé à démontrer une clientèle qu’il a constitué par la mise en oeuvre de ses moyens. Or, les pièces produites par la société appelante, soit des factures entre le 5 avril 2013 et le 5 novembre 2014 portant sur l’achat de prospectus, d’insertions dans des magazines, sont insuffisantes, en l’absence d’éléments comparatifs, pour établir que ses

actions publicitaires sont à l’origine de la constitution d’une clientèle propre, alors même que le franchiseur avait la possibilité de faire ses propres actions publicitaires et promotionnelles ;

Le jugement sera ainsi confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes indemnitaires (528 000 € et 50 000 €) de la société Vaporetti fondées sur des actes de concurrence déloyale.

Il sera également confirmé en ce qu’il a accueilli la demande indemnitaire de 100 000 € en raison de la violation par la société Vaporetti de la clause de non concurrence prévue à l’article 12 du contrat de franchise.

Sur la résiliation des contrats de franchise aux torts exclusifs du franchisé

Le contrat de franchise portant sur le local de Dieppe :

La société Clop & Co fait valoir la résiliation anticipée et fautive du contrat par la société Vaporetti, rappelant que le franchiseur n’apporte pas à son franchisé une garantie de la rentabilité de son magasin, ce dernier en tant que commerçant indépendant étant responsable de son exploitation ;

La société Vaporetti s’oppose à cette demande explique n’avoir eu d’autres choix que de procéder à la fermeture anticipée du magasin compte tenu du manque de rentabilité, conséquence des manquements susvisés du franchiseur.

L’article 4 du contrat mentionne que le présent contrat est conclu pour une durée déterminée de 5 ans à compter de sa date et signature.

Par lettre recommandée en date du 24 juin 2015, la société Vaporetti a notifié à la société Clop 1 Co la fermeture du point de vente de Dieppe 'faute de rentabilité et de soutien commercial de votre part’ ;

Comme le souligne à juste titre la société Clop & Co, l’article 6-7 du contrat rappelle que le franchisé exécute le contrat en qualité de commerçant indépendant, et qu’il est seul responsable de l’exploitation du local ;

La société Vaporetti soutient que les manquements de la société Clop & Co à ses obligations contractuelles – défaut de savoir faire et de sa transmission, clause d’approvisionnement exclusive, absence de soutien, d’accompagnement- est à l’origine du manque de rentabilité du magasin ;

Il a été considéré plus haut que les manquements invoqués contre la société Clop 1 Co n’étaient pas démontrés, ils ne peuvent en conséquence être à l’origine d’une baisse de rentabilité. Celle-ci au demeurant n’est pas caractérisée, et d’ailleurs la pièce n°26 'chiffre d’affaire HT du réseau Clopinette’ produite par l’appelante elle-même fait état pour le magasin de Dieppe entre décembre 2014 et juillet 2015 d’un chiffre d’affaire variable, baissant entre décembre et mars 2015 (5628 € à 4222 €), pour remonter ensuite (6438€) et baisser à nouveau (4757 €) ;

La société Vaporetti n’apportant par ailleurs aucun élément ou pièce susceptible d’établir un manque de soutien et de stratégie à l’origine du manque de rentabilité du magasin, alors que la société Clop & Co a expliqué à ses franchisés (compte rendu d’une réunion du 26 septembre 2014) les difficultés du marché de la cigarette électronique et la baisse des marges dégagées lors de la mise en place du réseau, eu égard à l’explosion du nombre de concurrents et aux doutes véhiculés par la presse sur les bienfaits de la cigarette électronique, et alors même qu’elle a proposé des solutions pour adapter le réseau aux nouvelles conditions du marché, notamment par la mise en place de corners dans les centres commerciaux ;

Il convient de considérer ainsi que la résiliation anticipée du contrat est fautive et par confirmation du jugement, de condamner la société Vaporetti à régler la somme de 22 500 € HT correspondant aux redevances restant dues (45 mois), l’article 5-3 du contrat prévoyant que le franchisé règle pendant toute la durée du contrat une redevance mensuelle de 500 € HT.

Le contrat de franchise portant sur le local de Beauvais

L’article 9-2 du contrat mentionne qu’en cas d’inexécution totale ou partielle pour l’une des parties de l’une des obligations mises à sa charge, l’autre partie pourra résilier le contrat trois mois après mise en demeure par par lettre recommandée restée sans effet ;

Le contrat a été résilié par lettre du 9 février 2016 invoquant la vente de produits non déclarés, la vente de produits hors comptabilité, le non respect des conditions générales de vente, l’absence de mise aux normes du magasin, l’absence de réponse à la demande de transmission des éléments comptables et l’existence de factures impayées ;

Les créances impayées, soit les redevances de décembre 2015, janvier et février 2016 (1189.85 € + 1173.60 € + 591.47 €) ainsi qu’une facture de marchandises du 4 février 2015 pour un montant de 2294.27 € ne sont pas contestées par la société Vaporetti qui estime que ce manquement ne peut être fautif eu égard au protocole d’accord signé le 27 mai 2015 ;

Un protocole d’accord a été effectivement signé entre les parties le 27 mai 2015 pour rééchelonner les sommes dues à cette date par la société Vaporetti soit 48 707.30 € à hauteur de deux versements de 2029.47 € par mois pendant 12 mois.

Toutefois, outre que certaines des créances impayées ne sont pas incluses dans ce protocole, celui-ci contient une clause prévoyant que le non respect d’une échéance que ce soit pour la dette ancienne ou pour une nouvelle dette engendre l’exigibilité immédiate de toutes les dettes anciennes et nouvelles.

Dès lors, les créances impayées par la société Vaporetti constituent une faute contractuelle.

Le jugement sera ainsi confirmé en ce qu’il l’a condamnée à régler une somme totale de 24 952.42 €, non discutée même subsidiairement, correspondant aux créances impayées et aux sommes impayées en application du protocole.

Les visites de clients mystères mises en place par la société Clop & Co au magasin de Beauvais ont conduit à la remise de tickets de caisse pour des achats payés en espèces dont le montant n’était pas enregistré dans le logiciel du réseau par la société Vaporetti. Ainsi un ticket édité le 27 octobre 2015 au 'client mystère’ pour un montant de 246 € n’est pas enregistré aux dates correspondantes dans le logiciel.

La société Vaporetti conteste cette pratique en produisant son relevé de compte bancaire du 26 octobre au 16 novembre 2015 mentionnant trois versements d’espèces les 3, 10 et 17 novembre 2015 pour 640€, 690€ et 2120 € sans qu’il soit possible de déterminer que ces sommes correspondent aux achats effectués par le client mystère ;

Ce manquement est ainsi établi.

Les tickets de caisse remis lors des visites du client mystère ont également démontré que la société Vaporetti vendait des produits non fournis et non agrées par le franchiseur, notamment la vente du produit Clearomatiseur Altantis 2 (vente à quatre reprises le 6 novembre 2015).

La société Vaporetti ne conteste pas la vente de ces produits qu’elle justifie par les manquements de la société Clop & Co à la clause d’approvisionnement exclusif. Toutefois, ces manquements ayant été écartés ci-avant, il convient de considérer que la vente de produits au mépris de cette clause par le franchisé est fautive.

Pour établir le manquement de la société Vaporetti à son obligation de conformité du mobilier aux normes du magasin, la société Clop & Co produit aux débats le compte rendu d’une visite du magasin de Beauvais effectuée le 15 janvier 2014 qui mentionne notamment 'mobilier non conforme, rajouter stickers sur les comptoirs, meuble à liquides non conformes'.

La société Vaporetti qui ne conteste pas ces observations, soutient sans l’établir que l’enseigne et le logo venaient d’être changés et qu’elle a par la suite modifié le mobilier en conséquence.

En revanche, c’est à juste titre qu’elle soutient que le manquement fondé sur la tenue non conforme (absence de gilet à l’effigie de la marque) n’est pas démontré. Le compte rendu du 15 janvier 2014 ne

contient aucune remarque à ce titre, et la société Clop & Co ne produit aucune autre pièce pouvant l’établir.

Le manquement fondé sur le mobilier non conforme sera donc seul retenu.

Enfin, le non respect de l’obligation pour le franchisé de communiquer au franchiseur tous rapports ou documents comptables et fiscaux pouvant lui être demandé, et notamment de communiquer chaque semaine le montant brut de l’ensemble des recettes hebdomadaires et les déclarations fiscales plus particulièrement de TVA (article 6.10 du contrat) est établi par l’absence de réponse à la mise en demeure du 5 juin 2013, et également aux deux demandes faites par courriels de mars 2015 et mars 2016 par la société Clop & Co.

La société Vaporetti considère en effet qu’elle n’a pas à les remettre au franchisé, sur le fondement de l’exception d’inexécution, ce dernier ne respectant pas ses obligations contractuelles.

Toutefois, aucun manquement n’ayant été retenu à l’encontre de la société Clop & Co, la société Vaporetti ne peut invoquer utilement invoquer cette exception et son manquement est donc fautif.

L’article 6-10 du contrat prévoit une clause pénale de 150 € par jour de retard en cas de non respect ou de retard dans leur exécution, à titre de clause pénale.

Au vu du préjudice subi par le franchiseur par cette absence de communication, c’est à juste titre que les premiers juges ont considéré que la somme de 10 500 € était excessive et ont réduit la pénalité à une somme de 3500 € (70 jours X 50 €).

Le jugement sera également confirmé en ce qu’il a enjoint la société Vaporetti à communiquer sous astreinte de 50 € par jour de retard les documents listés à son dispositif ;

Au vu de l’ensemble de ces éléments, le jugement sera confirmé en ce qu’il a considéré que le contrat de franchise du local de Beauvais a été résilié aux torts de la société Vaporetti et en ce qu’il l’a condamnée à payer la somme de 38 194 € HT correspondant à la moyenne des redevances payées par elle depuis le début du contrat (1469 €HT) et ce durant 28 mois (durée restant à courir).

Sur l’indemnisation du préjudice résultant de l’atteinte à l’image de marque du réseau Clopinette

Pour chacun des deux contrats, la société Clop & Co sollicite une somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts, pour atteinte à l’image de marque du réseau Clopinette et au vu des frais nécessaires pour réinstaller la marque sur le territoire.

Toutefois, elle ne produit aucun élément ou pièce de nature à caractériser le préjudice qu’elle invoque, et ce pour chacun des deux contrats.

Elle sera, par confirmation du jugement, déboutée de sa demande.

Sur les obligations de la société Vaporetti à la suite de la résiliation du contrat portant sur le local de Beauvais

L’article 10.1 du contrat mentionne que :

« A l’issue du contrat quelle qu’en soit la cause :

a) le Franchisé s’engage à payer au Franchiseur, comptant, toutes les dettes non encore réglées.

b) Le Franchisé s’engage à restituer immédiatement au Franchiseur l’ensemble des documents reproduisant la Marque ou les Droits d’auteur, constituant le Manuel ainsi que le matériel promotionnel, les fournitures etc… qui lui auront été remis pour exploiter le Local.

c) Le Franchisé s’engage à cesser immédiatement d’utiliser toute marque de produits ou services, dénominations commerciales, slogans publicitaires ou tout autre élément distinctif similaires à la

Marque ou aux Droits d’auteur, en ce compris ceux figurant sur du matériel publicitaire, des imprimés, des factures ou tout autre document quelconque.

d) Le Franchisé s’engage à ne plus apparaître en qualité de Franchisé ou de partenaire du Franchiseur sur tout abonnement ou liste dont le public peut faire usage (télécommunications, annuaire des commerçants de quartier ').

e) Le Franchisé, à ses frais, devra démonter immédiatement l’enseigne reproduisant la Marque, sans qu’aucune immobilisation par accession ou par destination puisse être opposée au Franchiseur, restituera le mobilier mis à disposition et fera modifier dans les plus brefs délais l’aspect intérieur et extérieur du local pour éviter toute confusion de la part du public et de la clientèle du Local. En cas d’inexécution des obligations sus-énoncées, le Franchiseur pourra exécuter ou faire exécuter l’enlèvement de l’enseigne, la restitution du mobilier mis à disposition et la suppression de tous signes distinctifs. Les frais engagés dans le cadre de l’exécution du présent article seront mis à la charge du Franchisé. (')

L’article 10.3 précisant que :' Le non-respect des dispositions du présent article entraînera une pénalité de 500 €uros (cinq cent €uros) par jour de retard et par infraction spécifique.»

La société Clop & Co invoque les sommes impayées, la non restitution des documents Clopinette (panneaux, flyers..), l’utilisation de l’enseigne Clopinette et le fait que la société Vaporetti continue d’apparaître comme un membre du réseau Clopinette sur des sites internet ;

La société Vaporetti estime n’avoir commis aucun manquement, rappelant qu’elle n’a été destinataire d’aucun document Clopinette, que l’article 10-2 lui donne un délai de trois mois pour écouler le stock des produits, aucun délai ne lui est imposé et les extraits des sites internet sont antérieurs au délai de trois mois, et sollicite subsidiairement la diminution de la clause pénale manifestement excessive.

En l’occurrence, la société Vaporetti reste redevable de sommes impayées au titre du contrat de franchise.

Le constat d’huissier des 17 et 25 février 2016 effectué au […] à Beauvais, soit postérieurement à la résiliation du contrat de franchise intervenue le 9 février 2016, mentionne au 17 février la présence de quatre affiches avec le logo Clopinette, des adhésifs publicitaires reprenant le logo Clopinette sur le comptoir, et à l’extérieur, la présence d’une enseigne 'Clopinette’ et d’un écriteau Clopinette.

Cependant, il résulte du même constat que lors de la visite du 27 février suivant, l’huissier a constaté que les enseignes et affiches représentant la franchise 'Clopinette’ avaient disparu au profit d’une autre enseigne intitulée 'Smoker’r', et qu’il n’existe aucune confusion visuelle entre les deux tant dans le nom, la police et la graphisme.

La société Clop & Co qui invoque elle même ce constat ne produit aucun élément ou pièce de nature à établir la persistance de l’utilisation du logo et enseigne au delà du 25 février 2016.

Par ailleurs, il est établi par la production d’extraits de site internet au 29 avril 2016 que la boutique du […] à Beauvais apparaît comme un membre du réseau Clopinette.

La société Vaporetti qui ne conteste pas ces éléments considère que l’obligation prévue par l’article 10-1 n’est enfermée dans aucun délai et qu’elle dispose même en application de l’article 10-2 d’un délai de trois mois à compter de la cessation du contrat.

S’il est vrai que le terme 'immédiatement’ n’est pas repris dans les dispositions particulières de l’article 10-1 (d) contrairement aux autres obligations imparties au franchisé à l’issue du contrat, force est toutefois de constater que le franchisé ne peut invoquer utilement l’article 10-2 du contrat qui laisse un délai de trois mois au franchisé uniquement pour écouler le stock de ses produits.

Dès lors, en continuant à apparaître sur les sites internet comme membre du réseau Clopinette, plus de deux mois après la résiliation du contrat de franchise, la société Vaporetti a nécessairement manqué à son obligation prévue par l’article 10-1 (d) ;

Enfin, concernant la restitution des documents Clopinette, le contrat de franchise établit que le franchiseur a reçu divers documents notamment le manuel, ce qui justifie la demande de restitution au titre des documents marketing ;

L’ensemble de ces manquements à l’article 10-1 conduit à l’application d’une pénalité de 500 € par jour de retard et par infraction spécifique.

Cette pénalité, dont il n’est pas discuté le caractère de clause pénale soumis au pouvoir modérateur du juge, est manifestement excessive au vu du préjudice subi effectivement par la société Clop & Co, notamment sur l’utilisation du logo et de l’enseigne, cette utilisation ayant cessé rapidement.

Dès lors, c’est à juste titre que les premiers juges ont réduit la clause pénale à 50 € par jour de retard, et alloué ainsi, pour une utilisation entre la résiliation du contrat et la délivrance de l’assignation (70 jours) une indemnité de 3500 € pour le non paiement des sommes dues, une indemnité de 3500 € pour la non restitution des documents et une indemnité de 3500 € pour l’usage non autorisé de la marque (incluant l’apparition sur les sites internet).

Le jugement sera ainsi confirmé en ce qu’il a condamné la société Vaporetti au paiement d’une somme de 10 500 €;

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux indemnités de procédure seront confirmées ;

En cause d’appel, la société Vaporetti qui perd le procès sera condamnée aux dépens d’appel et déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile. Il serait par ailleurs inéquitable de laisser à la charge de la société Clop & Co les frais irrépétibles qu’elle s’est vue contrainte d’exposer devant la cour; qu’une somme de 5000 € lui sera donc accordée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire

Déboute la société Clop & Co de sa demande tendant à voir constater la caducité de la déclaration d’appel.

Confirme le jugement rendu le 10 janvier 2018 par le tribunal de commerce de Caen en toutes ses dispositions.

Y ajoutant

Déboute la société Vaporetti de sa demande de nullité des contrats de franchise

Condamne la société Vaporetti à payer à la société Clop & Co la somme de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

La déboute de ce chef de demande.

Condamne la société Vaporetti aux dépens d’appel ;

LE GREFFIER LE PRESIDENT

N. LE GALL L. DELAHAYE