Cour d'appel de Chambéry, 7 mai 2007, n° 05/00220

LE DOUZE JUIN DEUX MILLE SEPT LA CHAMBRE COMMERCIALE DE LA COUR D’APPEL DE CHAMBERY a rendu l’arrêt dont la teneur suit :

dans la cause 05/00220- Chambre commerciale

(jonction avec le RG n° 05/268 par mention au dossier du 10.02.05)

FC/CT

opposant :

APPELANTE ET INTIMEE

SNC D E dont le XXX

représentée par la SCP L – M, avoués à la Cour

assistée de M^e Pascal SOUDAN, avocat au barreau de CHAMBERY

à :

INTIMEE ET APPELANTE

SA LE BYBLOS dont le siège social est XXX

représentée par la SCP R-S-R, avoués à la Cour

assistée de M^e Jean-Patrick DELMOTTE, avocat au barreau de PARIS

APPELEES EN CAUSE

SA FRUCTICOMI, dont le XXX

SA F G anciennement H G, dont le XXX

représentées par la SCP L – M, avoués à la Cour

assistées de M^e Jacques SENTEX, avocat au barreau de PARIS

— =-=-=-=-=-=-=-=-

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors de l’audience publique des débats, tenue le 07 mai 2007 avec l’assistance de Madame TAMBOSSO, Greffier,

Et lors du délibéré, par :

— Madame ROBERT, Président de chambre,

— Madame CARRIER, Conseiller, qui s’est chargée du rapport,

— Monsieur BETOUS, Conseiller.

— =-=-=-=-=-=-=-=-

Par actes sous seings privés des 17 mai et 19 juin 1984, la SCI ALPHEE et la SCI LA DOUNA ont respectivement donné à G, pour la première l’essentiel des lots d’un ensemble immobilier à usage d’hôtel-restaurant 4 étoiles sis à COURCHEVEL 1850, pour la seconde les 18 chambres du personnel en sous-sol et les parkings, à la Société ALFA PARK HOTEL aux droits de laquelle se trouve la Société LE BYBLOS et ce jusqu’au 30 novembre 1993, moyennant un loyer annuel ayant atteint en fin de G la somme de 5 028 451F. pour les locaux principaux et celle de 432 010 pour les locaux accessoires.

La Société LE BYBLOS est d’autre part propriétaire, directement ou par l’intermédiaire d’une société dont elle détient la majorité des parts, de locaux au 6^e niveau de l’immeuble, constitués de suites et de chambres qu’elle exploite avec le reste de l’hôtel sous l’enseigne LE BYBLOS DES NEIGES.

Les bailleurs ayant délivré congé avec offre de renouvellement pour le 30 novembre 1991, les parties se sont opposées sur la valeur du loyer du G renouvelé. La SCI LA DOUNA, pour l’ensemble de ses lots, et la SCI ALPHEE, pour les parkings, ont cédé leurs droits de propriété à la SNC D E le 16 décembre 1999. La procédure en fixation du prix du G menée entre les diverses parties s’est achevée par un arrêt de la Cour d’Appel de CHAMBERY du 24 octobre 2000 qui a arrêté le loyer annuel dû à compter du 1^er décembre 1993 pour les locaux principaux à la somme de 4 223 700F. HT et pour les locaux accessoires à la somme de 298 000F. HT dont 234 000F. pour les chambres du personnel et 64 000F. pour les parkings.

Par actes extra-judiciaires des 3 janvier et 13 février 2001, la SNC D E, pour les locaux principaux, puis de concert avec la SCI ALPHEE pour les locaux accessoires, a notifié à la Société LE BYBLOS la rétractation de l’offre de renouvellement des baux et offert de payer les frais de l’instance et une indemnité d’éviction.

Par ordonnance du 6 mars 2001, le Juge des Référés du Tribunal de Grande Instance d’ALBERTVILLE a ordonné une expertise confiée à Monsieur X à l’effet d’évaluer l’indemnité d’éviction due par la SNC D-E pour les locaux objet du G principal.

Par exploit en date du 20 décembre 2002, la Société LE BYBLOS a assigné la SNC D E devant le Tribunal de Grande Instance d’ALBERTVILLE en paiement de l’indemnité d’éviction.

Par jugement en date du 17 décembre 2004, le Tribunal de Grande Instance d’ALBERTVILLE a :

— rejeté les demandes en nullité du rapport d’expertise et en désignation d’un nouvel expert,

— fixé l’indemnité d’éviction due par la SNC D E à la Société LE BYBLOS à la somme de 19 004 500 € outre frais de licenciement du personnel du fonds exploité dans les locaux appartenant à la Société D E pour le montant qui sera justifié sur pièces à produire par la Société LE BYBLOS

— condamné la SNC D E à payer à la Société LE BYBLOS cette indemnité en tous ses éléments,

— donné acte à la Société LE BYBLOS de son engagement de remplacer les logos comportant la marque lui appartenant sur indications à donner par la SNC D E et aux frais de celle-ci,

— condamné la SNC D E aux dépens y compris les frais d’expertise de Monsieur X.

La Société D E et la Société LE BYBLOS ont interjeté appel de cette décision.

Par acte délivré le 6 juin 2000, la Société LE BYBLOS a appelé en cause la Société FRUCTOMI et la Société H G au motif que ces Q étaient acquéreurs, par cession-G, de l’immeuble dans lequel était exploité le fonds de commerce litigieux.

Par arrêt en date du 29 août 2006, la Cour a déclaré recevable la mise en cause des Q FRUCTICOMI et H G, a ordonné la réouverture des débats et le renvoi de l’affaire à la mise en état, a sursis à statuer sur les autres demandes et a réservé les dépens.

Aux termes de ses dernières écritures, signifiées le 23 avril 2007, la SNC D E conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a écarté les méthodes de calcul de la valeur du fonds de commerce par le bénéfice et par comparaison et en ce qu’il a retenu comme méthode la moyenne entre la valeur dégagée par la méthode par le chiffre d’affaires et la valeur dégagée par la méthode de capacité bénéficiaire d’exploitation (EBE).

Elle demande à voir retenir son analyse des comptes fournis par la Société LE BYBLOS et notamment

— les incohérences relevées dans les documents communiqués,

— le retraitement des comptes de résultats,

— les méthodes d’évaluation et les coefficients à retenir,

— le calcul de l’indemnité principale en valeur de remboursement à savoir:

' la méthode par le chiffre d’affaires, subsidiairement, sur la valeur de la branche restaurant, à voir retenir un taux maximum de 100%,

'la méthode par l’EBE

' et la moyenne des deux méthodes,

' fixer la décote au titre de l’enseigne à 30% subsidiairement 15%'.

Elle demande en conséquence à voir fixer à la somme de 7 685 000 € le montant de l’indemnité d’éviction due à la Société LE BYBLOS, frais de licenciement non compris.

En raison des difficultés prévisibles, elle demande à voir désigner un séquestre avec mission de recevoir des fonds, de constater la remise des locaux sur justification du paiement des impôts, des loyers et sous réserve des réparations locatives, de payer l’indemnité au locataire, de recevoir les oppositions des créanciers, de retenir une pénalité de 1% du montant de l’indemnité par jour de retard à partir de la date ultime fixée pour la restitution et tenant compte du délai de quinzaine après mise en demeure préalable.

Elle conclut au débouté de la demande au titre des indemnités accessoires pour la somme de 4 594 236 € et demande à se voir donner acte de ce qu’elle réglera en sus de l’indemnité les frais de licenciement sur justificatifs et chiffrés provisoirement à la somme de 40 000 €, subsidiairement à voir accorder à la Société LE BYBLOS un délai jusqu’au 1^er septembre 2007, très subsidiairement un délai de trois mois, pour produire l’ensemble des justificatifs.

Elle demande à voir dire qu’il n’a pas lieu de mettre à sa charge la suppression des éléments d’équipement et décoratifs comportant le logo du BYBLOS et à voir débouter la Société LE BYBLOS de ses demandes de ce chef.

Elle conclut au rejet de la demande de sursis statuer concernant l’indemnité d’éviction partielle pour le G principal tant que tous les éléments ne sont pas à disposition de la Cour pour fixer le montant de l’indemnité d’éviction du G accessoire et demande à voir dire que la locataire sera tenue de quitter les lieux dès réception de l’indemnité d’éviction définitivement fixée par la présente procédure pour le G principal uniquement et pour les indemnités de licenciement.

Subsidiairement, elle sollicite l’instauration d’une expertise judiciaire confiée à Monsieur I J avec mission de réunir tous les éléments propres à déterminer le montant de l’indemnité d’éviction due à la Société LE BYBLOS, notamment l’ensemble des charges communes aux trois établissements exploités par la Société LE BYBLOS et de proposer notamment des clés de répartition cohérentes entre les sites de SAINT TROPEZ et de COURCHEVEL prenant en compte l’activité spécifique de la discothèque LES CAVES DU ROY, ce en recourant au besoin à un audit approfondi de la comptabilité analytique de la Société LE BYBLOS et en recherchant si l’Hôtel BYBLOS DES NEIGES a la faculté de se réinstaller sur le site de COURCHEVEL 1850 et à quelles conditions.

La Société LE BYBLOS demande à se voir donner acte que, 'sous réserve du maintien des engagements pris par les Q FRUCTICOMI et H G de n’être plus impliquées à quelque titre que ce soit vis à vis de la SNC D E au titre de cette opération de cession de G de son immeuble jusqu’au paiement intégral de l’indemnité d’éviction actuellement due par la SNC D E', elle renonce à voir déclarer l’arrêt à intervenir commun aux Q appelées en cause par ses soins.

Elle demande également à se voir donner acte qu’il n’est plus de son intérêt, 'sous les mêmes réserves', d’obtenir la condamnation solidaire des deux établissements financiers au paiement de l’indemnité d’éviction dès lors qu’ils s’engagent à ne plus acquérir l’immeuble où est exploité le fonds de commerce jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction.

Elle conclut au rejet de la demande de dommages et intérêts de la Société H G et des demandes fondées sur l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Elle conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a tenu compte de la correction apportée aux écritures du sapiteur et retenu l’application pour l’indemnité de la branche d’activité hôtelière, des modalités de calcul du cas A, 2^e hypothèse de la méthode dite de la capacité bénéficiaire et de la méthode du chiffre d’affaires, cette dernière affectée d’un coefficient multiplicateur de 4 et à son infirmation en ce qu’il a omis de privilégier la méthode par le chiffre d’affaires au motif qu’il s’agit de la méthode retenue de façon prédominante par les Cours d’appel pour indemniser justement les locataires évincés.

Elle conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a écarté les méthodes par le bénéfice et par comparaison, en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à aucune décote au titre de l’enseigne s’agissant de l’évaluation d’une indemnité d’éviction et non de la vente de gré à gré d’un fonds de commerce et en ce qu’il a condamné la SNC D E à lui rembourser les frais de licenciement causés par l’éviction.

Elle demande, au vu des tableaux méthodologiques de l’expert judiciaire actualisés à l’identique par le Cabinet Y, Z et Associés pour les exercices 2004, 2005 et 2006, à voir condamner la SNC D E à lui payer:

— la somme de 30 628 238 € au titre de l’indemnité principale d’éviction du G principal en réparation du préjudice subi pour la perte du fonds de commerce,

— la somme de 4 594 236 € au titre des indemnités accessoires d’éviction du G principal, outre et 'à valoir’ le montant des indemnités de licenciement, d’éviction du G accessoire et des frais de destruction du logo en attente d’être chiffrés,

— la somme de 12 327 866 € au titre de l’indemnité compensatrice de l’impôt de plus value correspondant à 35% de la valeur du fonds de commerce.

Elle demande à voir dire qu’elle a un droit exclusif sur la marque et le dessin constituant son logo, 'légitimant la suppression sur les éléments d’équipement et décoratifs de l’hôtel des empreintes dudit logo aux frais de la Société D E'.

Elle demande à voir condamner la Société D E à lui rembourser sur justificatifs les paiements qu’elle aura faits des différents frais et indemnités de licenciement 'comme des éventuels dommages et intérêts causés par le fait du bailleur’ au personnel concerné par la fermeture du fonds dans les termes et délais du Code du Travail, lesdits remboursements constituant partie intégrante de l’indemnité d’éviction qui ne sera pas versée tant qu’ils n’auront pas été réglés.

Elle demande à voir ordonner que les sommes à payer au titre des indemnités réparatrices de son préjudice porteront intérêts à compter de l’assignation des 18 et 20 décembre 2002.

Elle demande à voir surseoir à statuer sur la fixation des indemnités principales et accessoires d’éviction du G accessoire jusqu’au prononcé de l’arrêt à intervenir sur l’appel du jugement du Tribunal de Grande Instance d’ALBERTVILLE en date du 15 novembre 2005.

Elle demande à voir dire qu’elle ne sera remplie de ses droits à indemnité totale d’éviction qu’au versement des indemnités principales et accessoires tant du chef du G principal que du G accessoire, privant l’ex bailleresse jusqu’alors d’exiger par anticipation la restitution forcée des lieux en application de l’article L 145-28 du Code de Commerce et sous réserve de la confirmation par arrêt à intervenir du droit à indemnité d’éviction au titre du G accessoire.

Elle demande à voir 'en raison de la particularité de la cause', écarter les dispositions des articles L 145-29 et L 145-30 du Code de Commerce au motif qu’elles ne sont pas d’ordre public et que le délai de quinzaine est incompatible avec le respect des dispositions du Code du Travail, les conséquences de l’exploitation nées du droit au maintien dans les lieux et la période de neutralisation du logo dans l’hôtel, à voir dire que le délai de restitution des locaux vides sera judiciairement fixé à 30 jours suivant le terme des droits des tiers, limités au personnel, aux agences de locations immobilières pour les logement du personnel et aux clients de la saison, opposables à la bailleresse et nés légitimement pendant l’exercice du droit 'irréductible’ de l’exploitant au maintien dans les lieux, et à voir en tout état de cause écarter les dispositions des articles L 145-29 et L 145-30 pendant la période de pré-ouverture de l’hôtel à la clientèle du 15 novembre 2007 au 30 avril 2008.

La Société F G venant aux droits de la Société H G conclut à sa mise hors de cause et sollicite l’allocation de la somme de 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et de la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

La Société FRUCTICOMI demande à se voir donner acte de ce qu’aucun contrat de vente d’immeuble ou de crédit G immobilier n’est intervenu avec la SNC D E, de ce qu’elle considère que la proposition du 15 mai 2006 est caduque de plein droit depuis le 6 septembre 2006 et qu’elle se réserve la possibilité de consentir, le cas échéant, une opération financière sans avoir à solliciter une quelconque autorisation de la Société LE BYBLOS.

Elle conclut également à sa mise hors de cause et sollicite l’allocation de la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

MOTIFS DE LA DECISION

A/ sur l’indemnité principale

L’expert judiciaire a procédé à ses évaluations sur la base des documents comptables relatifs aux exercices 1999, 2000 et 2001. En cours de procédure, la Société LE BYBLOS a fait procéder à l’actualisation des estimations de l’expert judiciaire par le Cabinet d’expertise comptable Y, Z et Associés sur la base des bilans, comptes de résultat et de la comptabilité analytique des exercices 2002, 2003 et 2004. La discussion entre les parties en cause d’appel s’est instaurée sur la base des nouvelles données chiffrées contenues dans le rapport établi par ce Cabinet le 21 novembre 2005, la SNC D E ayant mandaté Monsieur A pour donner son avis sur l’évaluation de l’indemnité d’éviction à partir de ces données et celui-ci ayant établi un rapport sur ces bases le 21 février 2006.

La Société LE BYBLOS a communiqué 17 jours avant la clôture un nouveau rapport du Cabinet Y, Z et Associés en date du 15 mars 2007 retraitant les estimations de l’expert judiciaire sur la base des bilans et comptes de résultat des exercices 2004, 2005 et 2006.

Si l’indemnité d’éviction doit être calculée au plus près de la date d’éviction, il appartient au preneur évincé, qui prétend bénéficier de l’augmentation des chiffres réalisés sur les exercices postérieurs à l’expertise, d’en donner les éléments justificatifs en temps et en heure. Or aucun compte de résultat n’a été produit et communiqué concernant les exercices 2005 et 2006. Le retraitement unilatéral effectué par la Société LE BYBLOS, sur la base de chiffres allégués, contenu dans le rapport du Cabinet Y, LASETYRIE et Associés en date du 15 mars 2007 communiqué moins de trois semaines avant la clôture ne permettait aucune vérification contradictoire. Il y a donc lieu de ne retenir, pour calcul de l’indemnité litigieuse, que les éléments comptables des exercices 2002, 2003 et 2004 qui ont pu être loyalement débattus.

Sur le choix de la méthode d’évaluation

C’est par de justes motifs, que la Cour adopte, que les premiers juges ont validé les propositions de l’expert sur ce point en retenant qu’il y avait lieu de faire la moyenne de l’évaluation par la méthode du chiffre d’affaires et de l’évaluation par la méthode de l’excédent brut d’exploitation (EBE). Il n’y a pas lieu de privilégier la méthode par le chiffre d’affaires ainsi que le demande la Société LE BYBLOS, la méthode par l’EBE permettant de prendre en compte la capacité bénéficiaire du fonds qui constitue un critère déterminant de sa valeur économique.

Sur l’application de la méthode par le chiffre d’affaires branche par branche

1) sur la valeur de la branche hôtel

a) sur la distinction au sein du chiffre d’affaires de l’activité hôtelière de celui relevant en fait de l’activité de restauration (repas facturés avec l’hôtellerie dans le cadre de la pension complète ou de la demi-pension)

Les données retenues par l’expert à cet égard après retraitement (pages 28 et 29 du rapport) et permettant de distinguer le chiffre d’affaires procuré par chacune des activités de l’hôtel-restaurant n’ont fait l’objet d’aucune critique au cours des opérations d’expertise, ce qui permet de présumer que la restauration fournie en complément de l’hébergement a bien été prise en compte dans le chiffre d’affaires restauration. Les seules affirmations de la Société D E que l’expert n’aurait pas procédé à cette distinction pourtant évidente ne sauraient en conséquence justifier une remise en cause des chiffres retenus par l’expert.

b) sur les recettes du 6^e étage

L’indemnité d’éviction doit réparer l’entier préjudice résultant de la perte du fonds. C’est dès lors justement que l’expert a estimé que les recettes du 6^e étage devaient être prises en considération à hauteur d'1/4 pour l’évaluation du fonds de commerce perdu même si elles proviennent de l’exploitation de locaux non inclus dans le G dès lors qu’il s’agit de chambres et de suites dont l’exploitation est essentiellement dépendante de celle de l’hôtel et qui ne pourront être valorisées de la même façon en dehors de toute exploitation hôtelière.

c) sur la TVA

Les usages de la profession déterminent la valeur de certaines branches d’activité comme l’hôtellerie toutes taxes comprises et d’autres branches comme la restauration hors taxes. Il n’y a dès lors aucune incohérence de la part de l’expert à avoir appliqué les usages en la matière et il n’y a pas lieu, ainsi que le demande la SCP D E, de rétablir les comptes sur la base du chiffre d’affaires hors taxes de la branche hôtellerie.

2) sur les coefficients applicables au chiffre d’affaires de chacune des branches

a) sur la branche hôtel

Les usages de la profession tels que rapportés par le Memento N O P et l’ouvrage de Messieurs B et C évaluent les fonds de commerce d’hôtel sur la base de la recette moyenne TTC des 3 dernières années multiplié par un coefficient allant de 80 à 400%.

L’expert a estimé que la qualité de l’hôtel, sa situation et sa renommée justifiaient l’application du coefficient maximum de 400% minoré de 10% en raison d’une vétusté de 18 ans soit un coefficient de 380%, lui-même corrigé de 10% compte tenu de la valeur de l’emplacement, de l’existence de parkings à proximité, de l’importance et de l’état des agencements et du matériel et de l’existence d’une concurrence accrue soit un coefficient final de 418%. Cette analyse est validée par la comparaison avec les ventes d’hôtel 3 étoiles, en l’absence de transactions en nombre significatif en matière d’hôtels 4 étoiles et 4 étoiles luxe, lesquels se négocient en moyenne sur la base d’un coefficient de 380% du chiffre d’affaires TTC.

L’allégation de la SNC D E selon laquelle à chiffre d’affaires égal, les charges d’exploitation d’un hôtel trois étoiles sont inférieures à celles d’un hôtel 4 étoiles luxe n’est pas pertinente dès lors que ce qui est en jeu ce n’est pas la capacité bénéficiaire mais l’importance du chiffre d’affaires que peut procurer l’hôtel qui est sans commune mesure entre un hôtel 3 étoiles et un hôtel 4 étoiles luxe.

D’autre part, l’occupation de l’hôtel ne saurait en l’espèce être considérée comme aléatoire au motif qu’il s’agit d’un hôtel de montagne dès lors d’une part que l’enneigement est très régulier à COUCHEVEL 1850 compte tenu de l’altitude et que, d’autre part, la clientèle de luxe ne se limite pas à une clientèle sportive.

Dès lors, c’est justement que l’expert a retenu un coefficient de 4,18. Ce coefficient, appliqué au chiffre d’affaires de l’hôtellerie TTC moyen des années 2002, 2003 et 2004 aboutit à une valeur de la branche hôtel par le chiffre d’affaires de 21 982 620 €.

b) sur la branche restaurant

Les usages de la profession tels que rapportés par le Memento N O P évaluent les fonds de restauration sur la base de la recette moyenne TTC des 3 dernières années multiplié par un coefficient allant de 50 à 200%.

C’est par de justes motifs, que la Cour adopte et en l’absence d’éléments sérieux produits par les parties susceptibles de démentir leur analyse, que les premiers juges ont, nonobstant le caractère saisonnier et non autonome du fonds, retenu un coefficient de 100% au lieu de celui de 77% préconisé par l’expert, ce en considération de la catégorie de l’établissement et de l’importance du chiffre d’affaires engendré par le restaurant.

Ce coefficient, appliqué au chiffre d’affaires du restaurant HT moyen des années 2002, 2003 et 2004 aboutit à une valeur de la branche restaurant par le chiffre d’affaires de 1 480 000 €.

c) sur la branche bar

C’est également par de justes motifs, que la Cour adopte, et en l’absence d’éléments sérieux produits par les parties susceptibles de démentir leur analyse que les premiers juges ont écarté la méthode de la recette journalière et retenu le coefficient de 200% appliqué au chiffre d’affaires annuel pour déterminer la valeur de l’activité bar.

Ce coefficient, appliqué au chiffre d’affaires du bar HT moyen des années 2002, 2003 et 2004 aboutit à une valeur de la branche bar par le chiffre d’affaires de 726 000 €.

3) conclusion

La valeur marchande du fonds à indemniser selon la méthode par le chiffre d’affaires est donc de 21 982 610 € + 1 480 000 € + 726 000 € = 24 188 620 € arrondie à 24 189 000 €.

Sur l’application de la méthode de l’Excédent Brut d’Exploitation (EBE)

L’expert a proposé deux hypothèses de calcul de l’EBE, qu’il a classées sous les rubriques CAS 1 et CAS 2, une première prenant en compte dans les charges le loyer tel que fixé judiciairement et une seconde prenant en compte le loyer sur la base de celui qui pourrait être exigé d’un nouveau locataire. Au sein de chacune de ces hypothèses, l’expert a retenu deux sous hypothèses, qu’il a classées sous les rubriques HYPOTHESE 1 et HYPOTHESE 2, distinguant selon que les charges affectées à l’établissement les CAVES DU ROY ont déjà été prises en comptes dans les charges (hypothèse 1) ou qu’elles n’ont pas été prises en compte dans les charges (hypothèse 2).

L’analyse du Tribunal selon laquelle il y a lieu de retenir l’HYPOTHESE 2 du CAS 1 ne fait l’objet d’aucune critique.

Il n’y a pas lieu, ainsi que le prétend la SNC D E, de minorer l’EBE de la participation des salariés aux fruits de l’expansion, celle-ci ne constituant pas un élément déterminant du résultat d’exploitation mais la conséquence du partage, après détermination, de ce résultat entre Etat (impôts), actionnaires (dividendes) et salariés (participation).

L’expert a réintégré les rémunérations versées aux dirigeants à hauteur de 65% de leur montant et la dotation aux amortissements à hauteur d'1/3 de leur montant. Selon les usages professionnels tels que rapportés par Monsieur I K, expert immobilier dans un article paru dans l’AJDI de décembre 2001, l’excédent brut d’exploitation comprend généralement le résultat d’exploitation, la dotation aux amortissements et l’excédent de rémunération perçu par un dirigeant par rapport à son travail effectif dans l’entreprise. En l’espèce, l’expert a justement estimé, au regard de l’importance des rémunérations versées aux dirigeants, l’excédent de leur rémunération par rapport à celle que leur travail effectif leur aurait permis de recevoir à 65%. La réintégration des dotations aux amortissements à hauteur d’un tiers seulement et non pas de la totalité constitue une interprétation des usages favorable à la bailleresse et celle-ci est sans intérêt à la critiquer. Les opérations de l’expert seront en conséquence validées en ce qui concerne les réintégrations effectuées pour le calcul de l’EBE.

La SNC D E prétend que le chiffre d’affaires procuré par les locaux du 6^e étage non compris dans le G représentant 15% du chiffre d’affaires global de l’établissement, l’EBE doit fait l’objet d’une réfaction dans la même proportion. Cela supposerait toutefois que la capacité bénéficiaire de l’exploitation du 6^e étage soit identique à celle du reste de l’établissement, ce alors que cette exploitation bénéficie des services et des équipements du reste de l’établissement ainsi que de sa notoriété. C’est dès lors justement que l’expert a utilisé le ratio 3/4 du chiffre d’affaires HT du 6^e étage / chiffre d’affaires total HT de l’établissement pour évaluer la part de charges afférentes aux locaux du 6^e étage et qu’il a minoré les charges globales de ce montant pour le calcul de l’EBE. Ses comptes seront également validés sur ce point.

Enfin, eu égard à la qualité et à la notoriété de l’établissement, c’est justement que les premiers juges ont retenu un coefficient multiplicateur de l’EBE de 10 correspondant au haut de la fourchette retenue par les usages.

Au vu du rapport Y Z et Associés du 21 novembre 2005 mettant à jour les éléments de calcul de l’expert judiciaire pour les exercices 2002, 2003 et 2004, l’excédent brut d’exploitation moyen des trois dernières années sera fixé à 1 868 100 € et la valeur du fonds à indemniser selon la méthode de l’excédent brut d’exploitation fixée à 18 681 000 €.

Sur l’enseigne

C’est par de justes motifs, que la Cour adopte, que les premiers juges ont dit qu’il n’y avait pas lieu à décote du chef de l’enseigne conservée par la Société LE BYBLOS.

Conclusion

La valeur du fonds sera en conséquence fixée à la somme de (24 189 000 € + 18 681 000 €)/2 = 21 435 000 € correspondant à la moyenne des deux méthodes retenues.

B/ sur l’indemnité pour préjudices accessoires

Sur les frais de remploi

Les frais de remploi sont dûs en toute hypothèse sauf à ce que le bailleur rapporte la preuve de ce que le locataire ne se réinstallera pas. En l’espèce, il n’est pas établi que la Société LE BYBLOS n’aurait pas la possibilité de se réinstaller en un autre lieu que COURCHEVEL. Il sera en conséquence fait droit à sa demande d’indemnité pour frais de remploi à hauteur de la somme de 862 636 € correspondant aux droits d’enregistrement à régler pour la valeur marchande du fonds de commerce.

Sur l’indemnité pour trouble de jouissance

Cette indemnité est destinée non seulement à réparer le trouble occasionné à l’activité du locataire pendant la période de déménagement si le locataire envisage de déménager mais également le trouble nécessairement causé à l’activité du fait de la fermeture prochaine du fonds. Elle sera fixée à trois mois du bénéfice net de 2004, considéré comme le résultat d’exploitation le plus récent sur lequel les parties ont pu débattre, soit la somme de 419 291 €.

Sur les frais de licenciement

Les frais de licenciement consécutifs à la rupture des contrats de travail entraînée par l’éviction sont remboursables sur justificatifs et font partie de l’indemnisation globale de l’éviction. Il convient de fixer le délai dans lequel ces justificatifs seront produits. Il n’y a pas lieu de prendre en compte les délais de préavis de licenciement, dès lors que l’exécution du préavis n’est pas obligatoire, ni l’échéance des contrats à durée déterminée, leur rupture anticipée se traduisant, le cas échéant, par des dommages et intérêts. Il sera en conséquence accordé à la Société LE BYBLOS un délai de cinq semaines pour justifier des indemnités versées, ce à compter du versement des autres postes de l’indemnité d’éviction majorés d’une provision de 40 000 € à valoir sur les frais de licenciement entre les mains d’un séquestre.

Sur l’impôt sur les plus values

Les premiers juges ont justement retenu que l’imposition de la plus value à l’occasion du paiement de l’indemnité d’éviction ne frappe qu’une plus-value préexistante et qu’elle ne constitue pas un préjudice en causalité directe avec l’éviction mais une simple conséquence fiscale de l’indemnisation et de l’enrichissement procuré par la perception anticipée de la valeur intégrale du fonds au lieu et place de la perception de revenus tirés de l’exploitation.

La décision déférée sera en conséquence confirmée en ce qu’elle a rejeté la demande formulée de ce chef.

Sur la destruction du logo

La nécessité de procéder à la neutralisation des logos sur les revêtements de murs, de sols et de carrelage ainsi que l’enlèvement des enseignes sur lesquels la bailleresse n’a pu acquérir de droits s’agissant d’éléments de propriété intellectuelle s’analyse en une conséquence de l’éviction dont la SNC D E doit réparation. Au vu des devis produits aux débats, l’indemnité due de ce chef sera fixée à la somme de 8 217 €.

C/ sur les demandes accessoires

Sur le sursis

La Société LE BYBLOS demande à la Cour de surseoir à statuer sur la fixation des indemnités principales et accessoires jusqu’au prononcé de l’arrêt à intervenir sur l’appel du jugement du Tribunal de Grande Instance d’ALBERTVILLE du 15 novembre 2005 concernant l’indemnité d’éviction due au titre du G accessoire.

Elle demande d’autre part à voir dire qu’elle ne sera remplie de ses droits à indemnité totale d’éviction qu’au versement des indemnités principales et accessoires tant du chef du G principal que du G accessoire.

Le G accessoire, portant sur des locaux à usage de parking et de chambres pour le personnel, n’est source d’aucun chiffre d’affaires et n’a aucune incidence sur l’évaluation du fonds par la méthode du chiffre d’affaires.

L’EBE a d’autre part été calculé en prenant en compte la charge représentée par le loyer des locaux accessoires (page 38 du rapport de l’expert) sans que soit appliquée une quelconque minoration en considération de la valorisation apportée par lesdits locaux aux locaux principaux.

Il en résulte que l’indemnité d’éviction telle que ci-dessus calculée a été calculée en considération de l’indissociabilité des locaux principaux et accessoires et qu’elle couvre l’entière perte du fonds sans distinction entre lesdits locaux. Il n’y a dès lors pas lieu de dire que la Société LE BYBLOS ne sera remplie de ses droits à indemnité d’éviction qu’au versement des indemnités éventuellement dues du chef du G accessoire.

D’autre part, l’intérêt d’une bonne justice ne commande pas de retarder plus avant l’issue de la présente procédure en la subordonnant à celle de la procédure en cours concernant les locaux accessoires et il n’y a pas lieu de surseoir à statuer.

Sur les intérêts de retard

La Société LE BYBLOS n’est pas fondée à prétendre à intérêts de retard à compter du jour de la demande, s’agissant de la fixation d’une indemnité et non du paiement d’une créance préexistante.

Les intérêts ne sont d’autre part dûs en application de l’article L 145-30 qu’à compter du jour où l’indemnité est exigible à savoir à l’issue d’un délai de trois mois à compter du commandement de payer délivré postérieurement à l’expiration du délai de repentir ouvert au bailleur.

D/ sur l’appel en cause des Société F G et FRUCTICOMI

Il est constant qu’aucun acte de vente de l’immeuble ni de crédit G immobilier n’est jamais intervenu entre la Société F G ou la Société FRUCTICOMI et la SNC D E. En tout état de cause, l’indemnité d’éviction constitue une dette personnelle du bailleur sans que puisse être retenue une quelconque solidarité entre l’auteur du congé et les acquéreurs successifs.

D’autre part, aucune disposition dérogatoire au principe de l’effet relatif des contrats ne donne pouvoir au locataire évincé d’intervenir dans les relations entre son bailleur et un organisme dispensateur de crédit immobilier. La Cour ne saurait en conséquence interdire à la Société FRUCTICOMI ou à la Société F G d’examiner à tout moment une demande de refinancement de son immeuble que pourrait formuler la SNC D E.

Il convient en conséquence de mettre purement et simplement hors de cause les Q appelées en déclaration de jugement commun.

L’abus de droit imputé par la Société F G à la Société LE BYBLOS n’est pas caractérisé et il ne saurait y avoir lieu à dommages et intérêts de ce chef.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement par mise à disposition au Greffe et contradictoirement,

REFORME le jugement déféré sur le montant de l’indemnité d’éviction et sur le droit à indemnité de remploi et pour trouble commercial.

FIXE le montant de l’indemnité d’éviction principale à la somme de 21 435 000 €, le montant de l’indemnité de remploi à la somme de 862 636 € et le montant de l’indemnité pour trouble commercial à la somme de 419 291 €.

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions.

Y ajoutant,

FIXE l’indemnité due par la SNC D E au titre de la neutralisation des logos et de l’enlèvement des enseignes à la somme de 8 217 €.

FIXE l’indemnité provisionnelle due par la SNC D E au titre des frais de licenciement du personnel du fonds exploité dans les locaux loués à la somme de 40 000 €.

ACCORDE à la Société LE BYBLOS un délai de cinq semaines pour justifier des frais de licenciement du personnel, ce à compter du versement de la somme correspondant aux autres postes de l’indemnité d’éviction majorée de la provision de 40 000 € entre les mains du séquestre ci-après désigné.

DIT que la remise des clés des locaux libérés devra intervenir soit dans le mois suivant le versement entre les mains du séquestre du solde éventuellement dû au titre des frais de licenciement soit, si la provision allouée est suffisante pour couvrir les frais de licenciement ou si la locataire ne justifie pas des frais de licenciement dans le délai ci-dessus imparti, dans le mois de l’expiration dudit délai.

DESIGNE en qualité de séquestre Monsieur le Bâtonnier de l’ordre des Avocats de CHAMBERY ou son délégataire avec mission de recevoir les fonds, de recevoir les oppositions des créanciers et de verser, dans les délais ci-dessus fixés, l’indemnité au locataire sur sa seule quittance, s’il n’y a pas eu d’opposition des créanciers et contre remise des clés du local vide, sur justification du paiement des impôts, des loyers et sous réserve des réparations locatives, ce conformément à l’article 145-29 du Code de Commerce.

DIT qu’en cas de non remise des clés à la date fixée et après mise en demeure, le séquestre retiendra 1% par jour de retard sur le montant de l’indemnité et restituera cette retenue au bailleur sur sa seule quittance.

DEBOUTE la Société LE BYBLOS de ses autres demandes.

MET HORS DE CAUSE les Q F G venant aux droits de la Société H G et FRUCTICOMI.

DEBOUTE la Société F G de sa demande de dommages et intérêts.

CONDAMNE la Société LE BYBLOS à payer aux Q F G et FRUCTICOMI la somme de 2 500 € chacune en application de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

LA CONDAMNE aux dépens de l’instance d’appel en garantie avec distraction au profit la SCP L M conformément aux dispositions de l’article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.

CONDAMNE la SNC D E aux dépens de l’instance d’appel principal avec distraction au profit de la SCP R S R conformément aux dispositions de l’article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Ainsi prononcé publiquement le 12 juin 2007 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau code de procédure civile et signé par Madame ROBERT, Président et Madame TAMBOSSO, Greffier.