COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 13 SEPTEMBRE 2016

RG : 15/02490 – NH/VA

E Z-M

C/ SAS X H INTERIMAIRES

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire- d’ANNECY en date du 18 Novembre 2015, RG : F 14/00462

APPELANTE :

Madame E Z-M

XXX

XXX

Représentée à l’audience par M^e Virginie DENIS GUICHARD, avocate au barreau de LYON

INTIMEE ET APPELANTE INCIDENT :

SAS X H INTERIMAIRES

XXX

XXX

Représentée à l’audience par M^e Jean Claude SASSATELLI, avocat au barreau de MARSEILLE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue en audience publique le 07 Juillet 2016, devant M^me Nathalie HACQUARD, Conseiller désignée par ordonnance de Monsieur le Premier Président, qui s’est chargée du rapport, les parties ne s’y étant pas opposées, avec l’assistance de M^me Viviane ALESSANDRINI, Greffier, et lors du délibéré :

Madame Claudine FOURCADE, Présidente,

Madame Béatrice REGNIER, Conseiller,

Madame Nathalie HACQUARD, Conseiller qui a rendu compte des plaidoiries,

********

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

E Z a été embauchée le 1^er décembre 2005 par la SAS X H INTERIMAIRES en qualité de responsable de l’agence d’Annecy ; le contrat de travail comportait une clause de non concurrence ;

Le 16 janvier 2014, madame Z a donné sa démission ; elle a été dispensée d’exécuter son préavis à compter du 28 février 2014 et le contrat a pris fin effectivement le 15 avril 2014 ;

Considérant que madame Z avait enfreint la clause de non concurrence suite à son embauche par la société ADEQUAT de C D qui l’aurait détachée à l’agence ADEQUAT de THONON LES BAINS, la société X H INTERIMAIRES à mis son ancienne salariée et la société ADEQUAT, en demeure de cesser leur collaboration ;

Le 10 novembre 2014, faute d’avoir obtenu satisfaction, la société X H INTERIMAIRES a saisi le Conseil de Prud’hommes d’Annecy ;

Par jugement du 18 novembre 2015, le Conseil de Prud’hommes a :

— dit que la clause de non concurrence était valide,

— constaté que madame Z avait violé la clause de non concurrence,

— condamné madame Z à payer à la SAS X H INTERIMAIRES la somme de 9 975 euros correspondant à l’indemnité de non concurrence perçue, au titre de la répétition de l’indû,

— débouté la société X H INTERIMAIRES de sa demande de faire cesser toute relation avec les sociétés ADEQUAT 014 et ADEQUAT 147,

— débouté X H INTERIMAIRES de sa demande au titre des dispositions de la clause contractuelle sanctionnant le non respect de la clause de non concurrence,

— débouté la SAS X H INTERIMAIRES de sa demande de dommages et intérêts pour concurrence illicite,

— débouté madame Z de sa demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

— débouté madame Z de sa demande au titre des agissements et pressions réalisés à son encontre,

— condamné madame Z à payer à la société X H INTERIMAIRES la somme de 150 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté madame Z de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

La décision a été notifiée aux parties par lettres recommandées avec demande d’accusé de réception le 24 novembre 2015 ;

Par lettre recommandée en date du 30 novembre 2015, madame Z a interjeté appel de la décision en sa globalité ;

Elle demande à la cour de :

— déclarer nulle et de nul effet la clause de non concurrence contenue dans le contrat de travail,

— subsidiairement, constater qu’elle a été de fait libérée de sa clause à compter du mois de mars 2014 ou à tout le moins du mois d’avril 2014,

— à titre infiniment subsidiaire, constater que la société X H INTERIMAIRES ne rapporte pas la preuve de la violation de la clause de non concurrence,

— débouter la société X H INTERIMAIRES de toutes ses demandes,

— condamner la société X H INTERIMAIRES à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— condamner la société X H INTERIMAIRES à lui payer la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour lui avoir imposé le respect d’une clause nulle ou à tout le moins levée de fait,

— condamner X H INTERIMAIRES à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

Elle soutient :

— que la clause de non concurrence est nulle pour ne pas être limitée dans l’espace, ou ne l’être que dans des termes flous qui permettent d’élargir la zone géographique concernée de manière exorbitante,

— que la contrepartie financière est insuffisante s’agissant notamment de la deuxième année où elle est réduite à 10 % du salaire et crée une atteinte excessive à la liberté du travail,

— qu’en tout état de cause l’employeur qui l’a dispensée d’exécuter son préavis était tenu de payer immédiatement la contrepartie financière et à défaut, il est supposé l’avoir libérée de la clause de non concurrence, quand bien même il aurait régularisé a posteriori le paiement de cette contrepartie pour février, mars et avril 2014 ;

— qu’à titre infiniment subsidiaire, elle n’a pas violé cette clause, n’étant jamais intervenue sur le secteur où elle travaillait antérieurement mais a été embauchée au sein de la société ADEQUAT de C D et n’a travaillé que sur ce secteur nonobstant son éventuelle présence physique dans telle ou telle agence du groupe sur un secteur visé par la clause de non concurrence, au demeurant constatée par un huissier de justice qui a manifestement outrepassé ses prérogatives en pénétrant dans une entreprise pour y effectuer un constat sans y être autorisé judiciairement ou par un dirigeant et dont le constat devra être écarté des débats ;

— que la société X H INTERIMAIRES ne justifie en tout état de cause pas de son préjudice prétendu ;

Elle soutient que le contrat de travail n’a pas été exécuté loyalement par la société X H INTERIMAIRES à son retour de congé maternité et congé parental et fait valoir à cet égard :

— qu’elle n’a jamais mis en oeuvre les méthodes et moyens permettant de déterminer la part variable de la rémunération qui ne lui a ainsi jamais été réglée ;

— qu’elle n’a obtenu une augmentation qu’en janvier 2014 sans percevoir le moindre intéressement ;

La société X H INTERIMAIRES demande à la cour de :

— constater la validité de la clause de non concurrence,

— constater la violation de cette clause par madame Z en étant entrée au service de la société concurrente ADEQUAT dans le secteur prohibé,

— condamner madame Z à lui payer 36 000 euros au titre de la clause pénale insérée au contrat,

— débouter la salariée de toutes ses demandes,

— condamner madame Z à lui rembourser la somme de 9 975 euros correspondant à l’indemnité de non concurrence perçue,

— condamner madame Z à lui payer la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la concurrence illicite subie,

— condamner madame Z à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’au entiers dépens ;

Elle soutient que madame Z a bien violé la clause de non concurrence ainsi qu’a pu le constater l’huissier de justice mandaté par ses soins qui a été accueilli à l’agence de Thonon les Bains par madame Z elle même, assise derrière l’un des bureaux de l’agence ; elle observe que si l’agence de C D a établi des attestations d’emploi, le contrat de travail de la salariée n’a jamais été versé aux débats ; elle indique en outre qu’une ancienne intérimaire de X H INTERIMAIRES atteste avoir travaillé avec l’agence ADEQUAT d’Annecy ayant alors eu madame Z comme responsable, celle-ci ayant en outre émis des courriels et un tableau permettant de constater que madame Z travaillait effectivement pour les agences ADEQUAT de Haute-Savoie, département interdit par la clause de non concurrence ;

Elle affirme que le procès-verbal de constat est régulier et ne peut être écarté des débats ;

Elle soutient que la clause de non concurrence est parfaitement valable et fait valoir :

— que la zone géographique d’interdiction est valable et correspond à la nécessaire protection des intérêts de l’entreprise,

— que la contrepartie financière correspond à la convention collective et est d’ailleurs identique dans le cadre du nouvel emploi de madame Z, – qu’en tout état de cause le comportement de la salariée qui a été immédiatement embauchée par une société concurrente, permet l’application de la clause, même nulle,

— qu’en outre, la violation de la clause de non concurrence ayant été immédiate, la salariée n’est pas fondée à soutenir qu’elle en a été libérée faute de paiement de la contrepartie dès le début du préavis ;

Elle argue d’un préjudice important du fait de la violation de la clause de non concurrence ;

Elle conteste avoir exécuté le contrat de travail de manière déloyale et relève que madame Z n’a jamais soulevé la moindre observations ni n’a sollicité paiement d’un quelconque salaire non payé et elle affirme que ces prétentions sont purement opportunes et ne peuvent être accueillies ;

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l’audience des débats ;

SUR QUOI

— Sur la validité de la clause de non concurrence

Il est admis qu’une clause de non concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la préservation des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière non dérisoire, ces conditions étant cumulatives ;

En l’espèce, la clause litigieuse est ainsi libellée : '(…) Le salarié s’interdit d’entrer directement ou indirectement au service d’une entreprise de travail temporaire dans le secteur géographique suivant : Départements 74 et limitrophes, et tous les départements où le collaborateur a, durant les trois années qui ont précédé la rupture du contrat de travail, exercé son activité.

Cette interdiction est limitée à 2 ans à compter de la date de la notification de la rupture du contrat. En contrepartie de cette obligation de non concurrence, le salarié percevra à compter de la date de la notification de la rupture du contrat et pendant la durée d’application de la clause, une indemnité mensuelle brute d’un montant égal à 20 % de la moyenne mensuelle de sa rémunération au cours des trois derniers mois de présence dans l’entreprise, pour la première année et à 10 % pour la deuxième année. (…)' ;

La clause est limitée dans le temps à deux ans et il n’existe aucun litige sur ce A pas plus que sur la légitimité de la clause ;

S’agissant du secteur géographique, il est limité aux départements dans lesquels madame Z aurait travaillé au cours des trois années précédant la rupture, en ce compris le département de la Haute-Savoie, et aux départements limitrophes de la Haute-Savoie ; le secteur géographique interdit est donc effectivement limité dans des conditions qui n’interdisent pas à la salariée d’exercer son activité professionnelle ; quand bien même le contrat comporte une clause de mobilité, la mise en oeuvre de cette clause n’est pas de nature à permettre à l’employeur d’étendre à son gré la portée de la clause dans la mesure où la durée de l’antériorité est limitée ;

La contrepartie financière de la clause de non concurrence doit compenser la contrainte imposée à la salariée et les difficultés qu’elle fixe dans la recherche d’un emploi ; la contrepartie retenue en l’espèce correspond au minimum conventionnel fixé par l’accord national interprofessionnel qui indique en son article 7.4 que la clause comporte 'une contrepartie financière qui ne pourra, en tout état de cause, être inférieure à un montant mensuel égal à 20 % de la moyenne mensuelle de la rémunération du salarié au cours de ses 3 derniers mois de présence dans l’entreprise, pour la première année et à 10 % pour la seconde année.' ;

Appliquée à l’espèce, et alors que les partenaires sociaux ont nécessairement considéré qu’une telle contrepartie ne s’avérait pas dérisoire, il convient de retenir que madame Z a pu retrouver un emploi dès la fin de son préavis dans un secteur géographique relativement proche de sorte que de fait elle n’a pas été empêchée d’exercer

sa profession en raison de la clause de non concurrence ; elle ne justifie pas en outre de difficultés particulières à mettre en lien avec le respect de la clause de non concurrence qui rendraient dérisoire le montant de la contrepartie prévue contractuellement ;

Il y a lieu dès lors de retenir que le montant de la contrepartie financière de l’obligation de non concurrence n’est en l’espèce pas dérisoire et que cette clause est donc valide ;

— Sur la renonciation à la clause de non concurrence

L’inexécution du préavis n’a pas pour conséquence d’avancer la date à laquelle le contrat prend fin, celui-ci subsistant au contraire jusqu’à la fin théorique du préavis avec maintien des obligations contractuelles notamment de loyauté ;

Pour autant il est admis qu’en cas de rupture du contrat de travail avec dispense d’exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l’obligation de non-concurrence, la date d’exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non- concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité est celle du départ effectif de l’entreprise et non celle de la fin théorique du préavis ;

Le salarié auquel il n’est pas interdit de contracter un nouvel emploi pendant cette période, peut en conséquence cumuler l’indemnité compensatrice de préavis et son nouveau salaire, mais également si une clause de non concurrence est contractuellement prévue et que l’employeur ne l’a pas dénoncée, la contrepartie financière de cette clause ; le défaut de paiement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence, libère le salarié de son obligation à cet égard ;

En l’espèce, la société X qui a dispensé madame Z de l’exécution du préavis à compter du 28 février 2014 au soir, n’a pas versé la contrepartie financière de la clause de non concurrence correspondant au mois de février avec le salaire de février ce qui pourrait s’expliquer par la dispense tardive d’exécution du préavis, mais elle n’a pas davantage versé la contrepartie correspondant à la période du mois de mars avec le salaire de mars ; elle ne versera ces deux échéances qu’avec le salaire d’avril 2014, soit au début du mois de mai 2014 ; madame Z était donc libérée de l’obligation de non concurrence dès le versement de la paye de février 2014 et en tout état de cause de la paye de mars 2014, soit le 12 avril 2014, date à laquelle elle a eu connaissance du défaut de paiement de la contrepartie financière de cette obligation ;

La salariée qui a été embauchée par la société ADEQUAT 14 à compter du 17 avril 2014, n’était à cette date plus tenue par l’obligation de non concurrence et n’a pu dès lors commettre aucune violation justifiant l’octroi de dommages et intérêts ;

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement déféré et de débouter la société X de sa demande ;

— Sur le remboursement des sommes versées au titre de la contrepartie financière

Il n’est pas contesté que la société X a versé à madame Z la contrepartie de la clause de non concurrence à laquelle elle est réputée avoir renoncé à

raison du défaut de paiement à terme échu des deux premières échéances de cette contrepartie ;

La restitution ne peut cependant être réclamée que dans l’hypothèse où madame Z a violé l’obligation de non concurrence, la renonciation de la société n’ayant été qu’implicite et ne pouvant ouvrir droit à remboursement pour des périodes au cours desquelles la salariée aurait de bonne foi, ignorant cette renonciation, fait en sorte de respecter son obligation ;

Le constat d’huissier établi par maître B qui se contente de décrire ce qu’il a constaté, alors qu’il se trouvait au sein de l’agence ADEQUAT de THONON LES BAINS de manière légitime puisque mandaté pour y délivrer une sommation interpellative, peut être examiné par la cour ;

Ce constat permet uniquement d’établir qu’une femme blonde pouvant être madame Z, se trouvait à l’agence de THONON LES BAINS le 10 octobre 2014 ; l’identité de ladite femme blonde est non vérifiable et ne peut résulter de la seule comparaison par l’huissier avec une photographie fournie par l’employeur, rien ne permet de retenir que le véhicule dont la présence est relevée sur place, soit celui de madame Z et il est clairement mentionné par l’huissier de justice que la personne qui lui a répondu lui a indiqué que madame Z travaillait au sein de l’agence de C D, ce qui ne peut être extrapolé par la société X pour en déduire qu’au contraire madame Z travaillait en Haute Savoie ; le constat produit est donc inopérant ;

La pièce 27 produite par la société X est manifestement un document issu d’une consultation interne à la société ADEQUAT dont l’intimée ne justifie pas des conditions dans lesquelles elle l’a obtenue et qui aurait été éditée sous le nom de madame Y le 2 juillet 2015, alors que celle-ci ne faisait plus partie des effectifs de l’entreprise et n’a pu procéder elle-même à cette extraction ; les doutes sur les conditions d’édition et d’obtention de cette pièce ne permettent pas d’en retenir le caractère loyal et elle doit être déclarée inopérante ;

Madame A J, assistante administrative au sein de l’agence ADEQUAT d’Annecy du 27 mai 2015 au 7 juillet 2015, atteste que sa responsable commerciale était madame Z, laquelle avait d’ailleurs procédé à son entretien d’embauche ; le lien entre les deux femmes est confirmé par le courriel dont madame A a été destinataire de la part de E Z et dont la société X a obtenu copie ; la cour relève que le courriel comporte en signature le nom et les fonctions de madame Z mais est muet sur son agence d’affectation et que rien dans le texte du message ne permet de retenir que la salariée évoque des contrats sur la Haute-Savoie ou un département visé par la clause de non concurrence ;

L’attestation et le courriel remis par madame A ne sauraient dès lors à eux-seuls établir le non respect de la clause de non concurrence par madame Z et il y a lieu de débouter la société X de sa demande de remboursement de la contrepartie financière versée à madame Z ;

— Sur les demandes indemnitaires

Madame Z ne justifie pas d’un préjudice lié au respect d’une obligation de non concurrence à laquelle la société est considérée comme avoir renoncé, au delà du quantum d’ores et déjà indemnisé par la contrepartie financière et elle sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts ;

La société X ne peut solliciter le paiement de dommages et intérêts dès lors qu’aucune faute de la salariée n’est démontrée et que celle-ci n’était en tout état de cause plus tenue par la clause de non concurrence ;

Madame Z argue de l’exécution déloyale du contrat de travail mais ne justifie d’aucune déloyauté en lien avec ses congés maternité et parentaux ; s’agissant de sa rémunération variable, force est de constater que le contrat ne prévoit pas son automaticité et que la salariée n’a formulé aucune demande à ce titre au cours de la collaboration de sorte qu’aucune déloyauté ne peut être retenue ;

— Sur les autres demandes

La société X supportera la charge des dépens ; elle versera à madame Z la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme partiellement le jugement déféré ;

Statuant à nouveau sur le tout et ajoutant,

Déboute la société X H INTERIMAIRES SAS de toutes ses demandes ;

Déboute E Z de ses demandes de dommages et intérêts ;

Condamne la société X H INTERIMAIRES SAS à payer à E Z la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société X H INTERIMAIRES SAS aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Ainsi prononcé le 13 Septembre 2016 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Claudine FOURCADE, Présidente, et Madame Viviane ALESSANDRINI, Greffier.