MF/SL

COUR D’APPEL de CHAMBÉRY

Chambre civile – Première section

Arrêt du Mardi 15 Septembre 2020

N° RG 19/00579 – N° Portalis DBVY-V-B7D-GGDC

Décision attaquée : Ordonnance du Président du TC d’ANNECY en date du 13 Mars 2019, RG 2018R00016

Appelante

SASU LA CORDEE II dont le siège social est situé […]

Représentée par la SCP BOLLONJEON ARNAUD BOLLONJEON, avocats postulants au barreau de CHAMBERY

Représentée par M^e Grégory SEAUMAIRE, avocat plaidant au barreau d’ANNECY

Intimée

S.A.S. […], dont le siège social est situé 52 Chemin de Saint-Paul – 74330 EPAGNY METZ-TESSY

Représentée par M^e Vincent PARNY, avocat au barreau de CHAMBERY

— =-=-=-=-=-=-=-=-

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors de l’audience publique des débats, tenue en rapporteur, sans opposition des avocats, le 22 juin 2020 par M. Michel FICAGNA, en qualité de rapporteur, avec l’assistance de M^me Sylvie LAVAL, Greffier,

Et lors du délibéré, par :

—  Monsieur Michel FICAGNA, Président

- Madame Alyette FOUCHARD, Conseiller

- Madame Inès REAL DEL SARTE, Conseiller

— =-=-=-=-=-=-=-=-

La société La Cordée II a acquis une résidence de tourisme, située […] à Chamonix, en vue de la transformer en 81 logements d’habitation en copropriété avec parties communes comprenant piscine, spa, parc etc. Ces logements ont été vendus sous le régime de vente en état futur de rénovation.

Par acte sous signature privée du 12 janvier 2017, intitulé «'contrat de contractant général'», la

société La Cordée II, maître d’ouvrage, a confié à la société Treexo Real Estate Management la totalité de l’exécution des travaux ainsi que la maitrise d''uvre d’exécution.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 7 février 2018, la société La Cordée II a sollicité la remise par la société Treexo Real Estate Management, d’une somme de 220.010,62 euros correspondant aux 5% du montant total des sommes dues aux entreprises de travaux retenues à titre de garantie de la levée des réserves.

Par courrier officiel du 13 février 2018, le conseil de la société La Cordée II a renouvelé cette demande.

En réponse, par courrier officiel du 22 février 2018, le conseil de la société Treexo Real Estate Management a indiqué s’opposer au versement sollicité, soutenant que conformément à leur accord, elle collectait toutes les sommes afférentes aux retenues de garantie en tant que consignataire désigné.

Par acte du 23 mars 2018, la société La Cordée II a fait assigner la société Treexo Real Estate Management devant le juge des référés du tribunal de commerce d’Annecy aux fins de condamnation au paiement d’une somme de 317.600,76 euros, sous astreinte comminatoire de 1.000 euros par jour passé un délai de 5 jours à compter de la signification de l’ordonnance, ainsi qu’une provision de 30.000 euros à valoir sur le montant des dommages et intérêts.

Par requête du 28 mars 2018, la société La Cordée II a saisi le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Annecy aux fins d’être autorisée à faire pratiquer une saisie conservatoire notamment des comptes bancaires de la société Treexo.

Par ordonnance du 5 avril 2018, le juge de l’exécution a fait droit à cette demande.

Suite à la saisie pratiquée, la société Treexo a contesté cette saisie devant le juge de l’exécution qui en a ordonné la main levée au motif que la condition tenant à l’existence de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance faisait défaut.

Parallèlement, la société La Cordée II a signifié le 16 avril 2018, à la société Treexo Real Estate Management la résiliation unilatérale du contrat de contractant général.

La société Treexo a alors assigné la société la Cordée devant le tribunal de commerce d’Annecy aux fins de voir dire que cette résiliation est abusive et eaux fins de paiement du montant des factures relatives aux travaux modificatifs.

La société Treexo Real Estate Management a conclu devant le juge des référés au débouté et a formé une demande reconventionnelle aux fins de :

— condamnation de la société La Cordée II à lui payer une somme de 236 905,44 -euros outre intérêts au taux légal majoré de 2 % sur la somme de 110 783,65 euros, correspondant aux factures relatives aux travaux modificatifs,

— voir enjoindre à la société La Cordée II à lui fornir une garanti de paiement à savoir un cautionnement solidaire d’un établissement de crédit,

— subsidiairement de désigner un expert aux fins de faire le compte entre les parties.

Par ordonnance du 13 mars 2019, le président du tribunal de commerce d’Annecy a':

— constaté l’existence de contestations sérieuses,

— dit les prétentions de la société La Cordée II irrecevables et infondées,

— débouté la société La Cordée II de l’ensemble de ses prétentions,

— enjoint la société La Cordée II à fournir à la société Treexo Real Estate Management une garantie de paiement, à savoir un cautionnement solidaire donné par un établissement de crédit, une entreprise d’assurance ou un organisme de garantie collective ayant son siège ou une succursale sur le territoire d’un Etat membre de la communauté européenne ou d’un autre Etat, partie à l’accord sur l’Espace économique européen tel que prévu par le décret n°99-658 du 30 juillet 1999 et ce, sous astreinte provisoire de 500 euros par jour de retard passé un délai de 15 jours à compter de la signification de la présente ordonnance,

— ordonné une mesure d’expertise,

— commis M. X Y pour y procéder, avec pour mission de':

. convoquer les parties et recueillir leurs explications,

. se rendre sur place à Chamonix et Annecy,

. prendre connaissance des documents de la cause,

. effectuer un compte complet du chantier entre les parties,

. fournir tout élément permettant d’apprécier les préjudices subis par l’une ou l’autre des sociétés présentes à la procédure,

. s’expliquer techniquement dans le cadre des chefs de mission ci-avant sur les dires et observations des parties,

— dit que l’expert établira un pré-rapport qui sera communiqué aux parties et répondra aux dires qui lui seront éventuellement adressés et qu’il dressera ensuite rapport de leurs opérations pour être déposé au greffe avant le 1^er octobre 2019 en un original après en avoir envoyé un exemplaire à chacune des parties,

— fixé l’avance des frais d’expertise à valoir sur le montant des horaires des experts à la somme de 5.000 euros qui sera consignée par la société société Treexo Real Estate Management au plus tard le 1^er avril 2019 auprès du greffe du tribunal de commerce d’Annecy,

— condamné la société La Cordée II à payer à la société Treexo Real Estate Management la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société La Crodée II aux dépens.

Par déclaration du 8 avril 2019, la SASU La Cordée II a interjeté appel de cette ordonnance.

Elle demande à la cour, aux termes de ses conclusions du 21 novembre 2019':

Vu les articles 872 et suivants du code de procédure civile,

Vu la loi du 16 juillet 1971,

— de réformer l’ordonnance du 13 mars 2019 en ce qu’elle a constaté l’existence de contestations sérieuses, dit les prétentions de la société La Cordée II irrecevables et infondées et l’a débouté de

l’ensemble de ses prétentions, enjoint à la société La Cordée II à fournir à la société Treexo – - Real Estate Management une garantie de paiement, l’a condamnée à payer la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civil et aux dépens,

Statuant à nouveau':

— de dire que la retenue de garantie a pour but de protéger le maitre de l’ouvrage contre les risques d’inexécution ou de mauvaise exécution des travaux de construction par l’entrepreneur prévus au contrat,

— de dire que tout accord portant sur la consignation de la retenue de garantie ne peut être conclu qu’entre le maître d’ouvrage et l’entrepreneur, ce que n’est nullement la société Treexo, contractant général,

— de dire que la propriété des sommes prélevées au titre de la retenue de garantie revient au maître d’ouvrage, à savoir la société La Cordée II,

— de dire que la société Treexo ne rapporte nullement la preuve d’un accord passé entre la société La Cordée II et les entrepreneurs pour la désigner comme consignataire de la retenue de garantie,

en conséquence :

— de condamner la société Treexo et ce, sous une astreinte comminatoire de 1.000 euros par jour passé un délai de 5 jours à compter de la signification de l’ordonnance à intervenir, à rembourser à la société La Cordée II la somme de 317.600,76 euros, outre intérêts aux taux légal, qu’elle a collectée au titre de la retenue de garantie,

— de condamner la société Treexo à payer à la société La Cordée II la somme de 30.000 euros et ce, à titre de provision à valoir sur le montant des dommages et intérêts,

en tout état de cause':

— de dire que les demandes reconventionnelles de la société Treexo sont irrecevables et mal fondées, en ce qu’elles se heurtent notamment à des contestations sérieuses,

— de débouter la société Treexo de l’ensemble de ses demandes,

— de condamner la société Treexo à payer à la société La Cordée II la somme de 10.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

de condamner la même aux entiers dépens, dont distraction pour ceux d’appel au profit de la SCP Bollonjeon Arnaud Bollonjeon, avocats, en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Elle soutient':

— que l’article 1 de la loi d’ordre public du 16 juillet 1971 prévoit une retenue de garantie de 5%, qui est prélevée par le maitre de l’ouvrage, sur les paiements des acomptes qu’il effectue en faveur des entrepreneurs, et qui vise à permettre la bonne exécution des stipulations d’un marché de travaux, donc à protéger le maître d’ouvrage,

— que l’article 6.6 du contrat de contractant général stipule que « le maître d’ouvrage, à titre de garantie, doit consigner une somme représentant au plus 5% du montant total des entreprises de travaux »'; l’article 7.2 « a pour objet de garantir l’exécution des travaux lorsque des réserves ont été

émises à la réception par le maître d’ouvrage »,

— que la retenue ne s’applique que dans les rapports entre le maitre d’ouvrage et l’entrepreneur, or la société Treexo n’est que le contractant général, elle n’exécute pas personnellement les travaux et n’assure pas elle-même la reprise des réserves, il ne lui incombe donc pas de consigner elle-même la retenue de garantie,

— que la rétention de la retenue de garantie par la société Treexo préjudicie aux intérêts de la société La Cordée II qui se trouve dans l’impossibilité de financer la levée des réserves,

— que la société La Cordée, en sa qualité de maître d’ouvrage, est propriétaire de la retenue de garantie puisque la consignation de la retenue de garantie s’analyse en une convention de séquestre, n’entrainant pas transfert de la propriété des fonds déposés dans le patrimoine du sous-traitant,

— que le dernier alinéa de l’article 1 de la loi du 16 juillet 1971 offre une option à l’entrepreneur': celle de fournir au maitre de l’ouvrage une caution professionnelle et solidaire émanant d’un établissement financier figurant sur une liste fixée par décret, or si cet engagement de caution est souscrit en faveur de la société La Cordée II, c’est elle qui est le créancier de la retenue de garantie, et qui en demeure propriétaire,

— qu’il s’ensuit que la société Treexo ne peut revendiquer aucun droit à l’encontre de la retenue de garantie, ce d’autant plus qu’elle n’a plus aucun rôle à jouer dans le cadre de l’exécution du chantier puisque son contrat a été résilié le 16 avril 2018,

— que le juge de l’exécution dans son jugement du 10 septembre 2019, a, à bon droit, retenu l’existence d’une créance paraissant fondée en son principe,

— que la société Treexo ne peut justifier son refus de restituer la retenue de garantie,

— que le compte bancaire mentionné par la société Treexo ne s’analyse pas en une convention de séquestre laquelle suppose un accord, or aucun accord n’est intervenu entre les parties sur ce point, par ailleurs, la société Treexo sur qui pèse la charge de la preuve ne le démontre pas,

— que si un accord avait effectivement été passé, ou s’il y avait eu un arrangement, ces derniers contreviendraient aux dispositions d’ordre public de la loi du 16 juillet 1971, si bien qu’ils seraient en tout état de cause nuls et de nul effet puisque son article 1 ne règlemente la possibilité de passer un accord qu’entre le maître d’ouvrage et l’entrepreneur, or la société Treexo n’est ni le maître d’ouvrage, ni l’entrepreneur et que l’article 3 dispose que « sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements, qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions des articles 1^er et 2 de la présente loi »,

— que le tribunal de commerce retient l’existence d’un accord, sans constater que cet accord a bien été passé entre la société La Cordée II et les entrepreneurs, il a donc méconnu des dispositions d’ordre public,

— qu’il n’existe pas d’avantage d’accord tripartite, la société Treexo ne rapporte pas la preuve d’un tel accord qui de plus serait nul et de nul effet,

— que les termes de la correspondance du 3 avril 2017 n’ont pas été remis en cause par celle 13 avril 2017, sur laquelle s’est fondé le tribunal de commerce, par laquelle la société La Cordée II a confirmé qu’elle souhaitait voir mise en place une convention de séquestre, laquelle ne pouvait résulter d’une démarche unilatérale de la société Treexo de consigner de sa propre autorité et initiative la retenue de garantie,

— que par les termes employés, dans la correspondance du'13 avril 2017, la société Treexo n’est pas désignée comme consignataire de la retenue de garantie, il lui est simplement demandé de fournir des informations s’agissant des conditions de mise en place d’un compte séquestre, car la société La Cordée souhaitait «'avoir un contrôle de cette retenue de garantie en cas de défaut des sous-traitants ou de Treexo »,

— que la société Treexo est mal fondée de souligner que puisque le maitre de l’ouvrage a accepté les sous-traitants et leurs conditions de paiement, il ne saurait revendiquer aucun droit au sujet de la retenue de garantie, dès lors que cette acceptation ne fait pas du maître d’ouvrage un partenaire contractuel de ces derniers, et ne remet pas en cause son droit de propriété sur la retenue de garantie,

— qu’or, pour justifier son refus de restituer la retenue de garantie, la société Treexo invoque l’article 7.2 du contrat de sous-traitance qui est inopposable à la concluante, puisqu’elle est un tiers à ce contrat,

— que par ailleurs, la clause 7.2 du contrat de sous-traitance, affirme que la retenue de garantie « a pour objet de garantir l’exécution des travaux lorsque des réserves ont été émises à la réception par le maître d’ouvrage », il s’agit donc bien de protéger le maitre d’ouvrage, à l’égard des entrepreneurs,

— que cet article stipule en outre que la société Treexo doit collecter la retenue de garantie, mais qu’en application de l’article 6.6 du contrat de contractant général elle doit la restituer à la société La Cordée II,

— que le tribunal de commerce a improprement interprété le contrat, puisqu’il a retenu que le marché entre les sociétés La Cordée II et Treexo stipule dans son article 10-1 : « il n’y a pas de retenue de garantie sur la rémunération fixe de la société Treexo ». Or si aucune retenue de garantie n’est appliquée sur la rémunération que la société La Cordée II paie à la société Treexo, en revanche, il y a bien une retenue de garantie sur le prix que paie la société La Cordée II aux entrepreneurs que cette dernière doit consigner,

— que la résiliation du contrat de contractant général signifiée le 16 avril 2018 à la société Treexo aurait eu pour effet d’entrainer la caducité de l’accord la désignant comme consignataire, si un tel accord avait été conclu,

— que le ministère public a donné suite à sa plainte pour abus de confiance en raison du défaut de titre justifiant la conservation des fonds par la société Treexo,

— que la société Treexo ne peut soutenir que l’accord la désignant comme consignataire résulte d’un usage existant entre les deux sociétés, ce qui d’une part constitue un aveu du défaut d’accord intervenu et d’autre part contreviendrait à l’article 3 de la loi du 16 juillet 1971,

— que l’article 10.2 du contrat de contractant général instaure un système de paiement direct par délégation de paiement, de sorte qu’elle règle elle-même les sous-traitant, sans que la société Treexo ne puisse être actionnée en paiement. Qu’en raison de cette délégation de paiement, il lui revient de payer la retenue de garantie, or elle ne peut le faire et s’expose à devoir la payer deux fois si ces sommes lui sont réclamées par les sous-traitant,

— qu’après réceptions des travaux intervenues les 6 février, 6,12 et 20 mars 2018, malgré les mises en demeure, la société Treexo n’a pas procédé aux travaux nécessaires à la levée des réserves de sorte qu’elle a été contrainte de faire réaliser à ses frais les travaux à hauteur de 456.284 euros alors qu’ils auraient dû être financés par la retenue de garantie,

— qu’à la suite de la résiliation aux torts exclusifs de la société Treexo, cette dernière a refusé en toute mauvaise foi de restituer la retenue de garantie, portant ainsi atteinte aux intérêts de la société La

Cordée II en ce qu’elle s’expose à des actions en dommage et intérêts de la part des entrepreneurs, celle-ci étant débitrice de la retenue de garantie,

— que sa créance est donc fondée en son principe et en son quantum et ne se heurte à aucune contestation sérieuse, preuve en est que le juge de l’exécution l’a autorisé à pratiquer une saisie conservatoire pour un montant de 317.600,76 euros dans l’attente de l’obtention d’un titre exécutoire, cette somme correspondant à 308.916,53 euros au titre de la phase 1 et 8.684,23 euros au titre de la phase 2 du projet de construction,

— que la société Treexo est mal fondée à demander le paiement d’une somme de 278.204,09 euros outre intérêts au taux légal majoré de 2% sur la somme de 110.783,28 euros, en ce que le juge des référés ne peut condamner à payer une somme provisionnelle qu’autant que la créance ne se heurte à aucune contestation sérieuse,

— que les factures invoquées par la société Treexo à l’appui de sa demande ont justifié, parmi d’autres motifs, la résiliation du contrat de contractant général, que celle-ci n’a pas respecté les délais s’agissant de l’exécution des travaux et de la levée des réserves, et a abandonné brutalement le chantier,

— que le document établi par AGI au sujet des délais ne lui est pas opposable puisqu’il ne lui a jamais été transmis et a été établi postérieurement à la résiliation,

— que la garantie de paiement prévue à l’article 10.3 du contrat de contractant général n’était due à la société Treexo qu’autant qu’elle réalise les travaux, or celle-ci n’a pas accompli de travaux de construction, de sorte que ni la garantie contractuelle, ni la garantie de l’article 1799-1 du code civil n’étaient applicables puisque celles-ci ne concernent que l’entrepreneur et non les acteurs chargés d’une mission de direction, de coordination, de contrôle, de surveillance ou de représentation du maitre de l’ouvrage,

— que si la société Treexo prétend qu’une autre interprétation doit être donnée à cette clause, alors il existe une contestation sérieuse qu’il n’appartient pas au juge des référés de trancher,

— que si la société Treexo avait été entrepreneur, la retenue de 5% aurait été appliquée à ses factures mais aussi que toutes les factures versées à l’appui de sa demande ne concernent pas la réalisation de travaux effectués personnellement,

— qu’elle a malgré tout fourni une garantie de paiement en exécution du jugement et ne s’oppose plus à la demande d’expertise.

La société Treexo Real Estate Management demande à la cour, aux termes de ses conclusions du 12 novembre 2019':

Vu les articles 143, 144, 145, 872, 873 du code de procédure civile,

Vu les articles 1101, 1103, 1104, 1193, 1231-1 et 1799-1 du code civil,

Vu les articles 1 et 2 de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971,

Vu le décret n° 99-658 du 30 juillet 1999,

— de confirmer l’ordonnance rendue le 13 mars 2019 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’elle a omis de condamner la société La Cordée II à payer à la société Treexo Real Estate Management la somme de 236.905,44 euros, outre intérêts aux taux légal majoré de 2% sur la somme de 110.783,65 euros correspondant aux factures relatives aux travaux modificatifs,

— de constater l’existence de contestations sérieuses,

— de dire les prétentions de la société La Cordée II irrecevables et infondées,

— de débouter la société La Cordée II de l’ensemble de ses prétentions,

— de condamner la société La Cordée II à payer à la société Treexo Real Estate Management la somme de 236.905,44 euros, outre intérêts aux taux légal majoré de 2% sur la somme de 110.783,65 euros correspondant aux factures relatives aux travaux modificatifs,

— d’enjoindre la société La Cordée II à fournir à la société Treexo Real Estate Management une garantie de paiement, à savoir un cautionnement solidaire donné par un établissement de crédit, une entreprise d’assurance ou un organisme de garantie collective ayant son siège ou une succursale sur le territoire d’un État membre de la Communauté européenne ou d’un autre État, partie à l’accord sur l’Espace économique européen tel que prévu par le décret n° 99-658 du 30 juillet 1999 et ce, sous astreinte provisoire de 500 euros par jour de retard passé un délai de 8 jours à compter de la signification de l’ordonnance à intervenir,

subsidiairement:

— de désigner tel expert qu’il appartiendra avec mission notamment de :

. convoquer les parties et recueillir leurs explications,

. prendre connaissance des documents de la cause,

. effectuer un compte entre les parties,

. fournir tout élément permettant d’apprécier les préjudices subis par la société Treexo Real Estate Management,

. s’expliquer techniquement dans le cadre des chefs de mission ci-avant sur les dires et observations des parties,

— de dire que l’expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 273 à 283 du code de procédure civile, qu’il pourra entendre toute personne, qu’il aura la faculté de s’adjoindre tout spécialiste de son choix dans une spécialité différente de la sienne, à charge de joindre leur avis au rapport,

— de condamner la société La Cordée II à payer à la société Treexo Real Estate Management une indemnité de 10.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner la société La Cordée II aux entiers dépens.

Elle soutient':

— que la société La Cordée II sollicite le remboursement de sommes qu’elle a volontairement versées à la société Treexo depuis le début de leur relation contractuelle, conformément à leur accord,

— que cet accord résulte de l’article 6.6 du contrat de contractant général qui que prévoit le maitre d’ouvrage doit consigner la retenue de garantie'; de l’article 7.2 des contrats de sous-traitance qui prévoit que cette retenue serait collectée par la société Treexo auprès du maitre d’ouvrage'; du fait que l’appelante a accepté chacun des sous-traitants et leurs conditions de paiement, soit la modalité

de collecte de la retenue de garantie par la société Treexo'; du fait que ces retenues figurent dans les factures des entreprises sous-traitantes libellées à l’ordre de la société Treexo que la société La Cordée II a payé,

— que la société La Cordée II ne justifie d’ailleurs d’aucun autre accord de «consigner entre les mains d’un consignataire, accepté par les deux parties» tel qu’exigé par l’article 1 alinéa 2 de la loi du 16 juillet 1971,

— que l’appelante reconnait tant dans ses conclusions de première instance que d’appel que la société Treexo devait collecter la retenue de garantie,

— que cet accord tripartite ne peut être remis en cause que par un nouvel accord de la société Treexo, de la société La Cordée et des sous-traitants,

— que cet accord n’a pas été remis en cause par la résiliation unilatérale du contrat de contractant général intervenue le 16 avril 2018, qui n’a d’effet que pour l’avenir et est remise en cause dans le cadre d’une procédure en cours, dans laquelle elle fait valoir que la suspension des travaux qu’elle a ordonnée relevait de l’exception d’inexécution imputable à la société La Cordée II,

— que l’appréciation du bien fondé de l’accord tripartite relatif à la collecte des retenues de garantie relève d’une question d’interprétation des contrats et constitue donc une contestation sérieuse relevant du seul pouvoir des juges du fond,

— que le consignataire ne saurait être condamné à rembourser entre les mains du maitre d’ouvrage les montants collectés alors qu’il pèse sur lui une obligation légale et d’ordre public de consigner entre les mains d’un consignataire, que si le maitre d’ouvrage désire ne pas appliquer les termes de l’accord il doit justifier du consentement des entreprises quant à la désignation d’un autre consignataire, or tel n’est pas le cas,

— que les travaux sont facturés par les sous-traitants à la société Treexo, les factures, comprenant le coût des travaux hors taxes déduction faite de la retenue de garantie de 5%, sont vérifiées par la société AGI Ingénierie, puis la société Treexo édite les factures correspondantes au nom de la société La Cordée II comprenant le montant des travaux, la TVA et la collecte des 5% de retenue de garantie, ensuite après contrôle de la société Arcadis, la société La Cordée II verse le montant des travaux hors taxes directement aux sous-traitant et le montant de la TVA et des 5% de retenue de garantie entre les mains de la société Treexo, qui reverse la TVA au trésor public. Que les 5% de retenue de garantie sont ensuite censés être reversés par elle aux sous-traitants qui n’ont aucun lien contractuel avec la société La Cordée II,

— que l’appelante ne saurait procéder directement à une retenue de garantie sur les sommes qui sont dues aux sous-traitants, s’appuyant sur l’effet relatif des contrat lorsqu’il en est de son intérêt, alors que sa demande tend à récupérer des retenues de garantie collectées dans le cadre de contrats de sous-traitance dont elle n’est pas partie, pour les utiliser puis disparaitre,

— que les travaux correspondant à la tranche 1 ont été réceptionnés en février et mars 2018, par conséquent le délai d’une année est expiré de sorte que les retenues devraient être versées aux seules entreprises en application de l’article 2 de la loi du 16 juillet 1971,

— qu’en remettant en cause sa qualité de consignataire, la société La Cordée II n’aurait pas satisfait au mécanisme de retenue de garantie prévu à l’article 1 de la loi du 16 juillet 1971, ce qui rendrait automatique la libération des retenues de garanties,

— que cette libération ne saurait intervenir autrement qu’entre les mains de la société Treexo conformément à l’article 7.2 des contrats d’entreprise,

— que le montant de 317.600,76 euros demandé par le société La Cordée II n’est pas justifié, dans son estimation elle n’a pas tenu compte des entreprises qui ont fourni des cautions bancaires en remplacement des retenues de garantie, que la somme figurant sur le compte Banque Laydernier, dédié au retenues de garanties, s’élève à 204.406,36 euros,

— qu’en application des articles 873 alinéa 2 du code de procédure civile, 1101, 1231-1, 1103, 1104 et 1193 du code civil, et des articles 9-1, 10-1 et 11 du contrat de contractant général, elle est recevable à solliciter une provision, correspondant au montant des factures impayées par la société La Cordée II,

— qu’en effet, à la date de suspension des travaux, plusieurs factures n’avaient pas été payées pour un montant de 327.254 euros, qu’après discussion la société La Cordée II a versé 71.457,92 euros, cependant la TVA et plusieurs factures n’ont pas été réglées, pour une somme totale de 236.905,44 euros': 35.749,07 euros de retenue de garantie, 110.783,65 euros de rémunération de la société Treexo, 90.372,72 euros d’impayés de TVA,

— que les travaux constituant l’assiette taxable aux titre de la TVA ont été payés aux entreprises, et qu’au paiement de sa rémunération doit être ajouté des intérêts au taux légal majorés de 2% en application de la clause 10-1 du contrat de contractant général,

— qu’il n’existe aucune contestation sérieuse': la résiliation du contrat invoquée, contestée judiciairement, ne constitue aucunement une contestation sérieuse alors qu’aucun élément n’est rapporté et qu’aucune faute contractuelle n’est établie à l’encontre de la société Treexo, que les manquements imputables à la société La Cordée II sont en revanche nombreux (non paiement de factures, immixtion fautive du maître de l’ouvrage, remise en cause de l’accord désignant la société Treexo comme consignataire, défaut de garantie de paiement, procédures judiciaires, plainte pénale, calomnie), que le seul fait d’avoir manqué à son obligation de délivrance d’une garantie de paiement constitue un manquement grave du maître de l’ouvrage justifiant à lui seul la suspension de chantier ordonnée par la société Treexo,

— que la société La Cordée II ne conteste pas les 15% dus à la société Treexo sur les travaux supplémentaires et les travaux modificatifs qui ont été exécutés, facturés et payés aux entreprises,

— que la garantie de paiement de l’article 1799-1 du code civil est d’ordre public, ce qui entraine la compétence du juge des référés sur le fondement de l’article 809 du code de procédure civile, afin de contraindre le maitre de l’ouvrage à respecter son obligation,

— que la garantie de paiement doit être fournie dès la conclusion du contrat lorsque deux conditions sont réunies': lorsqu’un marché de travaux privé a été conclu et que les sommes dues dépassent le seuil de 12.000 euros HT, que le défaut d’une telle garantie justifie la suspension des travaux, sans que l’entrepreneur ne puisse se voir condamner au paiement de pénalités de retard,

— que par lettre recommandée avec avis de réception du 6 mars 2018, elle a mis en demeure la société La Cordée II de lui fournir une garantie de paiement ou à défaut, une caution bancaire, sous peine de suspension des travaux,

— que le juge des référés a fait droit à sa demande de fourniture d’une garantie paiement, cependant, la société La Cordée II conteste encore cette obligation remettant en cause sa qualité d’entrepreneur, alors qu’aux termes des articles 1, 2, 3, 6 et 6.2 du contrat de contractant général, la société Treexo a bien la qualité d’entrepreneur, seul cocontractant, puisque le maitre d’ouvrage n’a pas souhaité conclure en direct des marchés par lots séparés avec les entreprises,

— qu’elle a des raisons légitimes de douter de la santé financière de la société La Cordée II analysée comme présentant un profil financier déséquilibré, est une filiale qui s’inscrit dans une superposition

d’entités juridiques et s’illustre par l’opacité de son montage financier de sorte qu’il est conseillé de ne traiter avec elle que contre de sérieuses garanties bancaires, en effet elle n’est guère plus qu’un simple support juridique pour la réalisation d’un programme immobilier dans lequel la société étrangère d’investissement Parton Capital Partners a investi au moyen de fonds privés,

— qu’au vu des faits rapportés et des pièces produites, la société Teexo justifie, avant tout procès, d’un motif légitime suffisant au sens de l’article 145 du code de procédure civile pour voir ordonner une mesure d’expertise judiciaire, que si une telle expertise ne peut être ordonnée qu’à la condition qu’aucun procès n’ait été engagé, cette condition s’apprécie au jour de la saisine du juge des référés et non pas au jour où il statue'; que cette demande n’est plus contestée par la partie adverse.

MOTIFS

Sur les retenues de garanties

La loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 tendant à réglementer les retenues de garantie en matière de marchés de travaux définis par l’article 1779-3° du code civil, applicable aux convention de sous-traitance (art 4) stipule en ses articles 1 à 3 que :

«

les paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l’article

1779-3° du code civil peuvent être amputés d’une retenue égale au plus à 5 p. 100 de leur montant et garantissant contractuellement l’exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l’ouvrage.

Le maître de l’ouvrage doit consigner entre les mains d’un consignataire, accepté par les deux parties ou à défaut désigné par le président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce, une somme égale à la retenue effectuée.

Dans le cas où les sommes ayant fait l’objet de la retenue de garantie dépassent la consignation visée à l’alinéa précédent, le maître de l’ouvrage devra compléter celle-ci jusqu’au montant des sommes ainsi retenues.

Toutefois, la retenue de garantie stipulée contractuellement n’est pas pratiquée si l’entrepreneur fournit pour un montant égal une caution personnelle et solidaire émanant d’un établissement financier figurant sur une liste fixée par décret.

A l’expiration du délai d’une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux visés à l’article précédent, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l’entrepreneur, même en l’absence de mainlevée, si le maître de l’ouvrage n’a pas notifié à la caution ou au consignataire, par lettre recommandée, son opposition motivée par l’inexécution des obligations de l’entrepreneur. L’opposition abusive entraîne la condamnation de l’opposant à des dommages-intérêts.

Sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements, qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions des articles 1er et 2 de la présente loi.

En l’espèce, la société La Cordée II a signé avec la société Treexo Real Estate Management, un « contrat de contractant général» le 12 janvier 2017 auquel elle a confié « la totalité de l’exécution des travaux ainsi que la maîtrise d’oeuvre d’exécution» de l’opération immobilière, moyennant une rémunération en pourcentage sur le montant des travaux.

Aux termes de ce contrat, il est rappelé que la société Treexo est tenue de la garantie de parfait achèvement à l’égard du maître d’ouvrage et qu’en cas de réserves à la réception, elle est tenue de réaliser les travaux nécessaires à la levée des réserves dans un délai déterminé.

En outre, il est rappelé qu’à défaut d’intervention de la société Treexo dans le délai imparti, le maître d’ouvrage pourra faire intervenir une société tierce et imputer le coût des travaux de reprise à ses entreprises sous traitantes dans un premier temps en faisant appel à la retenue de garantie de ces dernières (article 6.6).

Il est précisé que le maître d’ouvrage , à titre de garantie doit consigner une somme représentant au plus 5 % du montant total des entreprises de travaux conformément aux dispositions de la loi du 16 juillet 1971.

Il est indiqué que les sous traitants doivent libeller leurs factures à l’ordre du maitre d’ouvrage qui les paie dans un délai de 21 jours dès lors qu’elles ont été visées « bon pour paiement» par la société Treexo.

Il est précisé : « une retenue de 5% sur les états d’avancement sera déduite des situations mensuelles des entreprises».

Enfin, il a été convenu que la rémunération de la société Treexo ne donnait pas lieu à retenue de garantie.

Il apparaît que :

— pour des raisons liées à la TVA , les sous traitants ont émis leurs factures au nom de la société Treexo, qui après vérifications, établissait une nouvelle facture au nom de la société La Cordée II, faisant apparaître distinctement d’une part, le montant à régler au sous traitant ( déduction faite de la retenue de garantie et de la TVA auto liquidée) , et d’autre part le montant de la retenue de garantie et de la TVA à lui régler par virement sur son compte bancaire ouvert à la banque Laydernier,

— que les contrats de sous traitance signés entre la société Treexo, et les entrepreneurs (et agréés par la société La Cordée II) mentionnent que les règlements sont effectués par le maître d’ouvrage mais que la retenue de garantie est «collectée» par la société Treexo.( page 15, paragraphe 7-2) .

La société La Cordée II a donc :

— directement réglé aux sous traitants par voie de délégation de paiement, le montant des sommes facturées par ceux-ci à la société Treeexo, déduction faite de la retenue de garantie et de la TVA,

— à la société Treexo, les retenues de garanties de 5 % et la TVA de 10%,

par virement à la banque Laydernier.

Il résulte des éléments ci-dessus que le contrat a prévu que la société La Cordée II en cas de défaillance de la société Treexo au titre de la garantie de parfait achèvement ( levée des réserves à la réception) avait le pouvoir de faire intervenir une société tierce en « imputant» le coût des reprises sur la retenue de garantie et « en faisant appel à la retenue de garantie des sociétés sous – traitantes».

Or en l’espèce, après la réception de la tranche 1, des réserves ont été faites et la société Treexo n’a pas levé les réserves, de sorte que la société la Cordée II avait la faculté « d’appeler» les retenues de garantie des sous traitants, ce à quoi la société Treexo s’est abusivement opposée .

La société La Cordée II justifie avoir réglé la somme de 456 284 € au titre de ces réserves de sorte que la demande de cette société n’apparaît pas contestable.

En conséquence, le jugement sera réformé et il sera fait droit à la demande de la société La Cordée II.

Sur la demande de provision au titre des dommages et intérêts, la demande reconventionnelle aux fins de paiement des travaux modificatifs et la demande d’expertise.

Des demandes en dommages et intérêts et en paiement sont formées réciproquement par les parties devant le juge du fond.

Sur ce point, il apparaît que le litige est complexe en raison de l’ampleur du chantier et de la nature des prestations entre les parties.

Une expertise dont le bien fondé n’est plus contesté est d’ailleurs en cours pour établir le compte entre les parties.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il a retenu l’existence d’une contestation sérieuse faisant obstacle aux demandes réciproques et fait droit à la demande d’expertise.

Sur la garantie de règlement entre la société La Cordée II et la société Treexo

L’article 1799-1 du code civil dit que le maître de l’ouvrage qui conclut un marché de travaux privé visé au 3° de l’article 1779 doit garantir à l’entrepreneur le paiement des sommes dues lorsque celles-ci dépassent un seuil fixé par décret en Conseil d’Etat.

En l’espèce, le contrat mentionne que les «prestations de la société Treexo sont des prestations de Contractant général» et non d’entrepreneur.

Elle n’est pas rémunérée en qualité d’entrepreneur mais en qualité d’intervenant à la construction, sur la base d’un «échéancier lissé» pour correspondre aux dépenses de fonctionnement de la société Treexo .

En conséquence, la garantie de paiement sollicitée se heurte à une contestation sérieuse, et aucun trouble manifestement illicite n’est démontré.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance sera réformée de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme l’ordonnance déférée en ce qu’elle a ordonné une mesure d’expertise et

— commis M. X Y pour y procéder, avec pour mission de':

. convoquer les parties et recueillir leurs explications,

. se rendre sur place à Chamonix et Annecy,

. prendre connaissance des documents de la cause,

. effectuer un compte complet du chantier entre les parties,

. fournir tout élément permettant d’apprécier les préjudices subis par l’une ou l’autre des sociétés

présentes à la procédure,

. s’expliquer techniquement dans le cadre des chefs de mission ci-avant sur les dires et observations des parties,

— dit que l’expert établira un pré-rapport qui sera communiqué aux parties et répondra aux dires qui lui seront éventuellement adressés et qu’il dressera ensuite rapport de leurs opérations pour être déposé au greffe avant le 1^er octobre 2019 en un original après en avoir envoyé un exemplaire à chacune des parties,

— fixé l’avance des frais d’expertise à valoir sur le montant des horaires des experts à la somme de 5.000 euros qui sera consignée par la société société Treexo Real Estate Management au plus tard le 1^er avril 2019 auprès du greffe du tribunal de commerce d’Annecy,

Réformant l’ordonnance pour le surplus et statuant de nouveau,

Condamne la société Treexo Real Estate Management à payer à la société La Cordée II, à titre provisionnel, la somme de 317.600,76 euros,collectée au titre des retenues de garantie, outre intérêts aux taux légal,

Dit n’y avoir lieu à prononcer une astreinte s’agissant du paiement d’une somme d’argent,

Déboute la société La Cordée II de sa demande de provision de 30.000 euros à valoir sur le montant des dommages et intérêts,

Déboute la société Treexo Real Estate Management de ses demandes,

Condamne la société Treexo Real Estate Management à payer à la société La Cordée II la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Treexo Real Estate Management aux entiers dépens, de première instance et d’appel dont distraction pour ceux d’appel au profit de la SCP Bollonjeon Arnaud Bollonjeon, avocats, en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Ainsi prononcé publiquement le 15 septembre 2020 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Michel FICAGNA, Président et Sylvie LAVAL, Greffier.

Le Greffier, Le Président,