COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 27 AVRIL 2021

N° RG 19/01963 – ADR / MV

N° Portalis DBVY-V-B7D-GK7R

E Y

C/ S.A.R.L. ELVIREX

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage d’AIX-LES-BAINS en date du 08 Octobre 2019, RG F 17/00045

APPELANTE :

Madame E Y

[…]

73240 DRUMETTAZ-CLARAFOND

Représentée par M^e Frédéric MATCHARADZE, avocat au barreau de CHAMBERY

INTIMEE :

S.A.R.L. ELVIREX

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-Paul CALLOUD de la SCP CALLOUD, avocat au barreau de Chambéry

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 Février 2021 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Frédéric PARIS, Président,

Madame Anne DE REGO, Conseiller, qui s’est chargée du rapport

Madame Françoise SIMOND, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : M^me Catherine MASSONNAT,

********

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES,

La société Elvirex a pour activité principale la gestion de copropriétés à laquelle sont affectés trois à six personnes, les autres employés s’occupant de l’activité location.

M. X actuel dirigeant de la société a intégré celle-ci en 2005.

Elle comporte plus de 10 salariés.

M^me E Y a été embauchée par la société Elvirex en qualité de secrétaire dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée conclu le 13 novembre 1989.

Elle a par la suite occupé un poste de gestion de copropriétés qui lui a été proposé par son employeur.

Les relations contractuelles entre les parties sont soumises à la convention collective de l’immobilier.

Elle gérait plus de 400 lots en plus des sinistres de toute l’agence (plus de cent dossiers).

Elle justifie d’un arrêt de travail du 1^er mars 2016 prolongé jusqu’au 19 mars 2016 pour anxiété réactionnelle.

Elle assurait l’assemblée générale du 8 mars 2016 à Chambéry, alors qu’elle était en arrêt maladie.

Elle a consulté son médecin généraliste et a été suivie pour syndrome dépressif, avec troubles du sommeil.

Elle a été hospitalisée le 22 mars 2016 pour état dépressif sévère lié à une surcharge de travail. Le psychiatre qui l’a suivie faisant état de ce qu’elle était dans l’incapacité de se couper du travail, qu’il existait des manifestations obsédantes concernant le travail et qu’elle avait des idées noires (abattement/ tristesses/ pleurs/ angoisses).

Elle est sortie le 1^er avril 2016 mais son arrêt de travail a été renouvelé régulièrement jusqu’au 30 mars 2017, mentionnant l’existence de troubles anxio-dépressifs et des difficultés en lien avec son travail (burn-out).

En septembre 2016 son employeur indiquait lors d’une assemblée générale que M^me Y était malade et qu’il cherchait à la remplacer.

Par courrier du 4 janvier 2017 M. X a indiqué à M^me Y qu’au regard des dispositions de l’article 19 al.4 de la convention collective de l’immobilier, il lui demandait de se présenter le 16 janvier 2017 à l’agence d’Aix les Bains pour un entretien préalable à un éventuel licenciement.

Le 10 janvier 2017, le Docteur Z adressait à M. X un courrier dans lequel elle lui faisait savoir qu’elle avait reçu M^me Y dans le cadre d’une visite de pré-reprise qui ne donne pas lieu à un avis d’aptitude mais qui permet au médecin de faire des recommandations pour favoriser le maintien dans l’emploi du salarié dont l’état de santé ne lui permettra sans doute plus d’occuper un poste sans risques (art. R.4624-21 du code du travail).

Elle lui a présenté les recommandations qui ont été acceptées par la salariée qui sont les suivantes : une reprise à temps partiel thérapeutique à compter du 1 février 2017, avec si possible un travail par demi-journée ou un jour sur deux.

La salariée a été licenciée par courrier du 26 janvier 2017, l’employeur rappelant dans la lettre de licenciement les motifs suivants :

* Vous êtes en arrêt de travail depuis le 1^er mars 2016,

* L’article 24-2 de la convention collective de l’immobilier prévoit des modalités de maintien de rémunération du salarié indisponible pour raison de santé, en l’occurrence 90% du salaire brut pendant une durée de 170 jours entre 23 ans et 33 ans de présence dans l’entreprise,

* L’article 19 de la même convention stipule que, au terme de cette garantie conventionnelle d’emploi, l’absence pour maladie constitue une cause de licenciement

Elle a été convoquée à un entretien préalable fixé au 16 janvier 2017.

Son licenciement lui a été notifié le 26 janvier 2017.

Le 11 juillet 2017 elle a saisi le conseil de prud’hommes d’Aix-les-Bains pour contester son licenciement qu’elle considère comme nul au regard de son état de santé, et à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, et sollicite à ce titre diverses indemnités ainsi que des dommages et intérêts, outre rappels de salaires.

L’affaire a été appelée en départage à l’audience du 18 juin 2019.

Par jugement en date du 8 octobre 2019, le conseil de prud’hommes d’Aix-les-Bains, statuant en départage a :

Dit que le licenciement de M^me Y ne revêt pas de caractère discriminatoire et n’est dès lors pas nul,

Débouté en conséquence l’intéressée de ses demandes indemnitaires formulées à ce titre,

Dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

Condamné la société Elvirex à verser à M^me Y les sommes suivantes :

* 5 964,84 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 596,48 euros pour congés payés afférents,

* 945,16 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

* 297,92 euros au titre de la prime sur bilan sur l’exercice 2015, outre 29,79 euros pour congés payés afférents,

Condamné la société Elvirex à verser à M^me Y la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Rappelé que la décision est exécutoire de plein droit,

Condamné la société Elvirex aux dépens.

La décision a été notifiée aux parties par lettres recommandées avec demande d’accusé de réception le 10 octobre 2019.

Par déclaration reçue au greffe le 31 octobre 2019 par RPVA, M^me Y a interjeté appel de la décision .

Dans ses dernières conclusions notifiées le 26 octobre 2020 par RPVA auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits de la procédure et des moyens, M^me Y demande à la cour de :

Débouter la société Elvirex de l’ensemble de ses demandes,

Confirmer le jugement rendu en ce qu’il a condamné la société Elvirex à lui verser les sommes suivantes :

* une indemnité compensatrice de préavis d’un montant de 5 964,84 euros, outre 596,48 euros pour congés payés afférents ;

* un solde d’indemnité de licenciement d’un montant de 945,16 euros,

* une prime sur bilan d’un montant de 297,92 euros, outre 29,79 euros pour congés payés afférents,

Réformer le jugement sur les autres dispositions,

Et statuant à nouveau,

A titre principal, dire que le licenciement notifié le 26 janvier 2017 est nul, car constituant une discrimination sur l’état de santé,

Condamner la société Elvirex à lui verser une indemnité d’un montant de 59 600 euros au titre du licenciement nul,

A titre subsidiaire, dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamner la société Elvirex à lui verser une indemnité d’un montant de 59 600 euros au titre du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause,

Condamner la société Elvirex à lui verser une somme de 2 520 euros sur le fondement de l’article 700 du code civil pour les frais exposés en première instance,

Condamner la société Elvirex à lui verser une somme de 2 400 euros sur le fondement de l’article 700 du code civil pour les frais exposés en cause d’appel,

Condamner la société Elvirex aux entiers dépens de l’instance et d’exécution dont notamment les éventuels droits proportionnels de recouvrement.

Elle soutient que :

— en 2016 elle n’a perçu aucune prime sur le bilan 2015 ainsi que le démontre ses fiches de paye ; elle considère donc avoir fait l’objet d’une discrimination ;

— le médecin du travail qui l’a reçue le 10 janvier 2017 a fait part à l’employeur de recommandations pour favoriser le maintien dans l’emploi de la salariée / il préconise dans ce courrier une reprise à temps partiel thérapeutique à compter du 1^er février 2017 avec si possible un travail par demi-journées ou sinon un jour sur deux ; l’employeur a répondu qu’il envisageait de licencier la salariée ;

— son employeur lui a envoyé le 4 janvier 2017 la lettre recommandée (courrier de convocation à une entretien préalable) ; au jour de son licenciement prononcé le 26 janvier 2017, son employeur savait qu’elle pouvait reprendre son emploi puisqu’il avait bien eu connaissance le 10 janvier 2017 du courrier du médecin du travail qui proposait une reprise à temps partiel ; elle a été licenciée en raison de ses absences qui désorganisent l’activité de la société alors que son employeur avait déjà recruté depuis plusieurs mois deux salariés pour la remplacer ; le comportement de son employeur constitue une discrimination.

Dans ses dernières conclusions notifiées le 1^er décembre 2020 par RPVA auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits de la procédure et des moyens, la société Elvirex demande à la cour de :

Dire mal fondé l’appel de M^me Y contre le jugement rendu le 8 octobre 2019,

L’en débouter,

Confirmer purement et simplement le jugement déféré,

Rejeter les demandes indemnitaires de M^me Y,

La condamner aux dépens.

Elle fait valoir que :

— dans le courant de l’année 2015 la salariée a du faire face à plusieurs événements douloureux (décès de son père, de son beau père et maladie grave de sa mère) ; elle a également été en arrêt de travail en 2016 lorsque M. X avait lui-même été hospitalisé et placé en arrêt de travail un mois et demi de janvier à mars ;

— la durée de ses absence perturbe gravement la bonne marche de l’entreprise et impose son remplacement définitif.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 4 décembre 2020, fixant les plaidoiries à l’audience du 25 février 2021, date à laquelle l’affaire a été mise en délibéré jusqu’au 28 avril 2021, date de son prononcé par disposition au greffe.

SUR QUOI,

1) Sur la rupture du contrat de travail :

L’article L.1132-1 du code du travail interdit de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap.

L’article L.1132-4 du même code dispose que : 'Toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul.'

L’absence prolongée ou les absences répétées d’un salarié pour raison de santé d’origine non professionnelle ne peuvent constituer un motif réel et sérieux de licenciement qu’en raison de la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement serait perturbé, obligeant l’employeur à pourvoir au remplacement définitif du salarié.

Ce remplacement doit être une nécessité et intervenir dans un délai raisonnable.

Il appartient à l’employeur d’établir dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, à la fois la désorganisation de l’entreprise engendrée par le prolongement de l’absence du salarié ou de ses absences répétées et la nécessité du remplacement définitif compte tenu de ces perturbations.

En l’espèce la lettre de licenciement est ainsi rédigée :

'Nous vous avons convoquée le 4 janvier 2017 à un entretien préalable à un licenciement qui s’est tenu le 16 janvier 2017.

A l’issue de cet entretien, nous sommes au regret de vous notifier votre licenciement pour les motifs suivants :

- vous êtes en arrêt de travail depuis le 1^er mars 2016,

- l’article 24-2 de la convention collective de l’immobilier prévoit les modalités de maintien de la rémunération du salarié indisponible pour raisons de santé, en l’occurrence 90% du salaire brut pendant une durée de 170 jours entre 23 ans et 33 ans de présence dans l’entreprise ;

- l’article 19 alinéa 4 de la même convention collective stipule que, au terme de cette garantie conventionnelle d’emploi, l’absence pour maladie constitue une cause de licenciement quand elle perturbe la bonne marche de l’entreprise et impose un remplacement définitif,

- nous sommes aujourd’hui confrontés à cette situation dès l’instant où, du fait de la nature même de votre activité, et des fonctions qui sont les vôtres, nous avons été contraints, pour pallier aux conséquences de votre absence, de réorganiser complètement nos services, puis de procéder à un recrutement.

En application de l’article 29 de la convention collective, nous vous précisons que votre préavis qui est d’une durée de deux mois, débutera à la date de présentation de cette lettre (…)'

M^me Y a été recrutée par la société Elvirex par contrat à durée indéterminée qui a pris effet le 13 novembre 1989.

Elle est passée des fonctions de secrétaire à celles de Syndic de copropriétés et de gestionnaire.

Elle déclare qu’elle devait gérer 400 lots ainsi que les sinistres (100 copropriétés) outre les expertises d’assurance.

Elle a fait l’objet d’un arrêt de travail depuis le 17 mars 2016 pour syndrome dépressif et épuisement professionnel, puis elle a été hospitalisée à la clinique de Sermay en urgence le 22 mars pour état dépressif sévère.

Elle a été traitée pour une surcharge de travail (burn out), une addiction au travail et des idées noires.

Le psychiatre qui l’a suivie a constaté une souffrance morale avec idées suicidaires, peurs et surinvestissement de son travail alors que par ailleurs en lien avec sa vie professionnelle.

Elle est sortie de la clinique le 1^er avril 2016 et son arrêt de travail a été prolongé pour troubles anxio-dépressifs jusqu’au 14 mars 2017.

Elle justifie de ce que son employeur a fait paraître une annonce pour la remplacer le 23 septembre 2016, ce qui est confirmé par M^me A représentant une copropriété, qui déclare que lors de l’assemblée générale du 7 septembre 2016 M. X a affirmé que M^me Y était en longue maladie et qu’il cherchait quelqu’un pour la remplacer, ce qui est confirmé par l’attestation de M^me B qui est une collègue de travail et qui déclare que :

* M. X lui a demandé de dire lors des assemblées générales que 'E ne reviendra plus';

* après son embauche en CDD en 2015, elle a constaté que la charge de travail était déjà importante lorsque E était là, que les moyens humains étaient insuffisants, et que du fait de l’absence de M^me Y, cette situation a perduré jusqu’à son départ de l’entreprise le 14 octobre 2016 ;

* la société Elvirex a embauché en octobre 2016 M. C en CDD et M^me D (transformation d’un CDD en CDI) .

La salariée communique plusieurs attestations de personnes qui affirment que :

— elle ne déjeunait pas et restait travailler dans son bureau à l’heure du déjeuner et que lorsqu’elle a été en arrêt de travail, elle a continué de travailler pour son employeur,

— elle se rendait très disponible et se déplaçait régulièrement pour régler des problèmes de travaux avec le syndic, même aux heures de repas,

— à partir de septembre 2016 son employeur indiquait qu’elle ne reviendrait pas,

— plusieurs co-propriétés ont changé de syndic après son départ compte tenu de l’absence de réponse de M. X à leur courriers.

M. X a recruté deux gestionnaires pour la remplacer, et il affirmait que la salariée ne reviendrait plus.

M. C l’a remplacée dans le cadre d’un CDD.

Il résulte des éléments produits de part et d’autre, que :

— M^me Y a été convoquée le 4 janvier 2017 à un entretien préalable qui s’est tenu le 16 janvier 2017 ;

— par courrier du 10 janvier 2017 reçu par l’employeur le jour même, le Docteur Z, médecin du travail, déclarait qu’il avait reçu en visite de pré-reprise, visite obligatoire suite à un arrêt de trois

mois, M^me E Y et précisait que :

'Cette visite ne donne pas lieu à un avis d’aptitude mais permet au médecin du travail de faire des recommandations pour favoriser le maintien dans l’emploi du salarié dont l’état de santé ne lui permettra sans doute plus d’occuper son poste actuel sans risque.

En accord avec la salariée, le médecin du travail préconise des recommandations suivantes : une reprise à temps partiel thérapeutique qui est envisageable pour le 1^er février 2017avec si possible un travail par demi-journée ou sinon un travail un jour sur deux. (…)'

L’employeur répondait au médecin du travail le 11 janvier 2017 qu’une procédure de licenciement était en cours et lui a transmis la copie de la convocation à l’entretien préalable envoyée le 4 janvier 2017.

Il en résulte que l’employeur était au courant dès le 10 janvier 2017 de la possibilité pour la salariée, qui justifie de plus de 28 ans d’ancienneté dans l’entreprise, d’être maintenue dans l’emploi, étant rappelé par ailleurs que M. C était en contrat à durée déterminée, ce qui rendait parfaitement compatible la proposition du médecin de travail avec le situation de M^me Y.

Cependant M. X a refusé cette proposition formulée par le médecin du travail, et a licencié le 26 janvier 2017 M^me Y pour désorganisation de l’entreprise résultant de l’absence de la salariée, alors que c’est lui-même qui est à l’origine de cette absence et de cette désorganisation, et qu’il a ainsi empêché le maintien dans l’emploi, de la salariée en raison de son état de santé, ce qui est discriminatoire.

La lecture de l’extrait du registre du personnel communiqué par l’employeur démontre que M. C (gestionnaire) a été embauché le 12 octobre 2016 en CDD, et le 1^er mars 2017 en CDI.

Il en résulte que la décision du médecin s’imposait à l’ensemble de parties, et que dans la mesure où l’employeur savait que la dégradation de l’état de santé de la salariée était imputable à un surcroît de travail, le licenciement prononcé en raison de l’état de santé de M^me Y est nul.

S’agissant d’un licenciement nul reposant sur un licenciement discriminatoire, M^me Y peut prétendre à des dommages et intérêts.

Elle réclame la somme de 59 600 euros à ce titre.

Au regard de l’ancienneté de la salariée, de sa surcharge de travail qui est à l’origine de ses problèmes de santé, et du refus par l’employeur d’accepter la proposition formulée par le médecin du travail le 10 janvier 2017, empêchant ainsi le maintien dans l’emploi de la salariée en raison de son état de santé, ce qui constitue une discrimination, la société Elvirex sera condamnée à verser à M^me Y la somme de 59 600 euros correspondant à 20 mois de salaire qu’elle réclame.

2) Sur les autres sommes et indemnités réclamées par la salariée :

* Sur le reliquat de l’indemnité conventionnelle de licenciement :

Le salaire de la salariée fixé sur les douze derniers mois (du 1^er mars au 29 février 2016) est de 2 982,42 euros. C’est celui qui servira de salaire de référence puisqu’il est plus élevé que le salaire des trois derniers mois retenu par les premiers juges.

La salariée justifie d’une ancienneté de 27 ans, 4 mois et 13 jours compte tenu de la période de préavis de deux mois, soit 27,37 ans, soit la somme de 23 233,05 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, alors que les premiers jugent avaient retenu la somme de 22 287,89 euros à ce titre.

M^me Y est donc recevable en sa demande de versement par son employeur d’un reliquat d’un montant de 945,16 euros.

* Sur l’indemnité de préavis :

Dans la lettre de licenciement envoyée à la salariée, l’employeur indique que : 'En application des dispositions de l’article 29 de la convention collective, nous vous précisons que votre préavis d’une durée de deux mois, débutera à la date de la présentation de cette lettre et que, compte tenu de la prolongation de votre arrêt maladie, nous vous dispensons de son éxécution.'

La société Elvirex devra donc verser à la salariée la somme de 5 964,84 euros, outre 596,48 euros pour congés payés afférents.

* Sur la prime de bilan :

La salariée explique qu’elle percevait chaque année deux primes, la première dite 'prime de 13^e mois', et la seconde dite 'prime de bilan' qui était calculée sur la base d’un taux de 3% des honoraires des travaux exceptionnels facturés sur l’année.

La lecture de la fiche de paye de juin 2015 permet de vérifier que la salariée a bien perçu la somme de 446,88 euros au titre de la prime de bilan de 3% pour l’année 2014.

La lecture de la fiche de paye de juin 2016 montre que la salarié a bien perçu en juin 2015, la prime d’ancienneté qu’elle perçoit chaque mois d’un montant de 542,26 euros, mais qu’il ne mentionne pas la'prime sur bilan 2015" d’un montant de 297,92 euros correspondant à la prime de bilan au titre de l’exercice du 1^er juillet 2015 au 30 juin 2016.

Il convient, par confirmation, de condamner la société Elvirex à verser à M^me Y la somme de 297,92 euros correspondant à la prime de bilan au titre de l’exercice du 1^er juillet 2015 au 30 juin 2016.

Il convient par ailleurs de faire application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail, qui dispose que dans les cas prévus à l’article L.1235-3 dudit code, le juge doit ordonner d’office, lorsque les organismes ne sont pas intervenus à l’instance et n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées, le versement par l’employeur fautif de tout ou partie des indemnités chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

3) Sur les frais irrépétibles :

La société Elvirex qui succombe sera condamnée à verser à M^me Y la somme de 1 700 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a :

Condamné la société Elvirex à verser à M^me E Y les sommes suivantes :

—  5 964,84 euros au titre de l’indemnité compensatrice de licenciement, outre

596,48 euros pour congés payés afférents,

—  945,16 euros au titre du solde de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  297,92 euros au titre de la prime sur bilan de l’exercice 2015, outre 29,79 euros pour congés payés afférents,

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant :

Dit que le licenciement de M^me E Y est nul comme constituant une discrimination sur son état de santé,

Condamne la société Elvirex à verser à M^me E Y des dommages et intérêts pour licenciement nul, d’un montant de 59 600 euros,

Ordonne d’office, par application de l’article L.1235-4 du code du travail, le remboursement par la société Elvirex à Pôle Emploi des indemnités chômage versées à M^me E Y, du jour de son licenciement au jour de la présente décision, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage,

Condamne la société Elvirex à verser à M^me E Y la somme de la somme de 1 700 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel,

Condamne la société Elvirex aux entiers dépens d’appel.

Ainsi prononcé publiquement le 27 Avril 2021 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur Frédéric PARIS, Président, et M^me Catherine MASSONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.