COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 06 FEVRIER 2024

N° RG 22/01276 – N° Portalis DBVY-V-B7G-HBEA

[B] [Y]

C/ S.A.S. ALPES SECURITAS agissant poursuites et diligences de son représentant légal

en exercice domicilié en cette qualité audit siège

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANNEMASSE en date du 21 Juin 2022, RG F 20/00027

Appelant

M. [B] [Y]

né le 25 Janvier 1966 à [Localité 3] (MAROC), demeurant [Adresse 1]

Représenté par M^e François FAVRE de la SCP FAVRE-ESCOUBES, avocat au barreau de THONON-LES-BAINS

Intimée

S.A.S. ALPES SECURITAS agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège,

demeurant [Adresse 2]

Représentée par M^e Audrey BOLLONJEON de la SELARL BOLLONJEON, avocat au barreau de CHAMBERY

Représentée par M^e Cédric RIBOT, avocat au barreau d’ANNECY

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue en audience publique le 21 Novembre 2023, devant Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller désigné(e) par ordonnance de Madame la Première Présidente, qui s’est chargé(e) du rapport, les parties ne s’y étant pas opposées, avec l’assistance de Madame Laurence VIOLET, Greffier à l’appel des causes et dépôt des dossiers et de fixation de la date du délibéré,

et lors du délibéré :

Madame Valéry CHARBONNIER, Présidente,

Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHUILON, Conseillère,

********

Exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties

M. [B] [Y] a été engagé par la SAS Alpes Securitas le 11 février 2013 en contrat à durée indéterminée à temps complet comme agent de service de sécurité polyvalent, coefficient 130, niveau 3, échelon 1.

La convention collective applicable est celle des entreprises de prévention et de sécurité.

L’employeur emploie plus de dix salariés.

Le 25 février 2020, M. [B] [Y] a saisi le conseil de prud’hommes d’Annemasse aux fins notamment de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail, de se voir allouer diverses indemnités afférentes et des dommages et intérêts pour atteinte à la santé et à l’égalité de traitement.

Par jugement en date du 21 juin 2022, le conseil de prud’hommes d’Annemasse a:

— débouté M. [B] [Y] de l’intégralité de ses demandes,

— condamné M. [B] [Y] à payer à la SAS Alpes Securitas la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de 500 euros pour procédure abusive,

— condamné M. [B] [Y] aux dépens.

M. [B] [Y] a interjeté appel de cette décision par déclaration du 7 juillet 2022 au réseau privé virtuel des avocats. La SAS Alpes Securitas a formé appel incident par voie de conclusions.

Par dernières conclusions notifiées le 4 avril 2023, auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et des moyens, M. [B] [Y] demande à la cour de :

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes d 'Annemasse en ce qu’il l’a débouté de l’intégralité de ses demandes et dit qu’il se serait rendu coupable de procédure abusive,

Statuant à nouveau,

— juger qu’Alpes Securitas a violé son obligation de moyen renforcé de sécurité et de protection de sa santé et la condamner en conséquence à lui payer 8000 euros de dommages et intérêts,

— juger qu’Alpes Securitas a violé la règle de l’égalité de traitement salarial entre salariés et l’a discriminé, et la condamner en conséquence à lui payer 16700 euros nets d’indemnités kilométriques, outre intérêts au taux légal à compter du 5 février 2020, date de la première mise en demeure,

— condamner Alpes Securitas à lui payer 1328 euros brut à titre d’heures supplémentaires, outre 132 euros de congés payés afférents, outre intérêts au taux légal à compter du 20 février 2020, date de la saisine du conseil de prud’hommes,

— prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de Alpes Securitas et condamner en conséquence cette dernière à lui payer:

* 3880 euros brut d’indemnité compensatrice de préavis, outre 388 euros brut de congés payés afférents,

* 19202,40 euros à titre d’indemnité légale de licenciement, à parfaire au jour de l’arrêt,

* 16000 euros nets de charge sociales, de CSG et de CRDS à titre d’indemnité de licenciement nul, subsidiairement sans cause réelle et sérieuse,

* 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouter Alpes Securitas de sa demande en dommages-intérêts en amende civile, à défaut d’abus de droit d’agir en justice,

— condamner Alpes Securitas aux entiers dépens y compris d’exécution.

Par dernières conclusions notifiées le 2 mai 2023, auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et des moyens, la SAS Alpes Securitas demande à la cour de:

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Annemasse en ce qu’il a :

* débouté M. [B] [Y] de sa demande d’instruction,

* débouté M. [B] [Y] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur,

* débouté M. [B] [Y] de sa demande relative au paiement des indemnités kilométriques,

* débouté M. [B] [Y] de sa demande d’heures supplémentaires,

* débouté M. [B] [Y] de sa demande de dommages et intérêts pour violation des obligations de sécurité, protection de la santé des salariés,

* débouté M. [B] [Y] de ses demandes au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, de l’indemnité légale de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse,

* débouté M. [B] [Y] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et l’a condamné à 500 euros à ce titre en première instance, et à 500 euros pour procédure abusive,

— réformer partiellement le jugement du conseil de prud’hommes et donc condamner M. [B] [Y] à lui verser :

*5000 euros sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile,

* 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel, outre les dépens qui seront recouvrés par la Selurl Bollonjeon, avocate associée, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

— débouter M. [B] [Y] de toutes ses demandes.

L’instruction de l’affaire a été clôturée le 5 mai 2023. Le dossier a été appelé à l’audience de plaidoirie du 21 novembre 2023.

Par conclusions notifiées le 20 novembre, M. [B] [Y] a sollicité la révocation de l’ordonnance de clôture en raison du changement de dénomination sociale de la SAS Alpes Securitas en SASU Alpes Sécurité.

Les parties ont tous deux notifié, le 20 novembre 2023, des conclusions récapitulatives reprenant intégralement leurs dernières conclusions visées ci-dessus.

Par arrêt du 21 novembre 2023, l’ordonnance de clôture a été révoquée, la réouverture des débats a été ordonnée, et la clôture des débats a été fixée au 21 novembre 2023.

A l’issue de l’audience du 21 novembre 2023, la décision a été mise en délibéré au 23 janvier 2024, délibéré prorogé au 6 février 2024.

Motifs de la décision

Sur la demande de dommages et intérêts au titre de la violation de l’obligation de sécurité et de protection de la santé

— Moyens

Le salarié soutient que l’employeur n’a pas respecté les préconisations du médecin du travail réitérées des 12 décembre 2018, 8 janvier 2019, 13 mars 2019, 26 août 2019, 6 septembre 2019 et 10 février 2020, dont il ressortait qu’il ne devait être affecté qu’à un poste de jour. L’employeur n’a respecté cette préconisation qu’à compter de mars 2020. Il a ainsi violé l’article L. 4121-1 du code du travail, et lui a nécessairement causé un préjudice, puisqu’il a notamment été fréquemment en arrêt maladie sur cette période.

L’employeur soutient pour sa part qu’il s’est attaché à placer le salarié sur un poste de jour dès que cela a été possible. Les différentes propositions de mesures individuelles d’aménagement faites par la médecine du travail, prévoyant que soient privilégiés les postes de jours, n’excluaient nullement, compte-tenu de l’activité spécifique de la société, tout travail de nuit. Par ailleurs, le salarié ne justifie d’aucune conséquence particulière à ces prétendues absences de prise en compte des restrictions médicales formulées par la médecine du travail, puisque ses arrêts de travail ultérieurs ne résultaient aucunement de ses conditions d’activité professionnelle.

— Sur ce

Il résulte de l’article L. 4624-3 du code du travail que le médecin du travail peut proposer, par écrit et après échange avec le salarié et l’employeur, des mesures individuelles d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail ou des mesures d’aménagement du temps de travail justifiées par des considérations relatives notamment à l’âge ou à l’état de santé physique et mental du travailleur.

Par ailleurs, en application de l’article L. 4624-6 du code du travail, l’employeur est tenu de prendre en considération l’avis et les indications ou les propositions émis par le médecin du travail en application des articles L. 4624-2 à L. 4624-4. En cas de refus, l’employeur fait connaître par écrit au travailleur et au médecin du travail les motifs qui s’opposent à ce qu’il y soit donné suite.

En l’espèce, les propositions et avis du médecin du travail s’agissant du salarié ont été les suivantes':

—  12 décembre 2018': avis d’aptitude avec proposition d’aménagement suivante': M. [Y] rencontre des difficultés médicales à mettre en rapport avec le travail de nuit. L’affectation à un poste en horaires de jour est médicalement recommandée.

—  8 janvier 2019': avis d’aptitude avec proposition d’aménagement suivante': L’étude du poste et des conditions de travail de M. [Y] est effectuée ce 08/01/2019. En conclusion, il est recommandé d’affecter M. [Y] dès que possible et en fonction des possibilités de l’entreprise sur un poste en horaire de jour et sur des interventions statiques ou nécessitant des rondes de courtes distances. D’ici là M. [Y] peut continuer à travailler de nuit.

—  13 mars 2019': M. [Y] est vu à sa demande en visite de suivi. En conclusion, il est recommandé d’affecter M. [Y] dès que possible et en fonction des possibilités de l’entreprise sur un poste en horaire de jour et sur des interventions statiques ou nécessitant des rondes de courtes distances. D’ici là M. [Y] peut continuer à travailler de nuit.

—  26 août 2019': visite de pré-reprise': Pourrait reprendre prochainement une activité à un poste aménagé. L’aménagement proposé porte sur l’exclusion du travail de nuit.

—  6 septembre 2019': visite de reprise': Etat de santé compatible avec une reprise à un poste aménagé. L’aménagement proposé consiste à affecter M. [Y] à des activités de gardiennage de jour exclusivement.

—  10 février 2020': Etat de santé compatible avec une activité à un poste aménagé. L’aménagement proposé consiste à affecter M. [Y] à des activités de gardiennage de jour exclusivement. Article L 4624/6 du code du travail.

Tous les avis mentionnent qu’ils ont été émis après échanges avec l’employeur.

Le salarié produit par ailleurs un courrier d’un médecin, possiblement son médecin traitant, adressé à la médecine du travail le 5 février 2020, sollicitant un avis sur son incapacité au travail de nuit qui lui est régulièrement requis dans son poste. Le médecin s’interroge sur ce qu’il en est et sur ce qui peut lui être proposé.

Il produit également un échange de SMS avec son employeur le 10 décembre 2019 par lequel il sollicite ce dernier pour lui trouver un poste de jour, indiquant que le travail de nuit lui cause du stress, de la nervosité, qu’il n’arrive pas à dormir la journée ce qui lui cause des troubles psychologiques, qu’il a failli à deux reprises s’endormir au volant en rentrant du travail. Son employeur lui répond qu’il ne lui a jamais rien promis, qu’il a simplement précisé au médecin que dans la mesure du possible et des postes disponibles il le planifierait en journée.

Le salarié produit ses plannings de travail dont il ressort qu’il a été maintenu exclusivement en horaires de nuit de décembre 2018 à mai 2019, qu’il a été passé en horaires de jour en septembre et octobre 2019 avant d’être remis en horaires de nuit entre novembre 2019 et février 2020, puis de reprendre des horaires de jour à compter de mars 2020.

L’employeur produit pour sa part un courrier du 18 février 2020 qu’il a adressé au médecin du travail suite à sa proposition de mesures d’aménagement du 10 février 2020, lui rappelant les nombreux arrêts de travail du salarié depuis juin 2016, le fait qu’à compter de janvier 2018 il n’y avait pas de service de jour disponible au regard de ses qualifications, et qu’au jour du courrier il n’y a plus de service de jour disponible au regard de ses qualifications. Il est proposé au médecin du travail de déclarer le salarié inapte au poste d’agent de sécurité sans possibilité de reclassement.

En application de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur est tenu d’une obligation de sécurité et de prévention en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, et devait donc en l’espèce en assurer l’effectivité en prenant en considération les préconisations du médecin du travail en matière d’adaptation du poste de travail au regard de l’état de santé physique et mentale du salarié.

L’employeur ne justifie aucunement avoir pris en considération, en application des articles L. 4624-3 et L.4624-6 du code du travail, les propositions émises par le médecin du travail, réitérées à plusieurs reprises à compter du 12 décembre 2018 et devenues impératives dans le cadre de la visite de reprise du 6 septembre 2019': le salarié va être maintenu en horaires de nuit entre janvier et mai 2019 et entre novembre 2019 et février 2020, et par ailleurs l’employeur ne justifie aucunement avoir fait connaître par écrit au travailleur et au médecin du travail, avant le courrier du 18 février 2020, les motifs qui s’opposaient à ce qu’il soit donné suite aux préconisations de ce dernier. Il ne justifie pas plus de la réalité des motifs qu’il allègue dans le cadre de ses écritures.

Il résulte de ces constatations que l’employeur ne démontre pas avoir respecté son obligation de sécurité et de prévention à l’égard du salarié.

Cependant, le salarié ne démontre pas avoir subi à ce titre le préjudice qu’il allègue puisqu’il se contente de produire une attestation de paiement d’indemnités journalières sur les périodes du 4 au 10 juillet 2020, du 12 au 15 juillet 2020, du 19 au 23 février 2021 et du 19 mai au 31 mai 2021, élément qui ne saurait démontrer à lui-seul l’existence d’un préjudice en lien avec le non-respect par l’employeur de son obligation de sécurité et de prévention.

En conséquence, la décision sur ce point du conseil de prud’hommes sera confirmée en ce qu’elle a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

Sur la demande au titre des indemnités kilométriques

— Moyens

Le salarié soutient qu’il est en droit de percevoir des indemnités kilométriques comme ses collègues de travail placés dans la même situation que lui.

L’employeur soutient quant à lui que la seule production d’un bulletin de salaire pour deux salariés concernant des périodes différentes pour lesquelles le demandeur ne produit même pas ses propres bulletins de salaires est insusceptible de caractériser comme il l’affirme une discrimination et une rupture d’égalité de traitement salariale entre les salariés. Par ailleurs, ces deux salariés ne sont pas placés dans les mêmes conditions d’activité que le requérant, dans la mesure où ils n’habitent pas dans le même département. Rien ne contraignait l’employeur à lui rembourser ses frais de déplacements domicile/lieu de travail, son contrat de travail pas plus que la convention collective applicable ne le prévoyant.

— Sur ce

Par application de la règle « à travail égal, salaire égal », l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de traitement entre tous les salariés, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique. Ainsi, des salariés dont la situation ne se distingue pas objectivement doivent se voir appliquer le même traitement, notamment s’agissant de remboursement de frais kilométriques et, en cas de contestation, l’employeur doit pouvoir justifier que la différence de traitement repose sur des éléments objectifs et vérifiables dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence.

La jurisprudence de la Cour de cassation retient un système de preuve partagé': s’il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe d’égalité de traitement de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser cette inégalité, éléments qui ne doivent pas être de simples allégations mais doivent être suffisamment étayés, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence.

En l’espèce, M. [Y] sollicite le paiement d’indemnités kilométriques au titre de ses déplacements domicile/lieu de travail à compter du 11 février 2013, date de signature de son contrat de travail, jusqu’en mars 2020. Il produit au soutien de sa demande les fiches de paye de deux salariés de l’entreprise, M. [H] de décembre 2013 et de M. [X] d’avril 2016, qui font apparaître pour chacun le versement d’indemnités kilométriques.

Le salarié ne produit que ses fiches de paie de décembre 2018 et de décembre 2019 à mai 2021, de sorte qu’il ne met pas la cour d’appel en mesure de vérifier qu’il n’a pas perçu d’indemnités kilométriques sur la période antérieure à ces fiches de paye, alors qu’il a pu arriver que son employeur lui en verse (en février 2020).

Les deux fiches de paye de M. [H] et M. [X] qu’il produit concernent des périodes pour lesquelles il ne justifie pas lui-même ne pas avoir perçu d’indemnités kilométriques, et il ne produit aucun élément de comparaison s’agissant des périodes qui correspondent à ses fiches de paye qu’il produit.

Il en résulte qu’il ne justifie pas d’éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement.

La décision du conseil de prud’hommes sera donc confirmée en ce qu’elle a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

Sur la demande au titre des heures supplémentaires

— Moyens

Le salarié soutient qu’il a effectué 84 heures supplémentaires dans le cadre des 42 déplacements qu’il a effectués de son domicile au siège de l’entreprise pour récupérer le véhicule de fonction et se rendre sur son lieu de travail en juillet et août 2020 et en mai 2021. Son temps de trajet doit selon lui être rémunéré dans l’hypothèse où il doit passer par le siège de l’entreprise pour rejoindre le lieu d’exécution de son contrat de travail, ce qui est le cas en l’espèce. Son employeur lui a donné l’ordre d’utiliser le véhicule de fonction.

L’employeur soutient pour sa part que le véhicule de fonction était mis à disposition du salarié, que ce dernier n’avait pas l’obligation de l’utiliser. En application de l’article L. 3124'4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif. Le salarié ne démontre pas qu’il devait se tenir à disposition de son employeur et se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles durant ses trajets entre son domicile et la piscine municipale de [Localité 4], et donc qu’il pouvait bénéficier de l’exception aux dispositions de cet article. Enfin la somme réclamée au titre des heures supplémentaires ne fait l’objet d’aucun calcul permettant d’en valider le montant.

— Sur ce

En application de l’article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

L’article L.3121-4 du même code dispose que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire.

Le critère d’appréciation réside en fait dans l’obligation ou non pour le salarié de passer par le siège de l’entreprise':

— si ce passage n’est pas obligatoire, le trajet entre le domicile et le lieu de travail ne sera pas considéré comme du temps de travail effectif,

— si ce passage est obligatoire, il sera considéré que le salarié est à la disposition de son employeur dès qu’il se rend à l’entreprise pour prendre son poste, de sorte que le temps de déplacement est alors du temps de travail effectif.

En l’espèce, il résulte des deux courriels produits par le salarié les éléments suivants':

— courriel du 25 juin 2020': comporte la mention «'Vous rapprocher de M. [M] pour l’utilisation d’un véhicule d’entreprise'»,

— courriel du 9 juillet 2020': mentionne «'Un véhicule est mis à votre disposition pour le trajet (cela n’est pas imposé par la convention')'».

Il résulte de ces éléments qu’un véhicule de l’entreprise était mis à la disposition du salarié pour se rendre sur son lieu de mission à [Localité 4], mais qu’il n’avait aucune obligation de l’utiliser, ce qui se déduit de la mention «'cela n’est pas imposé par la convention'».

Ces courriels ne sauraient démontrer que l’employeur lui avait donné l’ordre d’utiliser un véhicule de l’entreprise, et M. [B] [Y] ne produit aucun autre élément de nature à étayer cette allégation.

Ainsi, le salarié n’avait obligation de passer au siège de l’entreprise que s’il souhaitait utiliser le véhicule de fonction pour le récupérer. Cette obligation ne ne constituait pas un ordre donné par son employeur dans le cadre et pour l’exécution de son contrat de travail.

M.'[B] [Y] ne produit en outre aucun élément de nature à démontrer qu’il se trouvait, quand il prenait possession du véhicule de fonction pour se rendre sur son lieu de travail, à la disposition de son employeur.

Enfin, à supposer que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail ait dépassé le temps normal de trajet entre le domicile du salarié et son lieu habituel de travail, ce fait ne saurait être indemnisé par des heures supplémentaires et le versement d’un rappel de salaire à ce titre, une telle situation devant faire l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière, contrepartie que le salarié ne sollicite pas en l’espèce.

Au regard de ces éléments, la décision du conseil de prud’hommes sera confirmée en ce qu’elle a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

— Moyens

Le salarié estime que le fait pour l’employeur de porter atteinte à sa santé et de ne pas payer ses indemnités kilométriques et heures supplémentaires constituent des fautes qui justifient la résiliation du contrat de travail à ses torts exclusifs.

L’employeur soutient que les fautes alléguées par le salarié ne sont pas démontrées.

— Sur ce

En application de l’article 1184 du code civil dans sa version applicable aux faits de l’espèce, un contrat de travail peut être résilié aux torts de l’employeur en cas de manquement suffisamment grave de sa part à ses obligations contractuelles rendant impossible le maintien du contrat de travail.

Il appartient au salarié de rapporter la preuve par tous moyens de ces manquements.

En l’espèce, le salarié a été débouté de ses demandes au titre des indemnités kilométriques et des heures supplémentaires, de sorte que ces griefs ne peuvent être retenus pour fonder sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Cependant, il est avéré que l’employeur a commis une faute en ne remplissant pas à l’égard du salarié son obligation de sécurité et de prévention, puisqu’il ne justifie pas avoir tenu compte des préconisations du médecin du travail selon lesquelles le salarié ne devait pas travailler de nuit.

La première préconisation du 12 décembre 2018 mentionnait sans ambiguïté que le salarié rencontrait des difficultés médicales à mettre en rapport avec le travail de nuit et que son affectation à un poste en horaires de jour était médicalement recommandée. L’employeur ne justifie pas avoir fait connaître par écrit au travailleur et au médecin du travail les motifs qui s’opposaient à ce qu’il y soit donné suite, et n’a pas mis en place cette préconisation. Il ne justifie pas avoir recherché à respecter cette préconisation.

Les préconisations des 8 janvier et 13 mars 2019 sont plus ambivalentes, puisqu’elles mentionnent qu’il est «'recommandé d’affecter M. [Y] dès que possible et en fonction des possibilités de l’entreprise sur un poste en horaire de jour et sur des interventions statiques ou nécessitant des rondes de courtes distances, et que d’ici là M. [Y] peut continuer à travailler de nuit'». Cependant l’employeur ne justifie aucunement à compter de ces dates de l’impossibilité dans laquelle il s’est trouvée d’affecter le salarié à des horaires de jour.

Par la suite, cette préconisation va devenir à nouveau impérative dans le cadre de la visite de reprise du 6 septembre 2019, le salarié devant être affecté à des activités de gardiennage de jour exclusivement. Si l’employeur va respecter cette préconisation en septembre et octobre 2019, il va à nouveau placer le salarié en horaire de nuit à compter de novembre 2019 jusqu’à février 2020, ce sans aucune justification écrite adressée au salarié ou au médecin du travail.

Cette attitude de l’employeur va inciter le médecin du travail, alerté par le médecin traitant du salarié par un courrier du 5 février 2020 de l’absence de prise en compte par l’employeur de ses préconisations, à mentionner explicitement, au sein de son avis du 10 février 2020, l’article L. 4624-6 du code du travail afin de rappeler l’employeur à ses obligations.

Ce n’est qu’à compter de cet avis que l’employeur ne va affecter le salarié qu’à des postes en journée.

Il résulte de ces constatations que l’employeur n’a pas respecté, de façon réitérée sur une période d’un an, les préconisations du médecin du travail, destinées à préserver la santé du salarié, sans justifier des motifs de ce refus.

Cette attitude fautive de l’employeur est directement à l’origine de la saisine par le salarié du conseil de prud’hommes le 25 février 2020, étant rappelé qu’il n’a été affecté définitivement à un poste de jour qu’en mars 2020.

Cette attitude fautive était, par sa gravité, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Il convient donc d’infirmer la décision sur ce point du conseil de prud’hommes et de prononcer la résiliation du contrat de travail de M. [B] [Y] aux torts exclusifs de la SAS Alpes Securitas.

Le salarié sollicite que cette résiliation produise à titre principal les effets d’un licenciement nul, sans aucunement préciser sur quel fondement juridique est fondée cette demande.

La résiliation étant fondée sur le non-respect par l’employeur de son obligation de prévention et de sécurité, elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date de la présente décision, le salarié étant toujours au service de l’employeur.

En application de l’article 9 de l’annexe IV de la convention collective, le salarié a droit à une indemnité de préavis de deux mois. Au regard de sa demande à ce titre, il estime que son salaire brut mensuel de référence doit être fixé à 1940 euros': son revenu mensuel moyen sur douze mois résultant des pièces versées aux débats (à savoir les bulletins de paye uniquement jusqu’à mai 2021) est de 1931 euros, sur les trois mois de mars, avril et mai 2021 de 1990 euros, de sorte que son revenu mensuel moyen brut sera fixée selon sa proposition à 1940 euros.

Ainsi, l’employeur sera condamné à lui verser la somme de 3880 euros, outre 388 euros de congés payés afférents, au titre de l’indemnité de préavis.

Le salarié compte 10 ans et onze mois d’ancienneté au jour du présent arrêt. En application des article R. 1234-1 à R. 1234-4 du code du travail, il lui sera alloué une indemnité légale de licenciement de 5442,77 euros net.

En application de l’article L. 1235-3 du code du travail, le salarié peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre 3 et 10 mois de salaire brut. Le salarié est âgé de 58 ans à la date du licenciement. Il est marié et a trois enfants à charge âgés de 8, 11 et 12 ans. Il justifie avoir déposé en 2020 un dossier devant la commission de surendettement, qui a orienté le dossier vers un rétablissement personnel sans liquidation judiciaire. A cette époque sa femme était sans profession, les revenus du ménage étaient évalués à 2375 euros. Il ne justifie pas de l’évolution de sa situation personnelle depuis cette date.

Au regard de ces éléments, il sera alloué au salarié au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse une somme de 15000 euros.

Sur la demande reconventionnelle au titre de l’abus de droit

— Moyens

L’employeur soutient que le salarié a déjà été débouté par la cour d’appel en 2019 de demandes identiques à celles qu’il formule aujourd’hui, à savoir le remboursement d’indemnités kilométriques et la résiliation judiciaire de son contrat de travail'; qu’il n’a toujours pas remboursé la somme de 40074,23 euros qu’il doit à son employeur en application de l’arrêt de la cour d’appel'; qu’il entend à l’évidence procéder à un acharnement judiciaire à l’encontre de son employeur, formulant sans aucun argument sérieux les mêmes demandes que précédemment.

Le salarié soutient qu’il n’a fait qu’exercer sa liberté fondamentale d’agir en justice pour le respect de ses droits et que l’employeur ne prouve ni faute aggravée ni intention de nuire.

— Sur ce

Il est fait droit à la demande du salarié au titre de la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur de sorte qu’il ne saurait être considéré que celui-ci a commis un abus de droit en saisissant la juridiction prud’homale.

En conséquence, la décision sur ce point du conseil de prud’hommes sera infirmée, et la SASU Alpes Securitas sera déboutée de sa demande à ce titre.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il sera relevé que le salarié ne sollicite pas la réformation de la décision déférée en ce qu’elle l’a condamnée au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance

La SASU Alpes Securitas sera condamnée à verser à M. [B] [Y] la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Elle sera également condamnée aux dépens de l’appel, qui ne comprendront pas les frais d’exécution et les droits de recouvrement, ces créances n’étant pas établies à ce jour, précision faite que le droit de recouvrement n’est pas dû par la partie qui demande l’exécution d’un titre exécutoire constatant une créance née de l’exécution d’un contrat de travail conformément aux article R. 444-53 et R. 444-55 du code de commerce.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,

Déclare M. [B] [Y] et la SASU Alpes Securitas recevables en leurs appel et appel incident,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes d’Annemasse du 21 juin 2022 en ce qu’il a':

— débouté M. [B] [Y] de ses demandes’de dommages et intérêts au titre de la violation de l’obligation de sécurité et de protection de la santé, de paiement d’indemnités kilométriques, de rappel de salaire à titre d’heures supplémentaires,

— débouté M. [B] [Y] de sa demande tendant à ce qu’il soit dit que la résiliation de son contrat de travail doit être requalifiée en licenciement nul,

— condamné M. [B] [Y] à payer à la SAS Alpes Securitas la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. [B] [Y] aux dépens de première instance,

Infirme pour le surplus le jugement du conseil de prud’hommes d’Annemasse du 21 juin 2022,

Statuant à nouveau,

Prononce à la date de la présente décision la résiliation du contrat de travail de M. [B] [Y] aux torts exclusifs de la SASU Alpes Securitas,

Condamne la SASU Alpes Securitas à verser à M. [B] [Y]':

— la somme de 3880 euros, outre 388 euros de congés payés afférents, au titre de l’indemnité de préavis,

— la somme de 5442,77 euros net au titre de l’indemnité légale de licenciement,

— la somme de 15000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Déboute la SASU Alpes Securitas de sa demande au titre de la procédure abusive,

Y ajoutant,

Condamne la SASU Alpes Securitas à verser à M. [B] [Y] la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SASU Alpes Securitas aux dépens d’appel, qui ne comprendront pas les frais d’exécution et les droits de recouvrement.

Ainsi prononcé publiquement le 06 Février 2024 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Valéry CHARBONNIER, Présidente, et Monsieur Bertrand ASSAILLY, Greffier pour le prononcé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier La Présidente