XXX

MINUTE N°

Copie exécutoire à

— M^e Laurence FRICK

— la SCP CAHN & Associés

Le 24.03.2011

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE Z

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION B

ARRET DU 24 Mars 2011

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 B 09/05860

Décision déférée à la Cour : 03 Décembre 2009 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE A COMPETENCE COMMERCIALE DE Z

APPELANTE :

CAISSE DE CREDIT MUTUEL BARTHOLDI

XXX

68000 Z

représentée par M^e Laurence FRICK, avocat à la Cour

INTIME :

Monsieur A X

XXX

68000 Z

représenté par la SCP CAHN & Associés, avocats à la Cour

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 Février 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. LITIQUE, Président de Chambre, entendu en son rapport

M^me MAZARIN-GEORGIN, Conseiller

M. ALLARD, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me MUNCH-SCHEBACHER

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M. Jean-Marie LITIQUE, président et M^me Corinne ARMSPACH-SENGLE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Selon acte notarié du 17 décembre 1998 reçu par Maître KNITTEL, notaire à Z, la Caisse de Crédit Mutuel BARTHOLDI a prêté à M. A X une somme de 250.000 frs au taux de 5,1 % l’an (TEG 5,49 % l’an) révisable et remboursable en 144 mensualités de 2.324,79 frs à compter du 31 janvier 1999, ayant pour objet l’apport en compte courant d’associé de la SA FER ROUGE et le remboursement total d’un autre prêt, et ce moyennant la garantie hypothécaire de premier rang concernant deux parcelles cadastrées SC n°57 et SC n°58 lieudit Allmend sur le ban de la commune de Z et propriété de M. A X.

Selon prêt hypothécaire notarié du 29 décembre 2005 reçu par Maître JAEGER, notaire à Z, la Caisse de Crédit Mutuel BARTHOLDI a accordé à M. A X un prêt d’un montant de 50.000 euros au taux de 5,5 % (TEG 6,156 % l’an) fixe et remboursable en 120 mensualités de 542,63 euros, ayant pour objet un apport en compte courant d’associé de la SA FER ROUGE, moyennant une hypothèque de deuxième rang sur les mêmes parcelles que visées à l’acte hypothécaire du 17 décembre 1998.

M. A X ayant cessé tout remboursement, la Caisse de Crédit Mutuel BARTHOLDI lui signifiait le 2 décembre 2008 lesdits actes avec commandement avant exécution forcée immobilière, à la suite de quoi le Tribunal de l’Exécution Forcée Immobilière ordonnait l’adjudication forcée des deux parcelles en paiement desdits prêts. Cette décision était frappée d’un pourvoi immédiat déposé le 6 janvier 2009.

C’est dans ces conditions que M. A X a saisi le Tribunal de Grande Instance de Z d’une demande tendant à la condamnation de la banque au paiement, dans le dernier état de la procédure, d’un montant de 54.185,89 euros de dommages et intérêts au motif qu’elle n’avait pas rempli ses obligations face au professionnel non averti qu’il était et alors qu’il n’avait aucune fortune personnelle et que l’activité du restaurant 'AU FER ROUGE’ présentait une situation délicate depuis plusieurs années.

De son côté, la banque concluait au rejet de la demande en considérant que, eu égard à sa longue expérience de directeur d’entreprise, M. X était un professionnel averti à l’égard duquel elle n’avait aucune obligation de mise en garde tout en rappelant que les deux prêts garantis par une hypothèque n’avaient aucun caractère excessif et qu’en toute hypothèse le préjudice de l’emprunteur ne pouvait être équivalent au non-remboursement du prêt.

Par jugement du 3 décembre 2009, la juridiction saisie, considérant que :

— M. X avait agi en qualité d’emprunteur quand bien même les sommes empruntées aient été utilisées pour alimenter le compte courant de la société RESTAURANT FER ROUGE dont il était le responsable.

— sa situation personnelle et professionnelle en 1998 et 2005 n’était pas identique.

— si en 1998 le risque d’endettement n’est nullement avéré, le devoir de mise en garde à cette date n’étant pas exigible, il n’en était pas de même du prêt de 2005

— il appartenait au banquier de démontrer la qualité d’emprunteur averti et cette notion ne se confond nullement avec celle de professionnel

— la qualité de gérant de PME depuis de nombreuses années n’est nullement corroborer par une compétence de gestionnaire, M. X étant cuisinier de formation

— ces éléments, malgré l’ancienneté de l’expérience professionnelle, ne suffisent pas à caractériser un emprunteur averti alors que les concours bancaires étaient multiples et complexes

— le risque d’endettement existait le 29 décembre 2005 alors que l’absence de revenus importants de M. X est caractérisée, ainsi que la baisse de la valeur des parts sociales détenues par le demandeur, en raison des déficits budgétaires de la société au surplus en redressement judiciaire depuis le 11 avril 2005,

— la banque, qui ne justifie nullement de la valeur des garanties prises en 2005, et dès lors que l’hypothèque portait toujours sur le même immeuble, a octroyé ainsi un prêt de 50.000 euros inadapté aux ressources de l’emprunteur.

— la banque n’a donc nullement rempli son devoir de mise en garde

— le préjudice né d’un tel manquement s’analyse en la perte d’une chance de ne pas contracter

— le manque de vigilance de l’établissement bancaire dans une situation où le refus de délivrer le prêt aurait été adapté est établi et il en résulte un préjudice certain pour M. X qu’il convient d’évaluer à la somme de 25.000 euros

a statué comme suit :

'CONDAMNE la Caisse de Crédit Mutuel BARTHOLDI à payer à M. A X une somme de 25.000 euros avec les intérêts au taux légal à compter du jugement ;

REJETTE toutes conclusions plus amples ou contraires ;

FAIT masse des dépens et les partage pour moitié entre les parties ;

ORDONNE l’exécution provisoire.'

A l’encontre de cette décision, la Caisse de Crédit Mutuel BARTHOLDI a interjeté appel par déclaration déposée le 9 décembre 2009 au Greffe de la Cour.

Se référant à ses derniers écrits du 28 octobre 2010, elle conclut à l’infirmation du jugement entrepris, au débouté de l’intimé de l’intégralité de ses prétentions et à sa condamnation au paiement, outre les dépens des deux instances, d’un montant de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en faisant valoir pour l’essentiel que :

— M. X était un emprunteur averti à l’égard duquel elle n’est tenue par aucune obligation de mise en garde

— à titre subsidiaire, si la Cour devait estimer que l’intimé est un emprunteur non averti, dans le cadre de l’obligation de mise en garde la banque n’avait pas à apprécier l’opportunité pour l’intimé de faire un apport en compte courant à la société qu’il dirigeait.

— outre que M. X s’engageait pour un montant de 50.000 euros remboursable par mensualité de 542 euros, son revenu mensuel moyen pour l’année 2004 était de 3.321 euros et il était propriétaire de la grande majorité des parts sociales de la SA RESTAURANT AU FER ROUGE dont le fonds était évalué à 400.000 euros et d’un bien immobilier évalué à 25.000 euros. Enfin, un apport en compte courant constitue une créance de l’apporteur sur la société qu’il peut potentiellement récupérer.

— le redressement judiciaire de la SA AU FER ROUGE est dû essentiellement au fait que la résiliation du bail commercial était encourue, le prononcé de celle-ci ayant présidé à la liquidation judiciaire de la société.

— l’intimé connaissait parfaitement la situation de la société et savait très exactement les conséquences que son apport en compte courant pouvait avoir, agissant non sous la pression de la banque mais en tant que chef d’entreprise voulant maintenir son entreprise dont il connaissait en réalité la valeur

— le préjudice né d’un manquement de la banque à son obligation de mise en garde s’analyse en une perte de chance de ne pas contracter. Or, dans sa position de chef d’entreprise propriétaire de la quasi-totalité des parts sociales, il est certain que l’intimé aurait contracté dans tous les cas le prêt litigieux.

Se référant à ses derniers écrits du 2 septembre 2010, M. A X conclut à la confirmation du jugement entrepris et à la condamnation de la banque au paiement, outre les dépens, d’un montant de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en soutenant en substance que :

— il s’agit de prêts faits à titre personnel à M. X.

— M. X n’était pas un gestionnaire, sa société ayant été mise en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire, et il n’avait aucune compétence particulière dans le domaine de la gestion, les emprunts litigieux ayant été faits sous la pression de la banque.

— un emprunteur professionnel n’est pas un emprunteur averti, la Cour ayant relevé dans un précédent arrêt la disproportion entre ses revenus et l’importance des engagements de caution qu’il avait consentis aux côtés de sa société.

— la situation était largement compromise lorsque le prêt litigieux lui a été octroyé.

— la banque n’a pas vérifié la situation de l’emprunteur qui n’était propriétaire que d’un modeste immeuble et n’avait pas d’économie mais des dettes, se retrouvant à la veille de perdre son emploi.

— la banque ne l’a pas averti des risques encourus en faisant bien la distinction entre les engagements personnels et les engagements de la société.

SUR QUOI LA COUR :

Vu la procédure, les pièces régulièrement versées aux débats et les écrits des parties auxquels il est référé pour plus ample exposé de leurs moyens et arguments :

L’appel interjeté dans des conditions de forme et de délai dont la validité n’est pas contestée est recevable.

A) Sur la qualité d’emprunteur averti :

Il appartient à la banque qui entend contester le non-respect de l’obligation de mise en garde de justifier que l’emprunteur avait la qualité d’emprunteur averti.

En l’espèce, M. X ne conteste pas les termes du jugement le qualifiant d’emprunteur averti lorsqu’il a souscrit le prêt hypothécaire du 17 décembre 1998.

S’agissant du prêt hypothécaire du 29 décembre 2005, à propos duquel M. X a bénéficié des conseils avisés du notaire et ne saurait dès lors soutenir qu’il a souscrit ce prêt contraint et forcé sous la pression de la banque, l’intimé ne saurait se retrancher derrière le caractère personnel de ce prêt faisant fi de son objet alors que, comme pour le prêt de 1998, il s’agissait d’un prêt destiné à un apport en compte courant d’associé de la SA AU FER ROUGE et que, selon l’extrait du compte n°147 26 440 ouvert par M. X dans les livres de la Caisse de Crédit Mutuel BARTHOLDI, il a effectivement viré, le jour même du déblocage des deux prêts, les montants respectifs de 150.000 frs et 50.000 euros au profit de la SA AU FER ROUGE. Dans ces conditions, la qualité d’emprunteur averti doit s’apprécier non seulement au regard de sa profession de cuisinier, mais également de PDG (depuis 1993 selon l’extrait Kbis) de la SA AU FER ROUGE dont il détenait la quasi-totalité des parts sociales et dont le fonds représentait une valeur certaine, encore que son bail commercial ait été résilié à l’époque du second prêt par jugement non définitif du Tribunal de Grande Instance de Z.

D’autre part, M. X bénéficiait des conseils avisés de son expert-comptable, et n’a pas hésité à solliciter en sa qualité de PDG plusieurs prêts au profit de la SA AU FER ROUGE alors qu’il connaissait parfaitement la situation financière difficile de cette dernière d’autant qu’en sa qualité de cuisinier il ne pouvait qu’avoir conscience de l’importance du chiffre d’affaires que réalisait son restaurant étoilé et qu’en sa qualité de PDG il n’ignorait pas que sa société avait été admise au bénéfice du redressement judiciaire le 11 avril 2004, la liquidation judiciaire n’ayant été prononcée que postérieurement à l’octroi des prêts par jugement du 24 octobre 2006.

Dans ces conditions, en empruntant à la banque de l’argent destiné à faire un apport en compte courant d’associé dans sa société, il ne pouvait qu’avoir conscience de ses capacités financières mais aussi des risques de l’endettement né de l’octroi de ce prêt qui se transformait, par cet apport en compte courant d’associés, en une créance sur sa société.

Il était donc parfaitement averti de la situation de la société à laquelle était indirectement destiné le prêt qu’il avait conclu en connaissance de cause dans le but de tenter de redresser la situation de l’entreprise, M. X n’hésitant pas à déclarer devant le Tribunal chargé de la procédure collective qu’il s’opposait à la demande de Maître Y en conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire, 'souhaitait encore une fois poursuivre l’activité….' ainsi que cela est rapporté dans le jugement du 24 octobre 2006 du Tribunal de Grande Instance de Z.

Dès lors, et contrairement à l’opinion du premier juge, M. X avait la qualité d’emprunteur averti lorsqu’il a contracté le prêt hypothécaire notarié du 29 décembre 2005.

B) Conséquences :

En présence d’un emprunteur averti, la banque n’était pas tenue à son égard d’une obligation de mise en garde.

Par ailleurs, M. X ne saurait reprocher à la banque un manquement à son devoir de conseil alors que le banquier ne peut se substituer à l’emprunteur dans l’appréciation de la rentabilité et de l’opportunité du projet, ne pouvant s’ingérer dans le choix de l’emprunteur. Elle ne pouvait dès lors refuser le prêt litigieux.

D’autre part les concours accordés à la SA AU FER ROUGE n’étaient pas 'multiples et complexes’ : selon l’arrêt du 25 février 2010 la Caisse de Crédit Mutuel BARTHOLDI lui avait accordé deux prêts, respectivement de 54.000 euros en 2003 et de 200.000 euros le 17 novembre 2005, pour lesquels M. X s’était porté caution, la banque, dans sa déclaration de créance, ne mentionnant pas d’autres prêts mais seulement un solde débiteur de compte courant de 3.217,70 euros selon les mentions figurant dans cet arrêt.

Au surplus M. X ne justifie nullement de ses revenus au titre de l’année 2005, étant précisé que, selon l’arrêt du 25 février 2010, il avait déclaré au titre des années 2003 et 2004 des revenus à hauteur de 40.214 euros et 39.852 euros et qu’eu égard au montant de l’impôt pour les années 2003 à 2005, ses revenus pour l’année 2005 étaient en rapport avec ceux des années 2003 et 2004. D’autre part, outre la valeur du fonds exploité par M. X, la banque justifie qu’il disposait d’un bien immobilier, soit un chalet secondaire avec un terrain de 38 ares contigus dont, selon l’arrêt précité, la valeur vénale globale estimée par l’expert à 25.000 euros à la date du 27 août 2007, était moindre au jour de la conclusion du prêt de 2005 sans être dérisoire, bien au contraire.

En toute hypothèse, et au vu de son implication dans la marche de sa société, il est évident que, même non averti, M. X aurait contracté le prêt garanti au demeurant par une hypothèque et passé devant notaire.

Dès lors, M. X, emprunteur averti, sera débouté de l’intégralité de ses prétentions.

L’intimé succombant supportera les dépens des deux instances.

En revanche, aucune considération d’équité ne milite en faveur de l’application de l’article 700 du Code de procédure civile au profit de l’appelante dont la demande sera rejetée sur ce point.

PA R C E S M O T I F S

LA COUR,

DECLARE l’appel régulier et recevable en la forme

Au fond, le DIT bien fondé

INFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau :

DIT que M. A X a la qualité d’emprunteur averti

DEBOUTE en conséquence l’intimé de l’intégralité de ses prétentions

Le CONDAMNE aux dépens des deux instances

DEBOUTE la banque de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER : LE PRÉSIDENT :