FV/IC

SAS BPIFRANCE INVESTISSEMENT

SA BNP PARIBAS DEVELOPPEMENT

SAS SOFIMAC REGIONS

C/

SARL 2EC

SELARL AJ PARTENAIRES

SAS PMC DEVELOPPEMENT

SASU G B & C

SARL B C – G BOIS ET AGENCEMENT

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2^e chambre civile

ARRÊT DU 31 JANVIER 2019

N° RG 18/01218 – N° Portalis DBVF-V-B7C-FCYA

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : ordonnance de référé rendue le 20 août 2018 par le président du tribunal de commerce de Dijon- RG :

2018005002

APPELANTES :

SAS BPIFRANCE INVESTISSEMENT prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité au siège social sis :

[…]

94710 MAISONS-ALFORT Cedex/FRANCE

SA BNP PARIBAS DEVELOPPEMENT prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité au siège social sis :

[…]

[…]

SAS SOFIMAC REGIONS prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité au siège social sis :

[…] de mon désir

63100 CLERMONT-FERRAND/FRANCE

représentées par M^e Eric SEUTET, membre du CABINET SEUTET & AVOCATS, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 108, substitué par M^e Eric RUTHER, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 102

assistées de M^e Renaud THOMINETTE, membre de la SCP RENAULT THOMINETTE VIGNAUD & REEVE – AARPI, avocat au barreau de PARIS

INTIMEES :

SARL 2EC agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité au siège social sis :

[…]

[…]

SAS PMC DEVELOPPEMENT agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social sis :

[…]

[…]

SAS G B & C agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité au siège social sis :

[…]

[…]

SASU B C & G BOIS ET AGENCEMENT agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité au siège social sis :

[…]

[…]

représentées par Maître Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 126, substituée par M^e Cécile RENEVEY-LAISSUS, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 2

assistées de M^e Vincent CUISINIER, membre de la SCP DU PARC, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 91

SELARL AJ PARTENAIRES représentée par Maître D Y en qualité d’admnistrateur provisoire des sociétés SAS PMC DEVELOPPEMENT, SASU G B – C et SARL B C – G BOIS ET AGENCEMENT

[…]

[…]

représentée par M^e Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 126, substituée par M^e Cécile RENEVEY-LAISSUS, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 2

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 29 novembre 2018 en audience publique devant la cour composée de :

Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, président, ayant fait le rapport,

Michel WACHTER, Conseiller,

Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller,

qui en ont délibéré.

MINISTERE PUBLIC : L’affaire a été communiquée au ministère public qui a fait connaître son avis par écrit,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Elisabeth GUEDON,

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 31 Janvier 2019,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, et par Elisabeth GUEDON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :

Le groupe B et C, qui emploie environ 180 salariés, est spécialisé dans la conception, la fabrication, le négoce et l’installation de menuiseries extérieures et de fermetures.

Courant 2011, Monsieur E X, ancien cadre dirigeant de la filiale française du groupe allemand Gealan, spécialisé dans la fabrication de profilés pour la G industrielle, rachète la société G B et C par l’intermédiaire de la société PMC Développement créée à cet effet.

Les sociétés anonymes Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac régions sont associées à hauteur de 19,93 % chacune, soit au total à hauteur de 59,8 % du capital de la société PMC Développement, et ce depuis 2011.

La Sarl 2EC, associée à hauteur de 33,55 %, et dont Monsieur X est le gérant, est désignée en qualité de présidente de PMC Développement.

Les autres actions sont détenues par la SAS Bourgogne Franche-Comté Croissance.

La société G B et C détient 100 % du capital social de la société G B et C – Bois et Agencement dont Monsieur X est également le gérant.

Le rachat de la société G B & C par la SAS PMC Développement est financé par des emprunts bancaires constituant la 'dette senior LBO', soit 1 400 000 € auprès de la Caisse d’Epargne, 1 600

000 € auprès de la Banque Populaire, 1 400 000 € auprès du CIC, 1 600 000 € auprès de la BNP Paribas et 1 000 000 € auprès d’OSEO.

La société PMC Développement connaît des difficultés qui l’amènent, en 2013 puis en 2015, à solliciter l’ouverture de mandats ad hoc afin de négocier avec les partenaires banquiers une restructuration des dettes, puis en 2016 une procédure de conciliation. Dans le cadre de ces différentes procédures, toutes confiées à Maître D Y puis à la Selarl AJ Partenaires, les associés majoritaires procèdent à des investissements. Notamment en 2014, près de 1 million d’euros sont injectés pour soutenir cette société.

De nouvelles difficultés apparaissent en 2017 qui motivent la mission délivrée en mars 2018 à la société Personnel Management Advice France ( PMA) qui est chargée de conduire un 'audit précis des rentabilités de chacun des métiers’ du groupe afin de lui permettre de 'dégager une stratégie opérationnelle'.

Il s’avère que la société PMA délègue l’exécution de cet audit au cabinet Advance Capital Recovery ( ACR).

Fin mai 2018, le rapport d’audit est présenté tant à 2EC qu’aux autres actionnaires.

* * * * *

Un 'plan de retournement’ est construit suite à la mission d’audit menée par Monsieur F Z, du cabinet de 'manager de transitions PMA’ avec l’aide du cabinet ACR.

Ce plan part du constat d’un déséquilibre entre les trois secteurs d’activité du groupe (bois, pvc et chantiers) dont les marges contributives sont inégales, ce déséquilibre ne permettant pas de faire face aux charges fixes.

Il prévoit une réduction du poids de l’activité chantiers, l’augmentation de l’activité 'diffus’ jugée plus contributive notamment par un redéploiement régional avec création de deux agences commerciales et une réduction des effectifs d’environ 30 personnes en lien tant avec la baisse d’activité 'chantiers’ qu’avec une diminution des frais du siège jugés disproportionnés pour un groupe de cette taille.

Maître Y procède dès le 21 juin 2018 à une réunion avec les partenaires bancaires.

Par ordonnance du 2 juillet 2018, le président du tribunal de commerce de Dijon désigne une nouvelle fois la Selarl AJ Partenaires en la personne de Maître Y en qualité de mandataire ad hoc avec mission d’assister les sociétés PMC Développement et G B et C dans les pourparlers à engager avec les établissements bancaires.

Le 11 juillet 2018, le plan de retournement est présenté aux banques.

* * * * *

Par lettre recommandée avec avis de réception du 13 juillet 2018, les sociétés Bpifrance investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac adressent à Monsieur X en sa qualité de président de la société 2EC dirigeante de PMC Développement une convocation pour une assemblée générale fixée au 30 juillet 2018 avec pour ordre du jour la révocation de la société 2EC de son mandat de président et la nomination de Monsieur F Z en qualité de président de cette société.

* * * * *

Par requête déposée au tribunal de commerce de Dijon le 17 juillet 2018, les sociétés Sarl 2EC, SAS PMC Développement, SAS G B et C et SASU G B et C Bois-Agencement demandent au président de cette juridiction de désigner un administrateur provisoire.

Elles exposent qu’elles ont découvert que le projet des actionnaires va très au delà du plan initialement

proposé puisqu’il est soudain envisagé de confier à Monsieur Z la co-direction de l’entreprise aux côtés de Monsieur X ; que ce projet a provoqué des réactions épidermiques de certains partenaires banquiers, et qu’il suscite des questions relatives à l’organisation de la gouvernance au sein de l’entreprise.

Elles estiment que cette décision prise par trois des quatre actionnaires financiers de révoquer le président de PMC Développement, au moment où débute le mandat ad hoc qu’ils ont pourtant validé et dont l’importance pour le sort de l’entreprise est stratégique, risque de déstabiliser le groupe et de fragiliser les discussions en cours avec les partenaires financiers.

Par ordonnance sur requête du 17 juillet 2018, le président du tribunal de commerce de Dijon désigne la Selarl AJ Partenaires prise en la personne de Maître Y en qualité d’administrateur provisoire de la SAS PMC Développement, de la SAS G B et C et de la SASU G B et C Bois-Agencement avec mission, pendant une durée de 3 mois, de diriger les sociétés du groupe et de :

— prendre toutes les décisions rendues nécessaires par l’état des sociétés du groupe et dans l’intérêt de ces dernières,

— reprendre la mission confiée précédemment par le président du tribunal de commerce de Dijon au mandataire ad hoc et de reprendre les négociations avec les banques,

— établir un bilan économique et social lui permettant de vérifier si les sociétés du groupe ne font pas face à des difficultés qu’elles ne sont pas en mesure de surmonter et de nature à les conduire à la cessation des paiements et d’en tirer alors les conséquences,

— examiner le rapport et le plan de retournement proposés par les cabinets PMA et ACR et se prononcer sur leur conformité à l’intérêt social de chacune des sociétés du groupe,

— vérifier s’il existe des scenarii alternatifs au plan de retournement proposé par les sociétés PMA et ACR et permettant d’assurer un maintien de l’activité et de l’emploi,

— à titre conservatoire, surseoir à toute décision entraînant la mise en oeuvre d’un plan social au sein du groupe.

Sur requête des sociétés Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions, ces dernières sont autorisées par le président du tribunal de commerce de Dijon à assigner à jour fixe pour l’audience du vendredi 27 juillet 2018 les sociétés Sarl 2EC, SAS PMC Développement, SAS G B et C, SASU G B et C Bois-Agencement et la Selarl AJ Partenaires en rétractation de cette ordonnance.

* * * * *

Parallèlement, par actes d’huissier des 25 et 26 juillet 2018, la Sarl 2EC, en présence de la Selarl AJ Partenaires représentée par Maître Y, assigne en référé les sociétés Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement, Sofimac Régions et la SAS PMC Développement aux fins de voir ordonné le report de l’assemblée générale convoquée pour le 30 juillet 2018 et d’obtenir sa prorogation après le terme de la mission de l’administrateur provisoire.

Elles demandent également qu’il soit donné pouvoir à Maître Y, es qualité d’administrateur provisoire de la société PMC Développement, d’assister à l’assemblée générale qui se tiendra le 30 juillet 2018 avec pour mission de veiller à la prorogation de cette assemblée à l’issue de sa mission.

Les sociétés Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions concluent à l’irrecevabilité de la Selarl AJ Partenaires et à ce que le magistrat dise n’y avoir lieu à référé.

Par ordonnance de référé du 27 juillet 2018, le président du tribunal de commerce de Dijon :

— déboute les sociétés Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions de l’intégralité de leurs demandes,

— constate que le maintien de l’assemblée générale du 30 juillet 2018 et la désignation de Monsieur F Z en qualité de président de la société PMC Développement seraient contraires à l’intérêt social de cette dernière ainsi qu’à la mission de l’administrateur provisoire telle que prévue par l’ordonnance du 17 juillet 2018 l’ayant désigné ;

— ordonne le report de l’assemblée générale convoquée pour le 30 juillet 2018,

— la proroge après le terme de la mission de l’administrateur provisoire,

— donne pouvoir à Maître Y, en sa qualité d’administrateur provisoire de la société PMC Développement, d’assister à l’assemblée générale qui se tiendra le 30 juillet 2018 avec pour mission de veiller à la prorogation de l’assemblée générale à l’issue de sa mission en application de la présente décision,

— condamne les sociétés Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions à payer à la Sarl 2EC la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamne les sociétés Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions aux dépens.

Les sociétés Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions font appel par déclaration reçue au greffe de la cour d’appel le 27 juillet 2018.

Sur autorisation du premier président, les appelantes assignent à jour fixe pour l’audience du 21 août 2018 la Sarl 2EC et la Selarl AJ Partenaires es qualité devant la cour aux fins d’obtenir l’infirmation de cette ordonnance et la condamnation de la société 2EC à leur verser à chacune 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’arrêt est mis en délibéré au 20 septembre 2018.

Dans cette attente, et en exécution de l’ordonnance compte-tenu de son caractère exécutoire, le 30 juillet 2018 l’assemblée générale est ajournée jusqu’au terme de la mission de l’administrateur provisoire après que les sociétés Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions aient fait toutes réserves de leurs droits dont celui de réunir l’assemblée sur le même ordre du jour dès le prononcé de la décision de la cour d’appel ou de la décision du président du tribunal de commerce sur leur demande de révocation de l’ordonnance du 17 juillet 2018.

* * * * *

Statuant sur la demande de rétractation de son ordonnance du 17 juillet 2018 désignant un administrateur provisoire, le président du tribunal de commerce de Dijon, par ordonnance de référé du 20 août 2018 :

— constate le défaut de qualité et d’intérêt à agir des demanderesses à la rétractation,

— en conséquence prononce l’irrecevabilité de leurs demande de rétractation de l’ordonnance du 17 juillet 2018 et les condamne solidairement à payer à la Sarl 2EC à la SAS PMC Développement chacune la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles, et aux dépens de l’instance.

Les sociétés Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions font appel de cette ordonnance. C’est l’objet de la présente procédure.

Une requête aux fins d’être autorisées à assigner à jour fixe les intimés pour qu’il soit statué sur cet appel en urgence déposée le 3 septembre 2018 par les appelantes est rejetée par ordonnance du 6 septembre 2018.

* * * * *

Il convient de préciser que, parallèlement à cette procédure, par courrier du 30 juillet 2018, la société 2EC indique aux associés majoritaires qu’elle exige, pour trouver un accord de sortie de crise, d’être maintenue dans l’intégralité de ses mandats, ajoutant qu’il est exclu pour elle de travailler avec Monsieur Z.

Le 8 août 2018, les associés majoritaires répondent que la mise en oeuvre du plan de retournement implique de leur part un ré-investissement de plus d’un million d’euros, qu’il est nécessaire que la société PMC Développement soit dirigée par un autre président que 2EC qui a déjà connu deux mandats ad hoc et une conciliation, et proposent à 2EC de travailler en binôme avec Monsieur Z.

Le 16 août 2018, les sociétés Bpifance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions convoquent une assemblée générale des associés de la société PMC Développement pour le 31 août 2018 avec pour ordre du jour la fixation de la rémunération de 2EC, estimant que la rémunération mensuelle de plus de 24 000 € n’est pas justifiée dès lors que cette dernière est dessaisie de ses prérogatives par l’administration provisoire.

Par courrier du 28 août 2018, 2EC réitère son refus catégorique de travailler avec Monsieur Z.

Lors de la tenue de l’assemblée générale du 31 août 2018, les sociétés Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions, estimant que les divergences de vue existant entre elles et 2EC sur la mise en oeuvre du plan de retournement sont irrémédiables et justifient une modification de l’ordre du jour et la mise au vote immédiate de deux projets de résolution, l’une portant sur la révocation avec effet immédiat de la société 2EC de ses fonctions de président de la société et de président du comité de supervision, et l’autre portant sur la nomination elle aussi à effet immédiat de Monsieur F Z comme président de la société, soumettent cette modification de l’ordre du jour au vote des associés.

La société 2EC s’abstient, et la modification est approuvée.

Les deux résolutions sont alors soumises au vote des associés, lesquels, à la majorité des voix, les adoptent.

Les associés décident de ne pas délibérer sur la résolution initialement prévue par l’ordre du jour.

Par acte d’huissier du 4 septembre 2018, la société 2EC assigne en référé d’heure à heure les sociétés Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions ainsi que les sociétés SAS Bourgogne Franche-Comté Croissance, SAS G B & C, SAS PMC Développement et la Selarl AJ Partenaires es qualités devant le président du tribunal de commerce de Dijon aux fins de voir :

— prononcer la nullité des résolutions adoptées lors de l’assemblée générale du 31 août 2018 avec toutes les conséquences de droit y attachées,

— faire interdiction aux sociétés Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions de prendre toute décision susceptible de modifier la gouvernance des sociétés PMC Développement et G B & C jusqu’au terme de l’administration provisoire,

— assortir cette interdiction d’une astreinte d’un montant de 10 000 € par infraction constatée, le juge des référés se réservant le droit de liquider l’astreinte,

— condamner solidairement les sociétés Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions payer à la société 2EC et à la société PMC Développement chacune 15 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner les mêmes aux entiers dépens.

Les sociétés Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions demandent au président du tribunal de commerce de dire n’y avoir lieu à référé et de condamner la société 2EC à leur verser à chacune 1 000 € sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile et 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La Selarl AJ Partenaires, par la voix de Maître Y, précise dans quelles conditions l’assemblée générale du 31 août 2018 s’est tenue. Maître Y indique avoir été prévenu quelques minutes avant la tenue de cette assemblée de la volonté délibérée des défenderesses de désigner Monsieur Z en qualité de nouveau dirigeant de la SAS PMC Développement.

Par ordonnance de référé du 5 septembre 2018, le président du tribunal de commerce de Dijon :

— déboute les sociétés Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions de l’intégralité de leurs demandes,

— prononce la nullité des résolutions adoptées lors de l’assemblée générale du 31 août 2018 avec toutes les conséquences de droit y attachées,

— fait interdiction aux sociétés Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions de prendre toute décision susceptible de modifier la gouvernance des sociétés PMC Développement et G B & C jusqu’au terme de la mission de l’administrateur provisoire,

— déboute ( la Sarl 2EC ') de sa demande d’astreinte,

— condamne solidairement les sociétés Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions à payer à la Sarl 2EC 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et déboute cette dernière du surplus de sa demande de ce chef,

— déboute la Sarl 2EC de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour le compte de la SAS PMC Développement,

— condamne solidairement les sociétés Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions aux entiers dépens.

Par ordonnance du 7 septembre 2018, les sociétés Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions sont autorisées à assigner à jour fixe les sociétés 2EC, Selarl AJ Partenaires es qualité d’administrateur provisoire des sociétés PMC Développement, 'G B & C’ et 'B & C – G Bois et Agencement’ et la SAS Bourgogne Franche Comté Croissance devant la cour d’appel aux fins d’obtenir l’infirmation de l’ordonnance du 5 septembre 2018 en toutes ses dispositions, de voir dire n’y avoir lieu à référé, et d’obtenir la condamnation de la société 2EC à leur verser à chacune 1 000 € sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile et 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Les sociétés Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions font appel par déclaration reçue au greffe de la cour d’appel le 7 septembre 2018.

Par arrêt du 20 septembre 2018, la cour d’appel déclare caduque la déclaration d’appel en ce qu’elle est dirigée à l’encontre de la Selarl AJ Partenaires es qualité d’administrateur provisoire de la SASU G B et C – Bois Agencement, infirme l’ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de Dijon en date du 5 septembre 2018 en ce qu’elle a fait interdiction aux sociétés Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions de prendre toute décision susceptible de modifier la gouvernance des sociétés PMC Développement et G B & C jusqu’au terme de la

mission de l’administrateur provisoire, et, statuant à nouveau de ce chef, déboute la Sarl 2EC de sa demande à ce titre.

L’ordonnance est confirmée pour le surplus par substitution de motifs, et les sociétés Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions sont condamnées solidairement à verser à la Sarl 2EC 2 000 € au titre de ses frais liés à l’appel et aux dépens.

* * * * *

Par conclusions déposées le 28 septembre 2018, les appelantes demandent à la cour d’appel de :

' Vu les ordonnances rendues par le président du tribunal de commerce de Dijon le 17 juillet 2018 et le 20 août 2018,

Vu les articles 493 CPC et suivants et 875 CPC notamment,

— Dire Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions recevables en leur demande de rétractation de l’ordonnance rendue le 17 juillet 2018 par le tribunal de commerce de Dijon;

— Infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 20 août 2018 par le président du tribunal de commerce de Dijon;

Statuant à nouveau,

— Rétracter en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 17 juillet 2018 par le président du tribunal de commerce de Dijon,

— Condamner 2EC à régler à Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions la somme de 3.000 euros chacune au titre de l’article 700 CPC, ainsi qu’aux entiers dépens.'

Par conclusions déposées le 24 octobre 2018, la SELARL AJ Partenaires es qualité d’administrateur provisoire des sociétés SAS PMC Développement, SASU 'G B & C’ et Sarl 'B C – G Bois Agencement’ (en réalité 'G B C – Bois et Agencement') précise que sa mission a été prorogée par ordonnance du président du tribunal de commerce de Dijon du 17 octobre 2018.

Il s’en rapporte à Justice sur la recevabilité de la demande en rétractation et, au fond, demande à la cour de dire n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance du 17 juillet 2018 et de condamner les appelantes aux dépens.

Par conclusions déposées le 25 octobre 2018, la Sarl 2EC, la SAS PMC Développement, la SAS 'G B & C’ et la SASU 'G B & C Bois-Agencement’ demandent à la cour de :

' Sur le fondement des articles 31,32, 122, 493, 495 et 496 du code de procédure civile,

Vu les pièces,

— Déclarer l’appel recevable,

— Le déclarer infondé et confirmer l’ordonnance du 20 août 2018 dans son intégralité,

— Condamner solidairement les appelants à payer chacun à la société 2EC la somme de 2000 euros,

— Les condamner aux entiers dépens.'

Le ministère public auquel le dossier est communiqué s’en rapporte.

En application des articles 455 et 634 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIVATION :

—  Sur la qualité et l’intérêt à agir en rétractation de l’ordonnance du 17 juillet 2018 :

Les appelantes soutiennent que, contrairement à ce que le premier juge a retenu, elles ont intérêt et qualité à agir pour demander la rétractation de l’ordonnance du 17 juillet 2018 par laquelle la Selarl AJ Partenaires, prise en la personne de Maître Y, a été désignée en qualité d’administrateur provisoire de la SAS PMC Développement, de la SAS G B et C et de la SASU G B et C-Bois et Agencement au motif qu’un associé a nécessairement un intérêt à agir lorsque les conditions de fond de la nomination d’un administrateur provisoire sont invoquées et que, en tant qu’associées, elles sont concernées par l’évolution de la société PMC Développement, par son avenir et par les décisions prises en matière de gestion.

Il doit être immédiatement relevé que les appelantes ne sont actionnaires ni de la SAS G B et C, ni de la SASU G B et C – Bois et Agencement. Elles n’ont en conséquence ni qualité ni intérêt à agir pour obtenir la rétractation d’une ordonnance désignant un administrateur provisoire au profit de ces deux sociétés.

L’ordonnance entreprise sera en conséquence confirmée de ces chefs.

S’agissant de la société PMC Développement, les appelantes sont effectivement associées dans cette société.

L’intérêt à agir en rétractation d’une ordonnance ayant désigné un administrateur provisoire n’est pas subordonné à la démonstration du bien-fondé de la contestation de cette désignation, et les actionnaires sont intéressés à la vie de la société au profit de laquelle cette désignation est intervenue. Dès lors que la mission confiée par le président du tribunal de commerce à l’administrateur provisoire avait des incidences sur la vie de la société PMC Développement puisqu’il avait pouvoir notamment de prendre toutes les décisions rendues nécessaires par l’état des sociétés du groupe et dans l’intérêt de ces dernières, les appelantes avaient un intérêt à agir en rétractation de l’ordonnance sur requête du 17 juillet 2018, et l’ordonnance du 20 août 2018 doit être infirmée sur ce point.

—  Sur le recours à la procédure sur requête :

Les appelantes reprochent à la Sarl 2EC d’avoir eu recours à la procédure sur requête pour demander la désignation d’un administrateur provisoire au profit de la Société PMC Développement, estimant que rien ne justifiait qu’il soit dérogé au principe du contradictoire.

Elles ajoutent que ni la requête ni l’ordonnance du 17 juillet 2018 ne contiennent de motivation sur ce point.

Aux termes de l’article 493 du code de procédure civile, l’ordonnance sur requête est une décision rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.

En l’espèce, la Sarl 2EC, gérante de la société PMC Développement, en sollicitant la désignation d’un administrateur provisoire, demandait à être dessaisie au profit de cet administrateur de ses propres pouvoirs. Les actionnaires de la société PMC Développement, qui ne sont pas des organes de cette société, n’étaient en conséquence pas des adversaires de la Sarl 2EC au sens procédural du terme, seules la société PMC Développement, prise en la personne de son gérant la Sarl 2EC, et la Sarl 2 EC elle même étant susceptibles d’avoir cette qualité.

Or les requérantes étaient la Sarl 2EC et la SAS PMC Développement et elles ne pouvaient pas s’assigner elles-mêmes.

Contrairement à ce que appelantes soutiennent, les requérantes avaient exposé cette argumentation dans leur requête (page 14 de la requête dans le paragraphe concernant l’application de l’article 493 du code de procédure civile) et l’ordonnance, en visant expressément tant la requête que ce texte, a fait sienne cette argumentation.

Il s’en déduit que les critiques concernant tant le recours à la procédure sur requête que la régularité de la requête et de l’ordonnance sont infondées.

—  Sur la désignation d’un administrateur provisoire :

Les appelantes rappellent que la désignation d’un administrateur provisoire est une mesure exceptionnelle, et qu’il est de jurisprudence qu’elle ne peut intervenir que s’il est établi que les circonstances rendent impossible le fonctionnement normal de la société et la menacent d’un péril imminent, ces deux conditions étant cumulatives ; qu’au surplus, la mesure doit être utile ; qu’en l’espèce ces conditions n’étaient pas réunies et qu’au surplus ni la requête, ni l’ordonnance de visent de telles circonstances.

Contrairement à ce que les appelantes soutiennent, la lecture de la requête déposée auprès du président du tribunal de commerce de Dijon comporte une argumentation portant tant sur les circonstances invoquées que sur le péril imminent auquel les requérantes estimaient que la société PMC Développement était exposée, et l’ordonnance du 17 juillet 2018, en visant la requête, l’intérêt social des sociétés du groupe, l’urgence et l’existence d’un péril imminent, a adopté implicitement cette motivation.

Une mésentente grave entre associés ne permet la désignation d’un administrateur provisoire que si elle fait obstacle au fonctionnement normal de la société, soit parce qu’elle entraîne la paralysie des organes de direction, soit parce qu’elle met en péril la société elle même, ce péril devant être imminent.

S’il est exact que la demande de désignation d’un administrateur provisoire est intervenue alors que Maître Y était déjà désigné en qualité de mandataire ad hoc depuis le 2 juillet 2018, la requête visait à confier à la Selarl AJ Partenaires une mission beaucoup plus importante, le mandat en cours ne concernant qu’une assistance dans les négociations avec les établissements bancaires.

Il ressort à l’évidence des pièces produites et des explications des parties qu’un litige important est apparu entre les actionnaires concernant le plan à proposer aux banques, les appelantes estimant notamment à cette occasion d’une part qu’il convenait de procéder à une réduction des effectifs et d’autre part que la mise en place de ce plan ne pouvait être réalisée que sous la direction d’un 'manager de transition', lequel devait être désigné en qualité de gérant de PMC Développement, alors que la société 2EC proposait un plan alternatif avec intervention d’un nouvel investisseur susceptible selon elle de résoudre le problème de la dette senior ; que ce litige s’est matérialisé par la convocation le 13 juillet 2018 de l’assemblée générale des actionnaires de PMC Développement avec pour objet la révocation de 2EC de son mandat.

Le juge de la rétractation doit se placer au jour où il statue, en considération de la situation qui existe à cet instant et non pas à la date à laquelle le premier juge s’est prononcé. Il peut tenir compte des faits postérieurs à l’ordonnance attaquée.

En l’espèce, il ressort des pièces produites par la société 2EC :

— qu’en réponse à un courrier de Maître Y du 12 juillet 2018 qui annonçait une réunion le 6 septembre suivant, les banques ont toutes confirmé leur accord pour maintenir leurs concours à court terme, la Caisse d’Epargne, et le CIC jusqu’au 30 septembre 2018, et BPI France, la BNP Paribas et la Banque Populaire jusqu’au 6 septembre 2018, le représentant de la Caisse d’Epargne souhaitant toutefois des précisions sur la gouvernance prévue,

— que par courriel du 26 juillet 2018, la Caisse d’Epargne, indiquant qu’elle apprenait 'avec stupeur que trois des actionnaires de PMC Développement (tentaient) un passage en force en convoquant une assemblée

générale’ dont l’objet était de 'révoquer l’actuel dirigeant Monsieur X, alors que ce point de gouvernance est au centre des réponses attendues avant fin juillet', a remis en cause son accord précédent dans l’attente d’informations complémentaires,

— que Maître Y ayant informé les banques de sa désignation par courrier du 30 juillet 2018 et leur ayant demandé le maintien de leurs concours à court terme jusqu’au 30 septembre suivant, ces dernières ont successivement toutes accepté de faire droit à cette requête compte-tenu de cette nomination.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que, sans qu’il soit statué sur l’intérêt de la société PCM Développement à changer de président pour assurer sa pérennité, il est établi par la société 2EC que la confiance que les banques accordaient à Maître Y – confiance qui était de nature à favoriser les négociations que celui-ci menait avec elles dans l’exercice de son mandat – était susceptible d’être affectée par une délibération dont l’urgence n’était nullement avérée et portant sur un sujet manifestement sensible pour les créanciers.

Le péril encouru par la société PMC Développement était imminent, un dépôt de bilan étant à envisager à défaut d’accord avec les détenteurs de la dette senior.

Les appelantes soutiennent enfin que l’ordonnance n’était pas exécutable car elle ordonnait des mesures qui n’étaient pas conformes au droit.

Or, d’une part, le fait que l’ordonnance renvoie pour l’un des chefs de mission à la mission précédemment confiée à M^e Y dans le cadre de son mandat ad hoc ne constitue pas une imprécision puisqu’il est ajouté qu’il s’agit de reprendre les négociations avec les banques.

Par ailleurs, aucun texte n’interdit de demander à un professionnel son avis sur la conformité à l’intérêt social de la société du plan de retournement proposé.

Enfin, le fait que, par erreur, mission soit donnée au greffier du tribunal de commerce au lieu du représentant légal de la société de procéder aux formalités de publication de l’ordonnance ne saurait priver la désignation de l’administrateur provisoire de son intérêt pour la société.

PAR CES MOTIFS :

Confirme l’ordonnance de référé du 20 août 2018 en ce qu’elle a déclaré irrecevable pour défaut de qualité et d’intérêt à agir les demandes de rétractation de l’ordonnance sur requête du 17 juillet 2018 en ce qu’elles concernaient la désignation d’un administrateur provisoire au profit des sociétés SAS G B et C et G B et C-Bois et Agencement

L’infirme pour le surplus,

Déclare recevable l’action en rétractation de l’ordonnance sur requête du 17 juillet 2018 en ce qu’elle concerne la désignation d’un administrateur provisoire au profit de la SAS PMC Développement,

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance sur requête rendue le 17 juillet 2018 en ce qu’elle désigne la Sarl AJ Partenaires en qualité d’administrateur provisoire de la SAS PMC Développement pour une durée de trois mois sauf à préciser que les formalités de publication de cette ordonnance incombent au représentant légal de cette société.

Condamne les sociétés Bpifrance Investissement, BNP Paribas Développement et Sofimac Régions aux entiers dépens de première instance et d’appel,

Vu les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes respectives au titre de leurs frais irrépétibles.

Le greffier, Le président,