MAT / FF

J Y

C/

S-T A

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 11 AVRIL 2019

MINUTE N°

N° RG 17/00218

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation

paritaire de MACON, section AD, décision attaquée en date du 02 Mars 2017, enregistrée sous le n°

15/00247

APPELANTE :

J Y

[…]

71260 SAINT-GENGOUX-DE-SCISSE

représentée par Maître Valery GAUTHE, avocat au barreau de MACON/CHAROLLES

INTIMÉE :

S-T A

[…]

[…]

représentée par Maître Caroline VEGAS, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 19 Février 2019 en audience publique devant la Cour composée de :

AC AD, Président de Chambre, Président,

J HERBO, Conseiller,

S-Aleth TRAPET, Conseiller,

qui en ont délibéré,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Pascale ESPINOSA,

GREFFIER LORS DU PRONONCÉ : L M

ARRÊT rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par AC AD, Président de Chambre, et par L M, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

M^me S-T A a été engagée par M^me J Y en qualité d’assistante maternelle pour sa fille X, à compter du 25 août 2010. Le contrat stipulait un accueil selon sur horaire mensuel de 49 heures sur 47 semaines par an, moyennant le versement d’un salaire mensuel net de base de 370,56 €.

A la suite de la scolarisation de sa fille X, un avenant au contrat a été signé le 5 septembre 2011, déterminant les nouvelles conditions de l’accueil périscolaire de l’enfant à compter du 5 septembre 2011, pour une durée hebdomadaire de 36 heures 45, réduite à 24 heures 45 par un nouvel avenant du 7 mai 2012.

Les époux Y ayant donné naissance, le 1^er décembre 2013, à un nouvel enfant : Z Y, un nouveau contrat à durée indéterminée a été signé le 23 janvier 2014, fixant au 10 février 2014 la date d’effet du contrat pour l’accueil de l’enfant Z, selon une durée hebdomadaire fixée à 42 heures 25 pour 47 semaines.

Le 6 février 2015, M^me Y a exercé son droit de retrait des deux enfants par une lettre remise en main propre à M^me A, et rédigé dans les termes suivants :

« S-T,

Par la présente, nous sommes au regret de te confirmer notre souhait de mettre fin aux contrats de travail relatifs à la garde de X et de Z, pour les raisons que nous avons évoquées dernièrement.

D’un commun accord, aucun préavis ne sera effectué, les contrats de travail prendront donc fin le 6 février 2015 au soir.

Nous te déposerons l’ensemble des documents d’usage au plus tard à la fin de la semaine prochaine, accompagnés du règlement des frais de garde et d’entretien pour la période du 1^er au 6 février 2015.

Nous te prions de recevoir nos plus sincères salutations ».

M^me A ayant, par courrier du 9 mars 2015, sollicité le versement d’une indemnité compensatrice de préavis, ainsi qu’un rappel de congés payés, M. et M^me Y ont précisé, par une lettre du 18 mars 2015, les raisons qui les conduisaient à refuser le paiement du préavis sollicité :

« S-T,

Nous faisons suite à la réception de ton courrier du 9 mars dernier.

Pour répondre à tes interrogations, nos réponses seront données en reprenant ta numérotation pour plus de clarté :

1/ le contrat de garde de Z est daté du 23 janvier 2014 et la date d’effet est le 10 février 2014, le préavis légal aurait pu ainsi être de 15 jours seulement et non d’un mois.

2/ la non-exécution du préavis et par conséquent son absence de contrepartie financière est un souhait commun du fait de la gravité des faits qui te sont reprochés et du danger encouru principalement par notre fille Z, dont tu trouveras le détail ci-dessous, puisqu’il semblerait que tu aies oublié le contexte de rupture :

nous te rappelons que la rupture des contrats de travail pour la garde de X et Z Na été notifié en raison de leur exposition permanente à la fumée de cigarette, bien que nous ayons évoqué ce problème ensemble à plusieurs reprises (cinq fois entre février 2014 et février 2015, la première notification étant déjà une fois de trop).

Les bronchiolites répétées de Z ainsi que sa toute dernière hospitalisation en date du 24 janvier 2015 pour une crise d’asthme aigüe, au cours de laquelle les professionnels du service pédiatrie n’ont pu que constater avec effroi les odeurs de cigarettes dégagées par le sac à langer, tout comme son contenu (un compte-rendu nous a d’ailleurs été remis à ce sujet), les nombreuses séances de kinésithérapie respiratoire et son besoin systématique d’un traitement sous ventoline sont autant d’éléments qui rendaient la poursuite du contrat manifestement impossible.

Trop d’éléments nous ont laisser penser que tu fumais en présence des enfants.

Certains matins, nous ne pouvions que déplorer l’existence d’un brouillard épais et stagnant qui envahissait ton séjour. Les odeurs sur les vêtements des enfants, leurs doudous et leurs cheveux, et plus récemment après la rupture du contrat en date du 10 février 2015, quand ton mari a jugé utile de descendre rendre les affaires nous appartenant à notre nouvelle assistante maternelle, les biberons que j’ai ouverts le soir étaient infestés par l’odeur de cigarett ;, surprenant quand on a arrêté de fumer'

Nous serions d’ailleurs très étonnés que ce problème ne Nait pas été signalé par d’autres parents.

Lors de notre entretien du 6 février 2015, nous avions évoqué ensemble les deux possibilités qui Nétaient offertes à savoir :

- une rupture de contrat amiable sans préavis effectué ni réglé et une fin de contrat immédiate, notre fille Z ne pouvant continuer à subir ton addiction, mais sans information à la PMI. Tu as d’ailleurs contresigné ce courrier le même jour et sans y apporter aucune modification, et tu m’as indiqué que cette solution te convenait,

- une rupture du contrat pour faute grave avec avertissement et signalement à la PMI, ce courrier était également en ma possession et pouvait également parfaitement être contresigné par tes soins, ce que tu as préféré ne pas faire.

Tu sembles revenir sur nos accords, ce que nous ne pouvons que regretter.

3/ le contrat a pris effet le 10 février 2014 et n’avait donc pas un an au 6 février 2015, l’indemnité de rupture n’est par conséquent pas dûe.

4/ s’agissant du contrat de mensualisation de X, ce contrat a été établi en date du 25 août 2010 par tes soins, comme tu en avais l’habitude. Si un problème te chagrinait, ils Nétait tout à fait possible de nous en faire part le moment venu.

Pour conclure, nous étions tout à fait disposés à ne pas te créer de difficultés particulières et à mettre fin au contrat d’une manière courtoise, correcte en tous points et amiable et ce, nonobstant la gravité des faits que nous te reprochons quant au tabagisme passif subi par nos filles, mais également par l’ensemble des enfants dont tu avais et dont tu as toujours la garde.

Nous espérons d’ailleurs qu’aucune séquelle ne subsistera pour elles, mais seul l’avenir nous le dira.

Tu m’as informée lors de notre entretien du 6 février 2015 avoir arrêté de fumer, mais dans le même temps, tu m’indiquais également avoir questionné ton médecin traitant pour savoir si la fumée de cigarette pouvait être à l’origine de la crise d’asthme du 24 janvier 2015 de notre fille, pourquoi avoir posé une telle question si tu avais réellement arrêté de fumer '

Notre choix était pleinement éclairé, ce dont tu semblais douter, allant même jusqu’à questionner notre médecin traitant sur les propos qu’il aurait pu nous tenir pour influencer notre décision. Sauf erreur ou omission de notre part, aucune mesure de protection des majeurs n’a été intentée à notre encontre, il semblerait donc que nous disposons de toutes nos facultés mentales nous permettant de mettre fin à l’intoxication passive de nos filles par tes soins.

Pour ta bonne information, nous nous réservons le droit de te demander et ce, avec le concours de la CPAM, un dédommagement pour les frais occasionnés (hospitalisation, médicaments, séances de kinésithérapie, consultations spécialisées, radios') et le préjudice moral subi.

Nous serions vraiment navrés de devoir, compte tenu de la gravité des faits reprochés, adresser une copie de ce courrier à la PMI, afin d’aviser les services compétents des risques potentiels de tabagisme passif dont ont pu être victimes les enfants gardés et donc pourraient être victimes les enfants toujours gardés.

Comptant sur toi pour agir au mieux de tes intérêts,

nous te prions de recevoir nos salutations. »

M^me A a saisi le conseil de prud’hommes de Mâcon, en la forme des référés, le 14 avril 2015. À sa demande, l’affaire a été renvoyée, l’audience étant alors fixée au 1^er juillet 2015.

M^me A s’est désistée de son action en référé et a déposé une nouvelle requête au greffe du conseil de prud’hommes le 27 octobre 2015. Elle réclamait des dommages et intérêts pour rupture abusive des contrats de travail relatifs à la garde des enfants X et Z, l’indemnité compensatrice de préavis relatif à la garde de l’enfant Z, une indemnité de congés payés, une indemnité de rupture, un rappel de congés payés, un rappel de salaire pour les semaines où l’enfant n’était pas confiée, des indemnités kilométriques, ainsi que des dommages et intérêts pour le préjudice moral subi à hauteur de 4 000 € et une indemnité de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 2 mars 2017, le conseil de prud’hommes de Mâcon, en sa section Activités diverses, a :

— jugé que le contrat de travail relatif à la garde de l’enfant Z Y avait débuté dès le 16 janvier 2014 ,

— constaté que M^me A avait été licenciée pour faute grave,

— jugé que ledit licenciement constituait un retrait abusif des enfants X et Z Y qui avaient été confiées à la garde de M^me A,

— condamné M^me Y à payer à M^me A les sommes de :

. 3 019,80 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du retrait abusif (431,40 € pour le contrat de travail concernant l’enfant Z et 2 588,40 € pour le contrat de travail concernant l’enfant X),

. 431,40 € au titre du préavis pour le contrat de travail relatif à la garde de l’enfant Z,

. 43,14 € au titre des congés payés afférents,

. 51,94 € au titre de l’indemnité de rupture,

. 64,96 € au titre de rappel de congés payés pour la période de mai à août 2012,

. 53,72 € à titre de rappel de salaire janvier 2015,

. 150,52 € à titre de remboursement de frais de transport,

. 1 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

. 750,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties du surplus de leur demandes.

Au visa de l’article D. 423-24 du code de l’action sociale et des familles et de la convention collective nationale des assistants maternels du particulier employeur, M^me Y conclut à l’infirmation du jugement entrepris et sollicite le débouté de l’ensemble des demandes présentées par M^me A. Elle sollicite, en outre, la condamnation de l’assistante maternelle à lui payer une indemnité de 2 000 € au titre des frais irrépétibles exposés.

M^me A demande, pour sa part, à la cour, de confirmer le jugement entrepris, de débouter par ailleurs M^me Y de ses demandes et de condamner l’appelante à lui payer une somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée par le président de la chambre chargée de la mise en état le 20 septembre 2018, l’affaire recevant fixation pour plaidoirie à l’audience du 19 février 2019.

Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées lors de l’audience des débats.

SUR QUOI, LA COUR,

Sur l’exercice par M^me Y du droit de retrait

Attendu que, selon l’article L. 423-24, alinéa 1, du code de l’action sociale et des familles, le particulier employeur qui décide de ne plus confier d’enfant à un assistant maternel qu’il employait depuis trois mois doit notifier à l’intéressé sa décision de rompre le contrat par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, la date de présentation de la lettre recommandée fixant le point de départ du préavis éventuellement dû en vertu de l’article L. 423-25 ;

Attendu que le droit de retrait d’un enfant ouvert par cet article L. 423-24 du code de l’action sociale

et des familles s’exerce librement et ne peut être sanctionné par application des articles L. 1232-6 et L. 1232-5 du code du travail – lesquels ne figurent pas parmi les textes applicables aux assistants maternels selon l’article L. 423-1 du code de l’action sociale et des familles -, mais seulement par l’allocation de dommages-intérêts en cas de retrait abusif ;

Attendu que l’article 18 de la convention collective nationale des assistants maternels du particulier employeur du 1^er juillet 2004 précise lui aussi, à son paragraphe intitulé : a) rupture à l’initiative de l’employeur – droit de retrait de l’enfant, que : « l’employeur qui peut exercer son droit de retrait de l’enfant quel qu’en soit le motif, doit lui notifier sa décision par lettre recommandée avec accusé de réception. La date de première présentation de la lettre recommandée fixe le point de départ du préavis » ;

que le droit de retrait d’un enfant confié par un particulier à une assistante maternelle s’exerçant librement, la procédure et le formalisme du licenciement sont pour l’essentiel écartés, l’employeur n’ayant aucune obligation de procéder à un entretien préalable, ni de motiver la lettre de rupture, ni de verser une indemnité de licenciement sauf disposition contractuelle plus favorable, et étant seulement tenu, sauf faute grave, de respecter un préavis de quinze jours ;

Attendu que le contrat litigieux fait expressément référence à la convention collective nationale de travail des assistants maternels du particulier employeur ; qu’il mentionne la date de délivrance de l’agrément de M^me A, de sorte qu’il doit s’en déduire qu’en cas de rupture du contrat de travail conclu entre les parties ont vocation à s’appliquer les seules dispositions spéciales issues tant du code de l’action sociale et des familles concernant les assistants maternels que de la convention collective précitée ;

Attendu que le bien-fondé de la rupture ne doit pas s’apprécier au regard des dispositions de droit commun du code du travail mais uniquement par renvoi à celles relatives à la procédure spécifique de retrait ; que, dès lors, le juge n’a pas à contrôler les motifs sous l’aspect de la cause réelle et sérieuse comme en matière de licenciement, mais doit vérifier s’il y a ou non abus de l’employeur particulier, par dépassement de son droit de résiliation unilatérale ;

Attendu que l’absence de faute grave, si elle justifie l’octroi d’une indemnité de préavis et, le cas échéant, d’une indemnité conventionnelle de rupture, n’a pas d’incidence sur le bien-fondé de l’exercice du droit de retrait visé par les textes précités ;

Attendu que l’exercice, par M^me Y de son droit de retrait des enfants confiés à M^me A, est intervenu à la suite des problèmes de santé récurrents rencontrés par la petite Z, l’attention de ses parents ayant été attirée par les médecins sur les risques d’une exposition à un tabagisme ambiant, singulièrement à la suite de l’hospitalisation de l’enfant du 24 au 25 janvier 2015, consécutivement à une gêne respiratoire, comme cela résulte de la lettre du Docteur O P, du service de pédiatrie du centre hospitalier de Mâcon ;

Attendu que M. Q R, masseur kinésithérapeute, atteste avoir « constaté et pris soin, à plusieurs reprises, durant la période de mars 2009 à mars 2012 pour X, et en décembre 2014 et en janvier 2015 pour Z, qui présentaient un encombrement bronchique important, symptomatique d’une bronchopneumopathie obstructive, communément engendrée par une tabagie passive, et avoir également constaté que, depuis que leur mère les avait retirées de chez la nourrice, Z comme X n’avaient plus connu d’épisode maladif similaire ; que M^me A dénie toute valeur probante à cette attestation en faisant valoir que le kinésithérapeute est le beau-frère de l’appelante et qu’il exerce son activité en Seine-et-Marne, ce qui ne permettrait pas à l’appelante de « faire croire au conseil (sic) qu’elle faisait 800 km aller-retour pour que ses enfants fassent des séances de kiné respiratoire » ; que le kinésithérapeute a lui-même précisé dans son attestation les liens qui l’unissaient à l’employeur et qu’il n’a jamais indiqué qu’il aurait lui-même réalisé les séances de kinésithérapie respiratoire prescrites aux enfants ; qu’en raison des liens de proximité familiale qui

le rattachaient aux enfants de M^me Y, il était cependant autorisé à émettre un diagnostic confirmant au demeurant celui du médecin hospitalier ;

Attendu par ailleurs que l’exposition à la fumée de cigarette des enfants gardés par M^me A est attestée par plusieurs témoins ;

Attendu que M^me B, dont l’intimée souligne qu’il s’agissait d’une amie d’enfance de M^me Y, qui avait eu l’occasion, le 30 juillet 2013, alors que son fils venait d’être scolarisé, de la « remercier pour les services qu’elle leur avait rendus », n’en déclare pas moins : « Mon fils Loé a été gardé par S-T A de mars 2011 à septembre 2013. Lors de l’entrevue, nous avons constaté une odeur de cigarette dans la maison et nous en avons fait la remarque, M^me A a répondu qu’elle fumait à la fenêtre de sa cuisine ouverte » ;

Attendu que le fait que M^me C soit la marraine de Z n’est pas de nature à priver de valeur probante ses déclarations précises ainsi formulées : « Maman de deux enfants D et E, nés en 2008 et 2011, atteste que M^me A S-T a été leur assistante maternelle durant leurs 3 premières années respectives et que durant ces 6 années de garde, j’ai constaté que M^me A fumait en présence des enfants ; souvent en ouvrant la porte pour déposer mes enfants, il y avait un nuage de fumée dans la pièce principale. Quand je récupérais les enfants, ils sentaient la cigarette, je devais donc les doucher en rentrant » ;

Attendu M. F a déclaré pour sa part : « Depuis que mon enfant est gardé par M^me A S-T, j’ai senti une odeur de cigarette sur ses vêtements, ses cheveux et son doudou. Je n’ai jamais osé lui dire » ; que l’évocation de sa qualité de cousin par alliance de M^me Y ne suffit à contester valablement ses déclarations ;

Attendu que M. G, pour sa part, atteste dans les termes suivants : « Notre fils W a été gardé par M^me A d’avril 2008 à février 2014, donc depuis l’âge de 3 mois jusqu’à ses 6 ans. Depuis le début et jusqu’à la fin quand il rentrait le soir, ses vêtements étaient imprégnés par l’odeur de la fumée de cigarette » ;

Attendu que M^me H, qui a succédé à M^me A comme assistante maternelle de X et Z Y, dont M^me A reconnaît elle-même dans ses écritures qu’il s’agit de l’une de ses amies, a déclaré : « Une fois que les enfants que je garde étaient partis, je montais chez eux un petit moment. Je peux vous dire que la cigarette était présente, elle ouvrait un peu la fenêtre pour fumer en présence des enfants qu’elle gardait. Ça sentait la cigarette ; moi qui ne fume pas, je suis très sensible à l’odeur » ;

Attendu que M^me Y a encore versé au débat un procès-verbal de constat dressé par huissier de justice le 12 février 2016, retranscrivant un SMS adressé à l’appelante le 27 janvier 2015, la mère d’un petit Nahel, également confié à la garde de M^me A, ainsi retranscrit :

« En plus de la conjonctivite, il a une bronchite asthmatique.

Nahel avait la veste écharpe de chez nounou chez le médecin elle m’a fait remarquer qu’il puait le tabac et que c’était dangereux pour sa santé !!! Longue discussion avec S T vendredi matin elle me certifie qu’elle ne fume que dans le garage et qu’elle ne comprend pas qu’il sentent la clope.

En tout cas, depuis hier, moins d’odeur. On verra si ça dure, mais Nahel ne restera pas si ça recommence. Je voulais te tenir au courant. Bonne soirée. Myriam » ;

Attendu par ailleurs que M^me Y produit les duplicatas des ordonnances établies par son médecin généraliste les 10 septembre 2014, 6 octobre 2014 – prescrivant la désinfection du nez au

sérum physiologique, 29 octobre 2014, 8 novembre 2014, 9 novembre 2014 – prescrivant « des séances quotidiennes de drainage respiratoire pendant cinq jours, par un kinésithérapeute » avec la mention « urgent », 18 novembre 2014 prescrivant notamment un nettoyage du nez et des bouffées de Ventoline, 8 décembre 2014, renouvelant la prescription de Ventoline spray, et enfin 28 janvier 2015 prescrivant à nouveau des séances quotidiennes de drainage respiratoire à faure pratiquer par un kinésithérapeute en urgence ;

Attendu que l’hospitalisation de la jeune enfant, alors âgée de 14 mois, et les interrogations de l’équipe médicale sur l’environnement dans lequel elle évoluait, ont conduit M^me Y à prendre conscience de la gravité des effets du tabagisme passif subi par sa seconde fille, peu important que l’aînée n’ait pas développé les mêmes symptômes, alors qu’elle avait été confiée durant quatre années à M^me A ;

Que les moyens développés par assistante maternelle et la production d’une unique photographie de son domicile destinée à démontrer qu’il n’y aurait pas de trace de tabac sur les murs ainsi que la justification de la présence d’un détecteur de fumée, dont elle soutient qu’il se serait déclenché si elle avait réellement fumé, sont totalement inopérants dès lors que, sauf abus, le retrait d’enfants confiés à une assistante maternelle s’exerce librement ;

Attendu que la preuve de l’existence d’un tel appui n’est pas démontrée, alors qu’au contraire, la décision de M^me Y de retirer ses enfants à une assistante maternelle dont il est établi qu’elle leur faisait subir un tabagisme passif était parfaitement légitime ;

Attendu qu’en l’état des symptômes constatés sur la personne de la petite Z Y et des alertes données par l’équipe médicale à la suite de son hospitalisation, il y a lieu de retenir la gravité de la faute commise par M^me A en exposant les enfants qui lui étaient confiés à un risque inhérent au tabagisme passif ; que dans ces conditions, aucun préavis ne lui était dû ;

Attendu que M^me Y ayant valablement exercé son droit de retrait, M^me A doit être déboutée de l’ensemble de ses demandes indemnitaires s’y rapportant ; que le jugement entrepris est infirmé en ce qu’il a estimé abusif le retrait des enfants X et Z Y, confiées à la garde de M^me A, et condamné M^me Y à lui payer des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du retrait abusif, une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents et une indemnité de rupture ;

Sur la demande d’indemnité de congés payés

Attendu que les premiers juges ont condamné M^me Y à payer à M^me A une somme de 64,96 € au titre d’un rappel d’indemnité de congés payés pour la période de mai à août 2012 ;

Attendu que l’appelante fait valoir que, s’agissant du paiement des congés payés concernant l’emploi d’une assistante maternelle, deux modes de rémunération sont possibles :

— soit le salaire mensuel intègre une majoration de 10 % au titre des congés payés et, dans ce cas, les périodes de suspension du contrat pour congés payés ne sont pas rémunérées,

— soit le salaire mensuel n’intègre pas la majoration de 10 % au titre des congés payés et, dans ce cas, les périodes non travaillées correspondant à la prise des congés payés doivent donner lieu à un maintien de salaire ;

Attendu qu’en l’espèce, c’est le deuxième mode de calcul qui a été appliqué, dont M^me Y démontre qu’il était plus favorable à l’assistante maternelle ; que M^me A a perçu, sur la période considérée de mai à août 2012, une somme totale de 984,89 €, précisément détaillée dans ses écritures, alors que l’application de la règle de la majoration du salaire mensuel de 10 % revendiquée

par M^me A permet de constater que l’intéressée n’aurait perçu sur la période considérée qu’une somme totale de 956,47 € ; qu’en application de la règle de calcul dont elle a bénéficié, M^me A a perçu un salaire complet sur le mois d’août 2012 (hors indemnité d’entretien et de repas), alors même qu’elle n’a travaillé que cinq jours sur le mois considéré ; que l’ensemble des bulletins de paie produits laisse d’ailleurs apparaître que l’assistante maternelle à toujours perçu une rémunération, y compris pour les mois incomplets durant lesquels elle prenait des congés payés ;

Attendu que le jugement est infirmé en ce qu’il a fait droit à ce chef de demande ;

Sur la demande de remboursement de frais de transport

Attendu que, pour la première fois dans le cadre de l’instance prud’homale, M^me A a sollicité le paiement d’indemnités kilométriques ; qu’elle vise l’article 9 de la convention collective nationale des assistants maternels ;

Attendu que M^me A soutient qu’elle conduisait X Y à l’école en voiture, n’ayant d’autre choix, « la route étant longue et fatigante pour un enfant de trois ans » ; qu’en l’application des règles de la prescription triennale, M^me A a limité sa demande aux déplacements qu’elle aurait effectués à compter d’octobre 2012 ;

Attendu que X Y avait alors pratiquement atteint ses quatre ans, pour être née le […] ;

Attendu que l’article 9 de la convention collective applicable est ainsi rédigé :

« Frais de déplacement :

Si le salarié est amené à utiliser son véhicule pour transporter l’enfant, l’employeur l’indemnise selon le nombre de kilomètres effectués. L’indemnisation kilométrique ne peut être inférieure au barème de l’administration et supérieure au barème fiscal.

L’indemnisation est à répartir, le cas échéant, entre les employeurs demandeurs des déplacements.

Les modalités sont fixées au contrat ».

Attendu qu’aucune mention ne figure au contrat liant les parties ; que la précision relative au montant de l’indemnité kilométrique en cas de frais de déplacement n’a pas été renseignée ; que l’absence de toute mention relative au numéro de police de l’assurance automobile permet bien plutôt d’accréditer les déclarations de M^me Y selon lesquelles il est d’usage, lorsque que l’école est proche du domicile de l’assistante maternelle – 700 m en l’occurrence – de privilégier les déplacements à pied, l’assistante maternelle accompagnant les enfants au besoin en utilisant une poussette, hormis en cas d’intempéries ; que M^me A n’établit aucune contrainte particulière susceptible de justifier l’utilisation de son véhicule personnel pour conduire les enfants à l’école en voiture, sinon pour son confort personnel ; que M^me A n’a d’ailleurs jamais réclamé de telle indemnité durant l’exécution des contrats de travail ; qu’au surplus, par son calcul, elle entend faire supporter par M^me Y l’intégralité des frais kilométriques, alors pourtant qu’elle aurait conduit d’autres enfants à l’école, en même temps que X Y, dès lors qu’elle avait la garde de trois autres enfants enfants : I et U V et W G ;

Attendu que faute par M^me A d’établir la réalité des déplacements dont elle réclame le paiement, il y a lieu de la déboutée de ce chef de demande, le jugement étant encore infirmé sur ce point ;

Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral

Attendu que M^me A soutient que le brusque retrait des deux enfants confiés à sa garde, sans fondement, aurait causé une atteinte injustifiée à sa réputation, tant auprès des parents lui confiant leur enfant qu’auprès des services de la protection maternelle infantile ; qu’elle invoque les « menaces de dénonciation » proférées par M^me Y pour lui faire renoncer à son droit de préavis ; qu’au surplus, il y aurait lieu de respecter les relations humaines fortes créées entre des petites filles et leur assistante maternelle ; qu’elle aurait été très attachée aux deux enfants de M^me Y, alors que quelques mois avant la rupture du contrat, l’appelante lui aurait offert un cadre avec la photo de X et Z avec, au verso, le message suivant : « pour notre super nounou et son fidèle assistant » ;

Attendu que M^me Y invite la cour à relativiser les qualités professionnelles dont se prévaut M^me A, alors qu’est produit un dépôt de plainte d’un autre parent d’enfant confié à la garde de M^me A, qui avait eu la surprise d’apprendre par la caisse d’allocations familiales, par une lettre du 27 août 2007 également versée au débat, que le service de protection maternelle et infantile l’avait informé de ce que son assistante maternelle – en la personne de M^me A – n’avait jamais obtenu d’agrément, de sorte que ses droits à l’aide à la famille pour l’emploi d’une assistante maternelle agréée se trouvaient suspendus ; que M^me A avait fourni un faux numéro d’agrément à raison de ce que, pendant près de trois ans, elle n’avait pas été inscrite à la PMI ;

Attendu que si M^me Y a pu, dans sa lettre du 18 mars 2015, menacer en effet M^me A d’alerter les services de la protection maternelle infantile, elle n’a pas mis sa menace à exécution, et ce, en dépit du fait que M^me A l’a illégitimement fait convoquer devant le juge des référés, puis devant la juridiction prud’homale, alors que le retrait des enfants n’avait rien d’abusif ;

Attendu que de ce fait, M^me A doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral, par infirmation du jugement entrepris ;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme en toutes ses dispositions le jugement entrepris ;

Condamne M^me S-T A à payer à M^me J Y une somme de 400 € au titre des frais irrépétibles exposés ;

Condamne M^me S-T A aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président

L M AC AD