MB/IC

EURL Z

C/

B X

D E F épouse X

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2^e chambre civile

ARRÊT DU 01 JUILLET 2021

N° RG 21/00123 – N° Portalis DBVF-V-B7F-FTYP

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : ordonnance de référé rendue le 12 janvier 2021,

le Président du tribunal judiciare de Mâcon

RG : 19/00202

APPELANTE :

EURL Z représentée par son Gérant en exercice, Monsieur C Z, domicilié au siège social sis :

'Chandon'

[…]

représentée par M^e Florian LOUARD, avocat au barreau de MACON

INTIMÉS :

Monsieur B X

né le […] à VILLEFRANCHE-SUR-SAONE (69)

domiciliée :

'Chandon'

[…]

Madame D E F épouse X

née le […] à […]

domiciliée :

'Chandon'

[…]

représentés par M^e Géraldine GRAS-COMTET, avocat au barreau de MACON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 29 avril 2021 en audience publique devant la cour composée de :

Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, Président,

Michel WACHTER, Conseiller,

Michèle BRUGERE, Conseiller, qui a fait le rapport sur désignation du Président,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Aurore VUILLEMOT, Greffier

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 24 juin 2021 pour étre prorogée au 01 Juillet 2021,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, et par Maud DETANG, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Par acte du 24 décembre 2015, Madame D X a vendu à l’Eurl Z un fonds de commerce exploité sous l’enseigne 'Restaurant du midi’ situé lieu-dit Chandon 71 520 Privy pour un prix de vente de 52'000 ' comprenant les éléments corporels et incorporels, et a donné à bail commercial à la dite société le rez-de-chaussée de l’immeuble situé à la même adresse, Monsieur et Madame X demeurant dans l’appartement situé en étage.

L’acte de cession comporte à l’article « déclaration du vendeur » la mention manuscrite suivante :

'le vendeur s’engage à faire les séparations d’énergie pour que les consommations des parties privées et professionnelles soient séparées, étant précisé que le vendeur n’effectuera les travaux pour séparer le chauffage et le ballon d’eau chaude que lorsqu’il aura reçu le montant correspondant de la part de l’acquéreur.'

Par un avenant au contrat de bail commercial non daté, Monsieur et Madame X et la société Z ont décidé que la totalité des factures de fourniture d’énergie serait prise en charge par la société Z, qui refacturerait aux époux X la somme mensuelle de 120 ', mais se sont réservés par une autre clause de l’acte la possibilité au terme d’un accord, de revenir sur cette refacturation forfaitaire dans l’hypothèse où Monsieur et Madame X rendraient indépendantes leurs sources d’approvisionnement en énergie.

Se plaignant d’un dysfonctionnement de la fosse septique constaté par huissier les 31 juillet et 30

août 2019 et signalé à Monsieur et Madame X, qui n’y ont pas remédié malgré plusieurs relances, l’Eurl Z les a fait citer par acte d’huissier du 5 décembre 2019 devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Mâcon aux fins de voir ordonner avant-dire droit une expertise du réseau d’assainissement dépendant du fonds de commerce commun avec le logement occupé par Monsieur et Madame X.

Par le même acte, l’Eurl Z, a demandé l’autorisation de consigner les loyers dûs à Monsieur et Madame X sur un compte séquestre ouvert auprès de la Carpa Rhône-Alpes jusqu’au parfait achèvement des obligations leur incombant au titre des travaux à réaliser ou à faire réaliser à savoir :

— séparation des compteurs énergétiques (eau, gaz, électricité), réclamée à deux reprises par lettres recommandées des 29 mai et 22 juin 2019, sans succès,

— changement de la chaudière des locaux loués,

— travaux conformes aux éventuelles préconisations d’experts judiciaires sur le réseau traitement des eaux usées ou remplacement de la fosse septique,

— paiement des sommes dues par Monsieur et Madame X en exécution de l’avenant non daté au contrat de bail soit 1478,40 euros selon mise en demeure du 5 août 2019.

L’Eurl Z sollicitait en outre la condamnation des époux X à lui payer une provision de 2000 ' à valoir sur le préjudice économique subi du fait de leur inertie et de la perte de denrées alimentaires consécutivement à la fermeture de l’établissement, ainsi que de 1500 ' au titre de l’article 700 du code de procédure et les dépens de l’instance.

A la suite de l’échec de la mesure de médiation ordonnée en référé par décision du 5 mai 2020, l’Eurl Z a maintenu ses demandes.

En défense les époux X ont conclu au débouté de l’ensemble des prétentions de l’Eurl Z.

Ils ont fait valoir que la mesure expertale sollicitée était totalement inutile puisque les travaux relatifs à la fosse septique avaient été commandés avant la délivrance de l’assignation en référé et réalisés en décembre 2019.

S’agissant de la demande de consignation des loyers, ils ont rappelé que les travaux relatifs à la séparation des réseaux électriques avaient été réalisés le 16 décembre 2019, et que ceux relatifs au gaz étaient programmés ; que la somme de 1 478,40 ' dont l’Eurl Z se prétendait créancière et dont elle réclamait paiement au travers notamment de la mise en demeure du 5 août 2019, correspondait au coût des abonnements énergétiques non prévus à leur charge par le bail ; que la taxe d’ordures ménagères incombait en revanche à l’Eurl Z.

Concernant la demande de versement d’une provision à valoir sur l’indemnisation des préjudices alléguées par l’Eurl Z, Monsieur et Madame X ont soutenu qu’elle ne rapportait pas la preuve de l’existence d’un préjudice pouvant justifier cette demande, notamment quant à la destruction d’une partie de son stock de denrées alimentaires.

A titre reconventionnel, Monsieur et Madame X ont sollicité la condamnation de l’Eurl Z à leur payer la somme de 1 958,31 euros correspondant à un arriéré dû au titre de l’exécution de l’acte de vente du fonds de commerce, ainsi que 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Par une ordonnance rendue en référé le 12 janvier 2021, le président du tribunal judiciaire de Mâcon

a :

— rejeté la demande expertale formulée par l’Eurl Z

— débouté l’Eurl Z de sa demande de consignation de loyers à échoir,

— n’y avoir lieu à référé concernant la demande provision de l’Eurl Z

— dit n’y avoir lieu à référé concernant la demande reconventionnelle en paiement d’un arriéré de sommes dues par l’Eurl Z à Monsieur et Madame X,

— débouté l’Eurl Z Monsieur et Madame X de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté le surplus des demandes,

— condamné l’Eurl Z aux entiers dépens.

Par déclaration du 2 février 2021 L’EURL Z a relevé appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 24 février 2021, l’EURL Z demande à la cour au visa des articles 145 du code de procédure civile, 809 du code de procédure civile, 1719 et 1231'1 du code civil,

— de la recevoir en son appel partiel et de la déclarer bien fondée

— d’infirmer l’ordonnance de référé du tribunal judiciaire de Mâcon,

et statuant à nouveau,

au principal :

— de dire et juger la demande de consignation des loyers recevable et bien-fondée, la situation des époux X créant un préjudice important auquel il convient de mettre un terme en urgence

— de dire et juger que les conséquences des agissements dilatoires des époux X ont créé un préjudice particulièrement important à son activité en termes de perte de chiffre d’affaires et de réputation (annulation de réservation – fermeture de l’établissement du 28 août au 5 septembre et du 20 au décembre 2000, du 19 au 20 janvier 2020), qui peut être évaluée sur la base des chiffres d’affaires issus des caisses enregistreuses, et selon les décomptes, à la somme de 10'717,44 '.

— il y a urgence à permettre à Monsieur Z de reconstituer la trésorerie de son entreprise entamée par les agissements des époux X et le préjudice causé de ce fait, amplifié par la situation épidémiologique,

— que, dans ces conditions, il convient de condamner les époux X au paiement de la somme de 10'717,44 ' correspondant à une perte de marge sur le chiffre d’affaires étant rappelé que les travaux n’ont été achevés qu’en janvier 2020,

— Dire et juger que les conséquences de leurs man’uvres créent un préjudice particulièrement important à l’activité de l’Eurl Z en terme de perte de marchandises qui étaient stockées afin de composer les repas de la semaine du 28 août au 5 septembre, semaine de fermeture administrative de l’établissement pour raisons sanitaires tenant à la non-conformité de la fosse septique, dissimulée par les époux X et à leurs man’uvres dilatoires et de pertes de denrées périssables évaluées à

500 ' .

— Condamner les époux X au paiement de cette somme

À titre reconventionnel,

— dire et juger que les man’uvres des époux X sont profondément et volontairement dilatoires et leur résistance abusive,

— condamner les époux X à payer à Monsieur Z la somme de 2 000 ' au titre du préjudice moral qu’il a subi et endure encore.

À titre subsidiaire

Vouloir mandater une expertise avant-dire droit au regard des nouveaux éléments soumis par le rapport du technicien en date du 17 mars 2021 qui constate des anomalies, et ce sur la base de l’article 145 du code de procédure civile et aux frais avancés des époux X

En tout état de cause

— Dire et juger qu’il convient d’allouer une somme de 2 500 ' à Monsieur Z au visa de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner les époux X aux entiers dépens.

Dans leurs dernières écritures transmises par voie électronique le 25 mars 2021, Monsieur et Madame X demandent à la cour, au visa de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, et de l’article 1724 du code civil :

— de débouter l’Eurl Z de sa demande aux fins d’expertise,

— de débouter l’Eurl et Monsieur Z de leurs demandes de consignation des loyers, des demandes tendant à leur condamnation au paiement des dommages-intérêts, ainsi que de la somme de 600 ',

— de débouter l’Eurl Z et Monsieur Z des demandes formulées au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— de confirmer la décision rendue le 12 mai 2021 par le tribunal judiciaire de Mâcon,

Y ajoutant,

— de condamner l’Eurl Z à leur payer la somme de 3 000 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de la condamner aux entiers dépens.

SUR CE

A hauteur d’appel, l’Eurl Z ne sollicite plus à titre principal une mesure d’expertise, admettant que cette demande est devenue sans objet à la suite de la commande et de la réalisation en janvier 2020 du changement de la micro station.

Sur la demande d’expertise présentée à titre subsidiaire

L’Eurl Z demande à la cour d’ordonner une expertise pour vérifier la conformité des travaux relatifs au changement de la micro station, au regard des éléments nouveaux contenus dans le rapport du technicien daté du 17 mars 2021.

L’Eurl Z ne justifie nullement de la nécessité de faire effectuer cette vérification au moyen d’une mesure d’instruction, d’autant que le rapport dont elle se prévaut n’est pas versé aux débats. Cette demande ne peut qu’être rejetée.

Sur la demande de consignation des loyers

L’Eurl Z sollicite la consignation des loyers à échoir sur le fondement de l’article 835 (809 ancien) du code de procédure civile en la justifiant par le fait que les époux X n’ont pas réalisé les travaux de séparation des deux compteurs électriques, ni le changement de chaudière, et n’ont pas réglé les abonnements Primagaz, ERDF, SAUR, outre la taxe d’ordures ménagères.

Dans ses dernières écritures, l’Eurl Z admet que les travaux de plomberie et sanitaire ont été effectués pour séparer les deux installations de chauffage le10 mars 2021, et réduit sa demande de consignation des loyers de ce fait au règlement des sommes dues par les époux X au titre des abonnements énergétiques pour un montant de 1602,72 euros.

Les époux X font valoir de leurs côtés que la demande doit être rejetée car elle ne repose sur aucune pièce contractuelle ; qu’en outre, les travaux concernant la fosse sceptique, la chaudière et le réseau électrique ont été réalisés, et qu’en tout état de cause la demande est présentée par Monsieur Z qui n’est pas partie à l’instance.

Bien que la formulation du dispositif des conclusions de l’Eurl Z qui saisit la cour, manque de clarté, il y a lieu de considérer que la demande de consignation des loyers est formulée au nom de l’Eurl Z, partie appelante.

A titre liminaire, la cour relève que les travaux relatifs à la fosse sceptique ne sont pas visés par l’Eurl Z à l’appui de sa demande de consignation de loyers.

Il ressort des pièces produites que les travaux de séparation de chaudière ont été effectués le 10 mars 2021, et que ceux relatifs à la séparation des compteurs électriques ont été réalisés le 16 décembre 2019.

Par ailleurs, l’Eurl Z ne produit aucune pièce contractuelle, ni factures acquittées par elle, dont il pourrait être déduit qu’elle détient une créance certaine à l’encontre des époux X au titre de la récupération du coût des abonnements énergétiques.

En outre, le bail met expressément à la charge du preneur la taxe d’ordures ménagères.

Par conséquent, l’Eurl Z ne justifie pas davantage à hauteur d’appel qu’en première instance de la nécessité de prévenir un péril imminent ou de faire cesser un trouble manifestement illicite affectant ses intérêts, de telle sorte que sa demande de consignation des loyers ne peut prospérer.

Sur la demande de provision à valoir sur le préjudice allégué par l’Eurl Z,

A hauteur d’appel l’Eurl Z sollicite l’octroi d’une somme de 10 717,44 euros à titre de dommages-intérêts se décomposant comme suit :

— perte de chiffre d’affaires du 28 août au 5 septembre 2019 :8 jours de fermeture administrative à 572 ' par jour soit 4 576 ',

— perte de chiffre d’affaires du 23 au 31 décembre : 5 558 ' de perte de chiffre d’affaires au vu du cahier de réservation,

— perte de chiffre d’affaires allant du 23 décembre au 8 janvier, (date d’achèvement des travaux de

mise en service définitive de l’installation ) soit 17 jours à 572 ',

Les époux X observent que le restaurant n’a pas fait l’objet d’une fermeture administrative, et que l’Eurl Z ne peut se plaindre de la réalisation des travaux, dont la date, imposée par les différentes intervenants, avait été portée à sa connaissance, et qui ont été effectués en 3 jours, permettant au restaurant de réouvrir dès le 3 janvier. Ils ajoutent que, selon les clauses du bail, le preneur doit souffrir la gêne occasionnée par les réparations et autre travaux… sans pouvoir demander au bailleur aucune indemnité, ni diminution de loyer quelque en soit l’importance et la durée…

En application de l’article 835 du code de procédure civile, le juge des référés ne peut statuer à titre provisionnel que sur des demandes incontestables.

Au regard des pièces produites, il existe une contestation sérieuse sur les circonstances dans lesquelles la fermeture du restaurant est intervenue, la prise en charge au regard des clauses du bail, des conséquences de la gêne occasionnée par les travaux réalisés pour remédier aux problèmes liés à la fosse sceptique et donc globalement sur l’imputabilité directe et exclusive aux époux X de la perte de marge alléguée, en lien avec la fermeture du restaurant qualifiée 'd’administrative’ par l’Eurl Z, la fermeture festive et l’annulation des réservations, contestation qui fait obstacle à l’octroi de dommages-intérêts à titre provisionnel.

A titre surabondant, la cour relève que le calcul présenté par l’appelant est erroné en ce que les périodes visées se chevauchent ; que pour justifier sa perte de chiffre d’affaires, l’Eurl Z se prévaut de documents (pièces 46 à 51) qui n’ont pas de force probante à défaut d’avoir été certifiés par un expert comptable ; que l’Eurl Z ne produit aucune donnée comptable justifiant que le taux de marge du restaurant qu’elle applique sur la perte de chiffre d’affaires pour évaluer son préjudice est de 60 % .

L’Eurl Z sollicite par ailleurs le paiement d’une provision de 500 euros à titre de dommages-intérêts pour la perte de denrées périssables, mais là encore, la demande n’est justifiée par aucune pièce, et ne peut qu’être rejetée.

Sur la demande en paiement de dommages-intérêts

Monsieur Z expose qu’il souffre d’un état permanent d’anxiété, craignant que la pérennité de son entreprise soit compromise par les conflits permanents avec ses propriétaires, et sollicite à titre personnel, la condamnation des époux X à lui payer 2000 euros au titre du préjudice moral qu’il a subi.

Il sollicite en outre leur condamnation au paiement d’une somme de 5 000 euros en réparation du préjudice qu’il a subi du fait de leur résistance abusive et de leurs manoeuvres dilatoires.

La cour relève que ces demandes ne peuvent qu’être rejetées comme ayant été présentées par Monsieur Z, qui n’est pas partie à l’instance.

Au surplus, l’appréciation des préjudices invoqués nécessite un examen des fautes qui en seraient à l’origine, examen qui ne relève pas des pouvoirs du juge des référés, en l’état des contestations sérieuses relevées précédemment.

La cour relève enfin que les arguments développés par l’Eurl Z, s’agissant 'de la demande reconventionnelle des époux X’ sont sans objet, ces derniers ayant sollicité la confirmation de l’ordonnance déférée à la cour qui a dit n’y avoir lieu à statuer par voie de référé sur cette demande.

Monsieur Z, non partie à l’instance ne peut qu’être débouté de sa demande en paiement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Succombant en son appel, l’Eurl Z supportera les entiers dépens d’appel en sus de ceux de première instance, conformément à l’ordonnance déférée et participera équitablement aux frais non compris dans les dépens exposés par les époux X en cause d’appel à concurrence de 1 500 '.

PAR CES MOTIFS:

Confirme l’ordonnance rendue en référé par le président du tribunal judiciaire de Mâcon le 12 janvier 2021 en toutes ses dispositions

Y ajoutant,

Déboute Monsieur Z de toutes ses demandes.

Déboute l’Eurl Z de sa demande d’expertise présentée à titre subsidiaire.

Condamne l’Eurl Z à payer à Monsieur et Madame X la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne l’Eurl Z aux dépens de la procédure d’appel.

Le Greffier, Le Président,