DLP/CH

S.A.R.L. LA LOUHANNAISE – prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilité en cette qualité audit siège

S.A.R.L. RESIDENCE LES PEUPLIERS – prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilité en cette qualité audit siège

S.A.R.L. SOFIANM

C/

[M] [L] épouse [F]

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 03 NOVEMBRE 2022

MINUTE N°

N° RG 21/00092 – N° Portalis DBVF-V-B7F-FTZF

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de DIJON, section Encadrement, décision attaquée en date du 18 Janvier 2021, enregistrée sous le n° 19/00089

APPELANTES :

S.A.R.L. LA LOUHANNAISE – prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilité en cette qualité audit siège

[Adresse 11]

[Localité 10]

représentée par M^e Murielle VANDEVELDE-PETIT de la SELAS KPMG AVOCATS, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Laurent PEGOUD, avocat au barreau de LYON

S.A.R.L. RESIDENCE LES PEUPLIERS – prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilité en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 5]

représentée par M^e Murielle VANDEVELDE-PETIT de la SELAS KPMG AVOCATS, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Laurent PEGOUD, avocat au barreau de LYON

S.A.R.L. SOFIANM

[Adresse 7]

[Localité 4]

représentée par M^e Murielle VANDEVELDE-PETIT de la SELAS KPMG AVOCATS, avocat au barreau de LYON substitué par ME Laurent PEGOUD, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

[M] [L] épouse [F]

[Adresse 3]

[Localité 1]

représentée par M^e Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON, et M^e Géraldine MOUGENOT, avocat au barreau de MACON/CHAROLLES

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 27 Septembre 2022 en audience publique devant la Cour composée de :

Olivier MANSION, Président de chambre, Président,

Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller,

Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller,

qui en ont délibéré,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Kheira BOURAGBA,

ARRÊT rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Kheira BOURAGBA, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS CONSTANTS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

La société Sofinam, gérée par MM. [A] et [X] [F], est une holding du groupe Otica qui comporte quatre branches d’activités : la construction-vente, la gestion locative, l’agencement – maintenance et pilotage de chantier et le département médico-social.

Elle gère deux filiales : les EHPAD « Résidence les Peupliers » à [Localité 5] (01) et « La Louhannaise » à [Localité 10] (71).

Jusqu’en 2006, la société Sofinam détenait également un autre EHPAD dénommé « Les Vergers de la coupée ».

Mme [L] a épousé M. [X] [F] le 10 août 1991.

Le 1er mars 2002, elle a été engagée par la société « Les Vergers de la coupée » suivant contrat de travail à durée indéterminée en qualité de directrice, niveau III indice 3 coefficient 455 de la convention collective de l’hospitalisation privée.

En 2006, la gérance de la société Sofinam a décidé de vendre la société « Les Vergers de la coupée ».

Le 18 avril 2006, Mme [L] épouse [F] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

Le 10 mai 2006, elle s’est vue notifier son licenciement pour faute grave.

Le 20 juin 2006, une transaction a été régularisée par Mme [L] épouse [F] et la société Les Vergers de la coupée prévoyant le versement d’une somme de 80 000 euros au profit de la salariée. Ce paiement a été effectué par virement du 21 juin 2006.

Les 17 et 20 septembre 2007, Mme [L] épouse [F] a créé puis immatriculé la société Progest ayant pour objet : « la prestation de services dans les domaines du secrétariat, de la comptabilité, l’informatique, le marketing, le recrutement de personnel, le management et dans tous domaines ayant trait à la gestion, toutes opérations de gestion financière (centralisation de la trésorerie, prêts, avances cautions), gestion et prise de participations, la gestion d’un portefeuille de titres et de valeurs mobilières, l’acquisition, la vente et la location de tous biens immobiliers et mobiliers. »

Cette société, gérée par Mme [L], a réalisé des prestations de services au bénéfice de la société Sofinam et de ses deux filiales, les EHPAD « La Résidence Les Peupliers » et « La Louhannaise », à compter du 1er janvier 2008. Elle détient par ailleurs des parts dans la société Vita senior, la SCI Au fil de l’eau et la SARL Résidence au fil de l’eau.

Le 18 septembre 2018, les époux [F] ont divorcé par consentement mutuel.

Par mail du 10 décembre 2018, la société Sofinam a informé la société Progest de la fermeture de son compte Google [Courriel 8] (mail, drive, etc) à laquelle Mme [L] s’est opposée par lettre en réponse du 2 janvier 2019.

Par courrier recommandé du 14 janvier 2019, les sociétés Sofinam, La Louhannaise et Résidence Les Peupliers ont notifié à Mme [L] la fin de leurs relations commerciales.

Par requête reçue le 21 juin 2019, Mme [L] a saisi le conseil de prud’hommes aux fins de voir :

— dire et juger ses demandes recevables et bien fondées,

— dire et juger que les sociétés Sofinam, La Louhannaise et Résidence Les Peupliers sont ses co-employeurs,

— requalifier le contrat de prestation de services en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun depuis le 20 septembre 2007,

En conséquence,

— condamner in solidum qui mieux le devra, les sociétés Sofinam, La Louhannaise et résidence Les Peupliers au paiement des sommes suivantes :

A titre principal,

* 61 804,85 euros bruts de rappel de salaire du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2018 outre 6 180,48 euros bruts de congés payés afférents,

A titre subsidiaire,

* 49 804,85 euros bruts à titre de rappel de salaire du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2018 outre 4 980,48 euros de congés payés afférents,

A titre infiniment subsidiaire,

* 37 804,85 euros bruts à titre de rappel de salaire du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2018 outre 3 780,48 euros de congés payés afférents,

En tout état de cause,

* 35 500 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L. 8221-3 du code du travail,

Et encore,

* 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat sur le fondement de l’article L. 1222-1 du code du travail,

— requalifier la rupture par e-mail du 10 décembre 2018 en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

— condamner in solidum qui mieux le devra, les sociétés Sofinam, La Louhannaise et Résidence Les Peupliers au paiement des sommes suivantes :

* 62 125 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail,

* 11 833,32 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, et 1 183,33 euros bruts de congés payés afférents,

* 17 386,60 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture brutale et vexatoire,

— fixer le salaire moyen à la somme de 5 916,66 euros bruts.

Par jugement du 18 janvier 2021, le conseil de prud’hommes a jugé que les sociétés Sofinam, La Louhannaise et Résidence Les Peupliers étaient les co-employeurs de Mme [L], a requalifié le contrat de prestation de services en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun depuis le 20 septembre 2007 et condamné in solidum les sociétés Sofinam, La Louhannaise et Résidence Les Peupliers au paiement des sommes suivantes :

* 61 804,85 euros bruts de rappel de salaire du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2018 outre 6 180,48 euros bruts de congés payés afférents,

* 33 500 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L. 8221-3 du code du travail,

* 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat sur le fondement de l’article L. 1222-1 du code du travail.

Il a également requalifié la rupture par e-mail du 10 décembre 2018 en licenciement sans cause réelle et sérieuse avec les indemnités afférentes et fait droit aux demandes indemnitaires de Mme [L] au titre de la rupture brutale et vexatoire du contrat de travail.

Par déclaration enregistrée le 4 février 2021, les sociétés Sofinam, La Louhannaise et Résidence Les Peupliers (les sociétés) ont relevé appel de cette décision.

Dans leurs conclusions n° 5 et n° 6 respectivement notifiées par voie électronique les 2 et 9 août 2022, elles demandent à la cour de :

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Mâcon du 18 janvier 2021,

A titre principal,

— constater que Mme [L] ne leur était pas liée par un contrat de travail,

— débouter Mme [L] de l’ensemble de ses demandes,

— inviter Mme [L] à mieux se pourvoir devant le tribunal de commerce,

A titre subsidiaire,

— constater que les demandes de Mme [L] sont prescrites,

— débouter Mme [L] en l’ensemble de ses demandes,

A titre infiniment subsidiaire,

— constater que les demandes de Mme [L] sont infondées,

— débouter Mme [L] en l’ensemble de ses demandes,

— à tout le moins, limiter le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement à 8 780,32 euros et les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 9 031euros,

En tout état de cause,

— condamner Mme [L] à leur payer à chacune la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ses dernières écritures au fond notifiées par voie électronique le 23 juin 2022, Mme [L] demande à la cour de :

— confirmer le jugement du 18 janvier 2021 dans son principe en ce qu’il a :

* dit et jugé que les sociétés Sofinam, La Louhannaise et Résidence les Peupliers sont ses co-employeurs,

* requalifié le contrat de prestation de services en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun depuis le 20 septembre 2007,

* requalifié la rupture par email du 10 décembre 2018 en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* fixé le salaire moyen à la somme de 5 583,33 € bruts,

En conséquence,

— condamné in solidum ou qui mieux le devra, les sociétés Sofinam, La Louhannaise et Résidence les Peupliers au paiement de :

* 58 600 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 11 167 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 1 116,70 euros bruts de congés payés afférents,

* 16 407,82 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 33 500 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L. 8221-3 du code du travail,

* 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* ordonné la remise des bulletins de paie et des documents de rupture conformes aux chefs de demandes susvisés et sous astreinte de 20 euros/jour, le conseil se réservant la possibilité de liquider l’astreinte,

— infirmer le jugement uniquement sur les quanta des condamnations au titre du rappel de salaire alloué, des dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale et au titre du préjudice distinct pour rupture brutale et vexatoire,

En conséquence,

— condamner in solidum ou qui mieux le devra, les sociétés Sofinam, La Louhannaise et Résidence les Peupliers au paiement de 51 766,09 euros bruts de rappel de salaire du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2018, outre 5 176,60 euros bruts de congés payés afférents,

— condamner in solidum ou qui mieux le devra, les sociétés Sofinam, La Louhannaise et Résidences les Peupliers au paiement de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat sur le fondement de L. 1222-1 du code du travail,

— condamner in solidum ou qui mieux le devra, les sociétés Sofinam, La Louhannaise et Résidence les Peupliers au paiement de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture brutale et vexatoire,

— condamner in solidum ou qui mieux le devra, les sociétés Sofinam, La Louhannaise et Résidences les Peupliers au paiement de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile d’appel.

Mme [L] a notifié des conclusions d’incident, adressées à la cour le 8 août 2022, par lesquelles elle demande de voir écarter des débats les conclusions d’appelantes n° 5.

Les sociétés ont répondu par conclusions notifiées par voie électronique le 9 août 2022 en sollicitant le rejet de la demande adverse.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

SUR LE REJET DES CONCLUSIONS N° 5 DES APPELANTES

Mme [L] expose que le dépôt des conclusions n° 5 des appelantes trois semaines avant la clôture et durant la période de congés de l’intimée et de son conseil viole le principe du contradictoire.

Les appelantes s’opposent au motif que le principe du contradictoire aurait été respecté.

La clôture a été prononcée le 25 août 2022 et les appelantes ont notifié leurs conclusions n° 5 comportant quelques ajouts le 2 août 2022. Ces écritures ne sont accompagnées d’aucune nouvelle pièce et le délai de trois semaines avant la clôture doit être considéré, en l’absence d’élément caractérisant un cas de force majeure, comme étant suffisant pour permettre à l’intimée de répondre.

Mme [L] est donc déboutée de sa demande.

SUR LA PRESCRIPTION

Les sociétés Sofinam, La Louhannaise et Résidence Les Peupliers soulèvent, à titre subsidiaire, la prescription des demandes de Mme [L] alors que, s’agissant d’une fin-de-non-recevoir, il convient de l’examiner avant d’aborder le fond du dossier.

L’article L. 1471-1 du code du travail dispose que toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

En l’espèce, le point de départ du délai de prescription de l’action en requalification du contrat de prestation de services en contrat de travail à durée indéterminée est la fin des relations contractuelles ayant lié les parties, soit à l’issue du préavis de deux mois, le 14 mars 2019, date à laquelle les sociétés ont notifié à Mme [L] la fin de leurs relations commerciales et à laquelle Mme [L] a eu connaissance des faits fondant sa demande de requalification. Cette dernière a saisi le conseil de prud’hommes le 21 juin 2019, soit dans un délai rendant son action recevable.

SUR L’EXISTENCE D’UN CONTRAT DE TRAVAIL

Mme [L] se prévaut d’un contrat de travail la liant aux trois sociétés appelantes depuis le 20 septembre 2007 aux motifs que :

— la création de la société Progest lui a été dictée par M. [F] qui exerçait une emprise sur elle ;

— aucun contrat de prestation de services n’a été conclu entre les parties ; de plus, en lui confiant l’intégralité de la direction des EHPAD, les appelantes l’ont nécessairement placée dans un lien de subordination ;

— elle exerçait sa prestation dans le cadre d’un service organisé ;

— la société Progest était dans un lien de dépendance économique avec les sociétés appelantes ;

— après la rupture des relations commerciales avec la société Progest, les appelantes ont engagé à sa place une salariée, Mme [P].

Elle allègue d’une situation de co-emploi des sociétés appelantes à son endroit.

En réponse, les sociétés Sofinam, La Louhannaise et La résidence Les Peupliers s’opposent en faisant valoir que :

— le choix de la relation indépendante de Mme [L] à leur égard résulte de ses propres aveux judiciaires ;

— Mme [L] n’assumait pas les fonctions de direction générale des EHPAD imposant un statut de salarié en application de l’article D. 312-5 du code de l’action sociale et de la famille ;

— il n’existait aucun service organisé ;

— la dépendance économique n’est pas un critère pour caractériser un contrat de travail ;

— les attributions de Mme [P] étaient différentes de celles de Mme [L].

Le contrat de prestation de services est celui aux termes duquel une partie s’engage à accomplir pour l’autre un travail déterminé moyennant un prix convenu, en dehors de tout lien de subordination.

L’article L. 8221-6 du code du travail dispose que :

I – Sont présumés ne pas être liés avec le donneur d’ordre par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation ou inscription :

1° Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d’allocations familiales ;

2° Les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui exercent une activité de transport scolaire prévu par l’article L. 214-18 du code de l’éducation ou de transport à la demande conformément à l’article 29 de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d’orientation des transports intérieurs ;

3° Les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés ;

II – L’existence d’un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d’ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci.

Dans ce cas, la dissimulation d’emploi salarié est établie si le donneur d’ordre s’est soustrait intentionnellement par ce moyen à l’accomplissement des obligations incombant à l’employeur mentionnées à l’article L. 8221-5 (…).

Il est jugé que le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

En matière de prestation de service, l’obligation du sous-traitant de rendre des comptes à l’entrepreneur principal ne suffit pas à induire l’existence d’une relation de travail salariée lorsque cette obligation n’excède pas le devoir de tout mandataire d’informer son mandant de son activité et de ses résultats.

De même, si le prestataire doit apporter à son client son savoir-faire en toute autonomie, ce dernier est en droit de maîtriser les paramètres de sa commande (délais, prix, résultat attendu, etc.) et de s’exprimer sur ces sujets, sans que cela ne soit constitutif d’un lien de subordination.

A l’inverse, une autonomie dans l’organisation du travail n’exclut pas la reconnaissance d’un lien de subordination.

En outre, hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être qualifiée de co-employeur du personnel employé par une autre que s’il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière (Cass. soc. 25-11-2020 n° 18-13.769).

Enfin, l’existence d’un contrat de travail écrit fait présumer la relation contractuelle. En revanche, en l’absence de contrat de travail écrit, il revient au demandeur de démontrer l’existence de cette convention, étant précisé que l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais dépend des conditions de fait dans lesquelles la prestation de travail s’exécute. La production de bulletins de salaires est à elle seule insuffisante pour créer l’apparence d’un contrat de travail.

Ici, les parties n’ont régularisé entre elles aucun contrat écrit. Il revient donc à Mme [L] de rapporter la preuve du contrat de travail qu’elle allègue.

I – sur le contexte de l’affaire

L’historique de la création de la société Progest par Mme [L] s’inscrit dans un contexte particulier lié à la situation du couple [F]. Il est néanmoins impossible d’affirmer, comme le fait l’intimée, que sa situation d’auto-entrepreneur lui a été imposée par son époux, l’état d’emprise allégué n’étant pas suffisamment démontré par l’attestation nécessairement subjective de M. [Y], ex-directeur de la Résidence Les Peupliers licencié pour faute grave.

De plus, Mme [L] a assuré, en qualité de directrice coordinatrice, la gestion des ressources humaines de sorte qu’elle avait une connaissance certaine du droit du travail et disposait, par suite, des compétences qui lui ont permis d’exercer en qualité de travailleur indépendant. La convention de divorce par consentement mutuel du 18 septembre 2018, établie sous le contrôle d’un avocat, mentionne d’ailleurs dans son préambule que 'Mme [M] [L] a privilégié un exercice indépendant de ses fonctions qui s’organise dans le cadre de la société Progest, SARL dont elle est la gérante'.

C’est donc à tort que le premier juge est parti du postulat que 'la création de la société Progest avait été dictée à Mme [L] par son époux, homme d’affaires averti, dans le cadre d’un montage juridique souhaité par les sociétés défenderesses'.

II – sur les fonctions de Mme [L]

Pour déterminer les missions confiées à l’intimée, il convient de s’attacher aux conditions réelles d’exercice de son activité aux fins d’apprécier s’il existait ou non entre les parties un lien de subordination et, partant, pour déterminer si les appelantes doivent être considérées comme ayant été ses co-employeurs.

Mme [L] se prévaut d’une lettre de mission et d’une délégation de pouvoirs du 16 octobre 2017 la missionnant pour le recrutement d’un directeur d’EHPAD sur l’établissement La Louhannaise. Elle en déduit l’existence d’un lien de subordination à l’égard des sociétés appelantes. Elle précise avoir embauché Mme [I] à compter du 1er août 2017 et avoir assumé le poste de directrice coordinatrice de la branche médico-sociale (et non la direction générale) des deux EHPAD « La Louhannaise » et « Résidence Les Peupliers » sous l’autorité et la subordination des sociétés appelantes de sorte qu’elle leur était liée par un contrat de travail. Elle s’appuie sur ce point sur le témoignage de Mme [I], recrutée le 1er août 2017 en qualité de directrice de La Louhannaise (pièce 30).

Or, il doit être rappelé que Mme [L] n’exerçait pas les fonctions de directrice générale des EHPAD précités mais la direction de la coordination de ces établissements qui employaient chacun des directeurs, en l’occurrence Mme [P] pour la Résidence Les Peupliers et, successivement, Mmes [D], [T] et [I] pour La Louhannaise. Mme [L] n’a assuré la direction de ce dernier établissement que par intérim, entre le 1er août et le 4 décembre 2016 et du 2 mai au 31 juillet 2017, dans l’attente du recrutement du directeur qui est intervenu le 1er août 2017.

L’ARS rappelle dans son rapport de contrôle du 2 octobre 2017 qu’une coordination des EHPAD peut parfaitement être assurée par un prestataire. Dès lors, Mme [L] ne peut se prévaloir, au soutien de ses demandes, des dispositions de l’article D. 312-176-5 du code de l’action sociale et des familles en prétendant que la direction d’un EHPAD se fait nécessairement sous la subordination du gestionnaire.

En outre, Mme [L] n’était détentrice que d’une délégation de gestion et n’a d’ailleurs pas été mise en cause lors du contentieux ayant opposé la DIRECCTE à la société La Louhannaise, seul M. [F] l’ayant été en sa qualité de responsable pénal.

L’exercice de ses fonctions ne permettent pas de caractériser le lien de subordination allégué.

III – sur l’appartenance à un service organisé de la holding Sofinam

Mme [L] prétend qu’elle faisait partie du service organisé de l’équipe de direction de la société Sofinam, qu’elle était soumise aux conditions d’emploi et d’appartenance au service organisé de la direction de la holding comme un cadre autonome, travaillait dans un lieu déterminé par son époux et son beau-frère, avec du matériel fourni par la holding, était en contact avec tous les salariés de la holding mais également avec ceux des EHPAD dont elle assurait la coordination et bénéficiait d’une adresse e-mail de l’entreprise sous la signature : «[M] [F] Directrice coordinatrice»', sans mention de la société Progest ; qu’elle a également eu un droit d’accès et de modification de l’agenda des associés de la holding Sofinam, outre le fait qu’elle a été incluse dans le groupe mails 'organisation Sofinam’ (pièces 16 et 18).

Mme [L] précise que le lieu de travail de la société Progest a été déterminé par la gérance Sofinam puisqu’à sa création, le siège social a été fixé au lieu du siège social de cette dernière, qu’un bureau y a été installé (pièces 7 et 10) et que la société Progest n’avait aucun frais de fournitures administratives. Elle avance encore que la comptabilité était tenue par le logiciel SAGE (ligne 100) de la société Sofinam et que la société Progest n’a donc pas choisi son expert-comptable qui était la société KPMG à [Localité 9] (pièces 23 à 25). En outre, la société Progest avait la même banque (Crédit mutuel), la même assurance (MACIF), le même centre de gestion agréé (CEPROGES) et le même avocat conseil juridique (Me [Z] à [Localité 6]) que Sofinam lequel a établi les statuts de la société Progest (pièces 57 et 58).

Elle en déduit que ses conditions matérielles d’activité caractérisent une relation salariale, en l’occurrence de cadre autonome salarié, comme en atteste Mme [J], directrice de l’EHPAD Résidence Les Peupliers (pièce 41).

Il est admis que peut constituer un indice de subordination le travail au sein d’un service organisé lorsque l’employeur en détermine unilatéralement les conditions d’exécution.

Au cas présent, l’autonomie de l’intimée dans le cadre de son travail et de son emploi du temps professionnel n’est pas contestée. Il ressort des agendas de Mme [L] (pièce 41 des sociétés appelantes) qu’elle mixait ses rendez-vous professionnels et ses rendez-vous privés sans aucun contrôle ni aucune remarque de la gérance. Elle était donc totalement libre de son emploi du temps, sans que la société Sofinam, ni les deux EHPAD, ne lui ait imposé son planning, la preuve contraire n’étant pas rapportée. Mme [L] ne rendait pas compte de son emploi du temps comme en attestent Mmes [O] (assistante de direction) et Mme [P] (alors directrice de la Résidence Les Peupliers). Les sociétés appelantes n’ont d’ailleurs jamais émis la moindre critique ou observation sur l’emploi du temps de l’intimée, y compris dans le cadre de ses absences pour formation du reste financée par la société Progest (pièces 43 à 44-1 de Sofinam).

Il est en outre établi que Mme [L] utilisait un véhicule acheté par la société Progest le 26 octobre 2016 pour assurer ses rendez-vous professionnels et avait acheté le matériel bureautique nécessaire à son activité professionnelle, aussi minime soit-il (pièce 42 des appelantes).

De plus, Mme [L] ne justifie d’aucune directive ni sanction à son endroit par les sociétés appelantes. Les mails produits ne l’établissent aucunement. Le fait qu’elle transmette ses rapports d’activité dits « compte rendus d’audit » à la gérance est sans emport dès lors que, comme le précisent à juste titre les sociétés appelantes (page 28 de leurs conclusions), plusieurs compte-rendus sont vides de tout contenu et que ces rapports prennent fin en octobre 2014. Ils n’ont pat ailleurs donné lieu à aucune observation particulière de la part des appelantes (cf. leurs pièces 73 à 77.1). De même, le bilan 2018 produit par l’intimée en pièce 42 n’a pas été réalisé par elle mais par l’assistante de direction, Mme [U].

Le fait de disposer d’une adresse e-mail de la société Sofinam, d’un portable, d’une carte de visite à l’entête de cette société, de participer à des réunions organisées par cette dernière et le remboursement de frais (etc) ne sont pas plus déterminants dans la qualification d’une relation salariée et insuffisants à caractériser l’existence d’un service organisé unilatéralement par l’employeur. La prestataire avait nécessairement besoin de matériel pour effectuer les prestations et il n’est pas établi que ses prétendus « co-employeurs » déterminaient, à eux seuls, les conditions d’exécution de son travail. A cet égard, l’envoi des invitations Google agenda ou par mail ne caractérisent pas un pouvoir d’instruction ou de contrôle de la part de la gérance, les réunions de travail s’inscrivant parfaitement dans les relations normales entre un donneur d’ordre et un prestataire de services. Au demeurant, il est jugé que les communications adressées par le client au prestataire sur ses besoins peuvent s’avérer indispensables à la bonne exécution des prestations demandées, et vice-versa. Enfin, les compte-rendus de réunions ne démontrent pas qu’ils ont été exigés par la gérance et que celle-ci disposait d’un pouvoir de sanction à l’encontre de Mme [L] en cas de non-exécution, hormis leur faculté de cesser toute relation commerciale avec cette dernière.

Au surplus, l’intimée indique elle-même dans un courrier du 2 janvier 2019 adressé aux gérants de la SARL Sofinam qu’elle « ne souhaite pas mettre un terme à nos relations commerciales », ce qui implique des relations commerciales indépendantes et exclusives de toute notion de service organisé.

En définitive, Mme [L] ne justifie d’aucune directive ou instruction de la société Sofinam, et des deux EHPAD, d’aucun mail de relance sur la prestation de la société Progest, ni d’aucune observation sur son organisation professionnelle et ses absences pour convenances personnelles. Les pièces 15 à 17 de l’intimée ne sauraient rapporter la preuve contraire.

Quant aux formations suivies, le fait qu’elles aient été requises par la réglementation pour la direction des EHPAD n’établit pas qu’elles ont été imposées à Mme [L] par la société Sofinam.

IV – sur la situation de dépendance économique

Mme [L] expose que la société Progest était dans un lien de dépendance économique à l’égard de ses trois seuls clients que constituaient les sociétés Sofinam, La Louhannaise et la Résidence Les Peupliers appartenant à la même branche d’activité 'médico-social’ ainsi qu’au même groupe Otica. Elle indique que ces clients, qui n’en forment qu’un, se sont manifestés en septembre 2007 au moment de la constitution de la société Progest et que le montant des factures, qui était strictement identique depuis 2015, lui était imposé par les gérants. Elle ajoute que sa rémunération était fixe.

Il est jugé que la dépendance économique est caractérisée lorsqu’une entreprise se trouve dans l’impossibilité de substituer à son donneur d’ordre un ou plusieurs autres donneurs d’ordre lui permettant de faire fonctionner son entreprise dans des conditions techniques et économiques.

Or, si la dépendance économique est un indice du lien de subordination juridique permettant de vérifier l’existence d’un contrat de travail, elle n’est qu’un indice complémentaire qui doit se conjuguer avec l’existence d’un lien de subordination juridique entre le prestataire et son client pour entraîner la requalification du contrat de prestation en contrat de travail (Cour de cassation, chambre sociale, 4 mars 2020 n° 19-13.316). Par cet arrêt, la Cour suprême a ainsi refusé d’adopter le critère de dépendance économique pour caractériser le travail salarié.

Ici, nonobstant le fait que la notion de dépendance économique est sans emport sur l’existence d’un contrat de travail, Mme [L] échoue dans la démonstration d’une dépendance économique de la société Progest à l’égard des sociétés appelantes et d’un lien de subordination juridique à leur endroit lequel impose que les sociétés aient eu le pouvoir de lui donner des instructions, de contrôler l’exécution de son travail et de sanctionner le non-respect des instructions données. L’intimée n’établit pas, en outre, qu’elle était dans l’impossibilité de prospecter d’autres clients alors, au contraire, qu’elle a assuré des prestations pour d’autres sociétés (pièces 65 à 68 des appelantes). Quant aux montants des factures adressées par la société Progest aux trois sociétés appelantes, ils ne sont pas strictement identiques, ni même la rémunération de Mme [L].

De plus, après la rupture des relations commerciales entre les parties, Mme [L] n’a pas dissous la société Progest mais en a modifié l’objet social, à savoir que cette société exerce désormais une activité de gestion des ressources humaines et activités immobilières. Cette entreprise est par ailleurs restée actionnaire de la société Vita senior. Il n’existe donc aucune situation de dépendance économique de la société Progest à l’endroit des sociétés appelantes, critère au demeurant inopérant pour caractériser l’existence d’un contrat de travail.

V – sur l’embauche de Mme [P]

Mme [L] prétend que la société Sofinam a recruté, par avenant du 1er décembre 2018, Mme [P], alors directrice de l’EHPAD Résidence Les Peupliers, en qualité de directrice opérationnelle sur le poste qu’elle dit avoir occupé précédemment ; que Mme [P] avait strictement les mêmes missions que celles qui lui étaient anciennement dévolues ; qu’ainsi, elle assurait la gestion financière, commerciale des EHPAD de la branche 'médico-social’ du groupe Otica, comme elle-même le faisait auparavant. Elle ajoute que le fait que, contrairement à elle, Mme [P] ait bénéficié d’une délégation pénale est sans emport sur l’existence de la relation salariale alléguée, s’agissant de deux notions différentes.

Les appelantes répondent que leurs missions n’étaient pas strictement similaires.

L’avenant au contrat de travail de Mme [P], promue au poste de directrice coordinatrice, prévoit qu’elle a pour mission, notamment, de :

— aider les directeurs de résidences à optimiser le mix PMJ/TO (prix moyen journalier/taux d’occupation),

— assister les directeurs des établissements (EHPAD, résidence sénior…) en termes de management (la mise en 'uvre des métiers, l’organisation des établissements, les temps forts réguliers, la gestion des crises…),

— contrôler le résultat obtenu au plan opérationnel et financier,

— développer, dans les périmètres ARS, la notoriété, la présence et l’efficacité du groupe,

— établir des séquences préparatoires de contrôle de gestion sur des données et divers plans d’actions commerciales (').

Elle était également détentrice d’une délégation pénale que n’avait pas l’intimée qui admet dans ses conclusions que le délégataire est nécessairement préposé du délégant.

Mme [L] n’assurait pas, quant à elle, la direction de la société Résidence Les Peupliers mais coordonnait la gestion des EHPAD. Elle n’avait pas le volet budgétaire dans son champ de prestation, comme elle l’a elle-même indiqué à l’ARS lors de son contrôle.

Sa comparaison avec la situation de Mme [P] est donc inopérante.

*****

Il résulte des éléments susvisés et des pièces produites que l’existence d’un contrat de travail liant les parties n’est pas démontrée, ni, par suite, le statut de co-employeurs des sociétés appelantes à l’égard de l’intimée.

En conséquence, les demandes formées à ce titre par Mme [L] doivent, par réformation du jugement déféré, être rejetées ainsi que toutes ses prétentions résultant de la requalification sollicitée, sans qu’il y ait lieu de l’inviter « à mieux se pourvoir devant le tribunal de commerce ».

SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES

La décision attaquée est infirmée en ses dispositions relatives à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Mme [L], qui succombe, doit prendre en charge les dépens de première instance et d’appel et supporter une indemnité au visa de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Rejette la demande de Mme [L] de rejet des conclusions n° 5 des sociétés Sofinam, La Louhannaise et Résidence les Peupliers,

Déclare recevable l’action de Mme [L],

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Écarte l’existence d’un contrat de travail entre Mme [L], d’une part, et les sociétés Sofinam, La Louhannaise et Résidence les Peupliers, d’autre part,

Rejette l’ensemble des demandes de Mme [L],

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme [L] et la condamne à payer aux sociétés Sofinam, La Louhannaise et La Résidence Les Peupliers la somme de 2 000 euros pour les frais d’avocat engagés tant en première instance qu’à hauteur de cour,

Condamne Mme [L] aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffierLe président

Kheira BOURAGBAOlivier MANSION