République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 1 SECTION 2

ARRÊT DU 11/07/2019

***

N° de MINUTE :

N° RG 17/03161 – N° Portalis DBVT-V-B7B-QWQU

Jugement (N° 12/00592)

rendu le 04 avril 2017 par le tribunal de grande instance de Dunkerque

APPELANT ET INTIME

Monsieur L I

né le […] à […]

demeurant […]

[…]

[…]

représenté par M^e Sylviane Mazard, avocat au barreau de Lille

INTIMÉS – APPELANTS

Madame A C

demeurant […]

[…]

Monsieur B C

né le […] à […]

demeurant […]

[…]

Monsieur M C

né le […] à […]

demeurant […]

[…]

Madame N C

née le […] à […]

demeurant […]

[…]

représentés par M^e Bernard Franchi, membre de la SCP Deleforge Franchi, avocat au barreau de Douai

assistés de M^e Philippe Larivière, membre de la SCP Bignon Lebray Avocats, avocat au barreau de Lille

INTIMES

Maître O D en qualité de liquidateur judiciaire de Monsieur X

demeurant […]

[…]

représenté par M^e Virginie Levasseur, avocat au barreau de Douai

assisté de M^e Marie-AD Renaux, avocat au barreau de Paris, substituée à l’audience par M^e Zoé Gomez, avocat au barreau de Paris

Madame P Q épouse X

née le […] à […]

[…]

[…]

déclaration d’appel signifiée le 7/8/2017 à sa personne – n’ayant pas constitué avocat

Monsieur Z Y

né le […] à Loon-Plage (59279)

Madame R S épouse Y

née le […] à […]

demeurant ensemble […]

[…]

représentés par M^e Daniel Thienpoent, membre de la SCP Thienpoent Robert, avocat au barreau de

Dunkerque

Maître R J

demeurant […]

[…]

représentée par M^e Véronique Vitse-Boeuf, membre du cabinet ADEKWA, avocat au barreau de Lille

Monsieur T F

demeurant […]

[…]

placé en liquidation judiciaire

déclaration d’appel signifiée le 01/08/2017 à sa personne – n’ayant pas constitué avocat

Monsieur U E agissant en qualité de liquidateur judiciaire de Monsieur T F

demeurant […]

[…]

déclaration d’appel signifiée le 01/8/2017 à domicile – n’ayant pas constitué avocat

SARL Agence Commerciale Bordeyne Marchand

prise en la personne de ses représentants légaux

ayant son siège social […]

[…]

représentée par M^e François Rosseel, avocat au barreau de Dunkerque

assistée de M^e Caroline Henot, membre de la SELARL Espace Juridique Avocats, avocat au barreau de Lille, substituée à l’audience par M^e Régis Debroisse, avocat au barreau de Lille

Syndicat des coproprietaires du 30/[…] et […]

pris en la personne de son syndic la SAS Immo de France

ayant son siège social […]

[…]

déclaration d’appel signifiée le 4/8/2017 à personne habilitée – n’ayant pas constitué avocat

Société Euro System Products prise en la personne de ses représentants légaux

ayant son siège social […]

[…]

déclaration d’appel signifiée le 3/8/2017 à personne habilitée – n’ayant pas constitué avocat

SELARL Soinne

agissant en qualité de mandataire judiciaire du redressement judiciaire de la société Euro Système Products

ayant son siège social […]

[…]

déclaration d’appel signifiée le 3/8/17 à personne habilitée – n’ayant pas constitué avocat

SA Axa France IARD

prise en la personne de ses représentants légaux

ayant son siège social […]

[…]

représentée et assistée de M^e Marie-P Dutat, membre de la SCP Masson Dutat, avocat au barreau de Lille

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

W AA, président de chambre

Sophie Tuffreau, conseiller

Z-François Le Pouliquen, conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS : AD-AE AF

DÉBATS à l’audience publique du 29 avril 2019.

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT RENDU PAR DÉFAUT prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 11 juillet 2019 après prorogation en date du 04 juillet 2019 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par W AA, président, et AD-AE AF, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 09 avril 2019

***

Vu le jugement du tribunal de grande instance de Dunkerque en date du 4 avril 2017,

Vu l’appel interjeté :

— le 17 mai 2017 par L I (affaire inscrite sous le n° 17/3161),

— le 19 mai 2017 par A, B, M et N C ci-après les consorts C) sous le n° 17/3221,

Vu la jonction opérée le 12 juillet 2017,

Vu les conclusions transmises :

— le 25 février 2019 par L I,

— le 5 avril 2019 par Maître D ès qualités de liquidateur judiciaire de M. X,

— le 14 mars 2019 par les consorts C,

— le 10 octobre 2017 par M. et M^me Y,

— le 2 août 2017 par Maître J, notaire,

— le 21 juillet 2017 par la société Axa France IARD (ci-après Axa),

— le 27 septembre 2017 par la SARL Agence commerciale Bordeyne (ci-après Bordeyne), conclusions auxquelles renvoie la cour en application de l’article 455 du code de procédure civile,

Vu l’ordonnance de clôture prononcée le 9 avril 2019 et les débats intervenus le 29 avril 2019, M^me X, M. T F, Maître E en qualité de liquidateur judiciaire de ce dernier, la société Euro System Products, la SELARL Soinne en qualité de mandataire au redressement judiciaire de cette dernière et le syndicat des copropriétaires n’ayant pas constitué avocat bien qu’assignés respectivement :

— à personne le 7 août 2017 pour M^me X,

— à personne le 1^er août 2017 pour M. F,

— en l’étude d’huissier le 1^er août 2017 pour Maître E ès qualités,

— à personne habilitée le 3 août 2018 pour la société Euro System Products et son mandataire judiciaire : la SELARL Soinne,

— à personne le 2 août 2017 pour M. et M^me Y,

— à personne habilitée le 4 août 2017 pour le syndicat des copropriétaires représenté par son syndic,

SUR CE

Il est renvoyé pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens des parties au jugement déféré duquel il résulte essentiellement que :

— la SNC Lonchamp (le vendeur), au sein de laquelle étaient associés V C (décédé) et L I, a cédé en octobre 2005 à M. et M^me X (les exploitants), par l’intermédiaire de la société Agence commerciale Bordeyne ( l’agence immobilière), un fonds de commerce de débit de boissons, journaux, PMU etc.., exploité dans un immeuble sis à Dunkerque appartenant à M. et M^me Y (les propriétaires), soumis au statut de la copropriété, dans lequel elle avait fait réaliser en 2003, sous la maîtrise d’oeuvre de M. F (l’architecte), des travaux d’aménagement intérieur auxquels avaient notamment participé les sociétés Euro System Products (pour le gros oeuvre) et AB & AC (lot électricité), toutes deux assurées auprès de la société Axa,

— prétextant la découverte de graves désordres affectant ces travaux ayant motivé un avis défavorable de la commission communale de sécurité à la poursuite de l’exploitation du fonds du 3 janvier 2008 et provoqué la fermeture immédiate de leur établissement, M. et M^me X et le mandataire au redressement judiciaire de M. X ont obtenu en référé deux mesures d’expertise judiciaire : l’une ordonnée en janvier 2008 pour examiner les désordres, confiée à M. G qui a déposé son rapport en juin 2008, l’autre ordonnée en mai 2008 afin de chiffrer leurs préjudices financiers, confiée à M. H dont le rapport est intervenu en… août 2015,

— dans l’intervalle le liquidateur judiciaire de M. X et l’épouse de ce dernier avaient :

* obtenu en référé le 4 septembre 2008 la condamnation de la société Axa, en qualité d’assureur de la société Euro System Products, au versement d’une provision de quelques 41 000 euros couvrant les travaux de reprise et les honoraires de maîtrise d’oeuvre et de bureau de contrôle,

* obtenu un jugement du tribunal de grande instance de Dunkerque du 19 novembre 2009 consacrant la responsabilité de l’entreprise de gros oeuvre et de l’architecte et leur allouant une provision de 50 000 euros à valoir sur leur préjudice financier, partiellement infirmé par un arrêt devenu définitif de cette cour du 19 mars 2015 qui consacrait également la responsabilité de M. I et des ayants droit de son ex-associé V C dans l’arrêt de l’exploitation du fonds de commerce,

* assigné les consorts C, M. et M^me Y, M. I, Maître J, les sociétés Bordeyne et Axa, le syndicat des copropriétaires, M. F puis Maître E son liquidateur judiciaire ainsi que la société Euro System Products et la Selarl Soinne son mandataire au redressement judiciaire, aux fins d’indemnisation des préjudices subis par M. et M^me X.

C’est dans ces conditions qu’est intervenu, après dépôt du rapport d’expertise de M. K, le jugement dont appel qui, pour l’essentiel, a mis hors de cause le syndicat des copropriétaires, dit irrecevables les demandes formées par M^e D et M^me X à l’encontre de Maître J et de M. et M^me Y, condamné solidairement M. I et les consorts C, in solidum avec la société Axa, à indemniser M^e D et M^me X pour près de 520 000 euros.

La saisine de la cour:

* L’appel de M. I tend à voir le voir exonérer de toute responsabilité sinon à l’entendre garantir par la Selarl Soinne ès qualités, M. F et la société Axa.

* L’appel des consorts C tend à leur mise hors de cause sinon à l’obtention de la garantie d’ Axa.

* L’appel incident de M^e D tend essentiellement à voir majorer substantiellement les indemnités allouées par le tribunal.

En dépit de dispositif de conclusions sollicitant (consorts C) la réformation totale du jugement ne sont donc pas critiqués en appel :

— la mise hors de cause du syndicat des copropriétaires et de la société Bordeyne (cette dernière omise toutefois dans le dispositif du jugement),

— l’irrecevabilité des demandes formées à l’encontre de Maître J et de M. et M^me Y,

— le rejet de la demande de dommages et intérêts formée par Maître J .

Ces chefs du jugement seront confirmés.

Sur la responsabilité de M. I et de V C

M. I, auquel s’associent les consorts C pour solliciter leur mise hors de cause, se défend de toute responsabilité envers M. et M^me X dans la mesure où il était néophyte en matière de construction, avait recouru aux services d’un maître d’oeuvre professionnel et ignorait les désordres affectant les travaux réalisés dans le local commercial.

Le tribunal a, à bon droit, objecté que l’arrêt de cette cour de 2015 devenu irrévocable, statuant sur appel du jugement de 2009 intervenu entre les mêmes parties et à propos des mêmes faits, avait autorité de chose jugée en ce qu’il a dit, au visa des articles 1792 et 1792-1 du code civil, M. I solidairement responsable avec les ayants droit de son associé V C et in solidum avec le maître d’oeuvre et l’entreprise de gros oeuvre, de la cessation d’exploitation du fonds de commerce de M. et M^me X du fait des désordres de nature décennale qui affectaient les travaux réalisés en 2003 par la SNC Longchamp.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il dit M. I irrecevable en sa contestation, la même décision s’imposant à l’égard des consorts C.

Sur la responsabilité des époux X

L’arrêt de 2015, qui portait sur l’attribution d’une provision à M. et M^me X et le mandataire judiciaire, ne s’est pas prononcé sur une éventuelle part de responsabilité de M. et M^me X, que dénoncent M. I et les consorts C en ce qu’elle serait de nature, selon eux, à limiter leur droit à réparation et que n’a pas retenue le jugement dont appel.

M. I et les consorts C dénoncent à cet égard :

— une fermeture prématurée et non indispensable de l’établissement par M. et M^me X sur la base d’un avis d’une commission communale de sécurité non exécutoire qu’ils pouvaient contester, sans même s’informer sur les travaux urgents qui permettraient de poursuivre 'normalement’ leur activité,

— un dépôt de bilan tout aussi rapide,

— un démarrage tardif des travaux, entrepris en septembre 2008, et interrompus à leur initiative au prétexte de malfaçons sans même s’informer des travaux supplémentaires indispensables,

— l’absence de toute démarche de M. et M^me X pour obtenir la prolongation de la période d’observation et retarder la conversion en liquidation judiciaire du redressement judiciaire prononcé en janvier 2008.

Ils soulignent que les éléments comptables produits sur injonction du conseiller de la mise en état révèlent que l’activité du fonds de commerce et la solvabilité des exploitants auraient permis de financer les travaux de réparation, que moins de deux mois après sa revente en mai 2009 l’établissement a été ouvert au public et fonctionne 'parfaitement bien’ depuis 10 ans.

Ils en déduisent que l’arrêt de l’activité de M. et M^me X procède de choix personnels et non des désordres en cause.

M^e D ès qualités s’insurge contre une présentation tendancieuse des faits et rappelle :

— que dès le démarrage de leur activité M. et M^me X avaient été confrontés à des plaintes du voisinage sur des nuisances sonores mais déboutés faute de preuves par le tribunal de commerce saisi d’une demande d’indemnisation de ce chef,

— qu’ils ont donc sollicité un contrôle du Bureau Véritas à la faveur duquel ont été révélés, outre des problèmes électriques, de graves désordres affectant les travaux réalisés par la SNC Longchamp en 2003 (rapport du 19 décembre 2007) en ce qu’un mur porteur avait été supprimé, des vestiges de l’ancien mur laissés en place, menacés d’effondrement,

— que, sur signalement du Bureau Véritas la commission communale de sécurité a effectué un contrôle et émis le 3 janvier 2008 un avis défavorable à la poursuite de l’exploitation du fait de ce risque d’effondrement,

— que le même jour M. et M^me X ont décidé de fermer l’établissement (main courante auprès des services de police le 3 janvier 2008), ce qui les a contraints à déclarer leur état de cessation des paiements dont est découlé le jugement de redressement judiciaire du 8 janvier 2008,

— que, dès le 31 janvier 2008, ils avaient obtenu la désignation en référé de M. G aux fins d’expertise,

— que la compagnie Axa n’a pas accepté de verser spontanément les sommes nécessaires à la reprise des désordre tels qu’évalués par l’expert judiciaire dans son rapport du 13 juin 2008, les contraignant à diligenter un référé-provision,

— qu’une fois les fonds versés le 21 septembre 2008, les travaux de reprise ont débuté,

mais que la révélation, lors d’un nouveau contrôle du Bureau Véritas en octobre 2008, de désordres nécessitant de plus amples travaux, ont fait qu’en décembre 2008, date prévue d’achèvement des reprises de désordres, celles-ci restaient inachevées,

— que dans l’intervalle M^e D avait déposé une requête aux fins de conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire, compte-tenu de la situation financière très obérée des exploitants empêchant tout redressement.

Il demande de rejeter la lettre non officielle adressée par Axa le 4 juin 2008 portant offre d’indemnisation, souligne que celle-ci était de toute façon insuffisante, maintient qu’à la date du prononcé de la liquidation judiciaire de M. X la réouverture de l’établissement au public était impossible, rappelle que l’ordonnance autorisant la revente du fonds de commerce précisait que l’établissement était 'vendu en l’état, non conforme à ce jour pour recevoir l’habilitation ERP', la mise aux normes étant chiffrée à quelques 126 000 euros.

La cour rappelle que l’arrêt précité de 2015 ne s’est pas contenté de dire les associés de la SNC Longchamp (le maître de l’ouvrage) et les constructeurs responsables de plein droit des désordres affectant les aménagements réalisés en 2003 dans le local commercial repris par M. et M^me X.

Il a dit les intéressés responsables de la cessation d’exploitation du fonds de commerce de M. et M^me X, sans d’ailleurs faire de distinction entre l’arrêt provisoire de l’exploitation en janvier 2008 et l’arrêt définitif consécutif à la liquidation judiciaire prononcée en janvier 2009.

M. I et les consorts C ne peuvent donc, sous couvert de discussion des préjudices financiers subis par ces derniers, remettre en cause leur responsabilité dans cet arrêt de l’exploitation de l’établissement dont sont découlés le redressement judiciaire puis la liquidation judiciaire de M. X ou encore tenter d’établir que la liquidation judiciaire de 2009 serait la conséquence exclusive de fautes de M. et M^me X et du mandataire judiciaire.

Cette reconnaissance irrévocable de responsabilité découlant de l’arrêt précité n’interdit pas, par contre, à M. I et aux consorts C de soutenir :

— que l’état de cessation des paiements de M. X constaté par la juridiction commerciale le 8 janvier 2008 procédait également de difficultés financières antérieures en sorte que les préjudices subis ne seraient pas la conséquence exclusive des désordres affectant les locaux,

— que le manque de diligences et/ou les fautes de M. et M^me X dans la suite de la révélation des désordres ont concouru à l’aggravation de leurs préjudices financiers.

Sur le premier grief, la cour constate que, pour établir la carence de M. et M^me X dans la gestion du sinistre, M. I et les consorts C n’ont cessé de soutenir au cours de cette instance que les intéressés tiraient de leur activité des ressources financières suffisantes pour entreprendre les travaux de reprise (de l’ordre de 40 000 euros selon M. G) sans attendre la provision versée par Axa et M. I communique l’analyse d’un expert-comptable affirmant que, nonobstant une baisse du chiffre d’affaires sous la gérance de M. et M^me X, le résultat net et les cashflows dégagés auraient aisément permis de financer ces travaux, que l’exploitation du fonds de commerce était rentable et que l’entreprise n’était pas en difficultés avant la fermeture de l’établissement.

Ne sont donc pas établies, au delà de la baisse certaine du chiffre d’affaire depuis la reprise du fonds de commerce par M. et M^me X, des difficultés financières qui auraient contribué à la cessation de paiement fixée au 3 janvier 2008 par la juridiction commerciale.

Sur le second grief, la cour considère, comme le tribunal, que M. et M^me X et M^e D n’ont pas commis de fautes et ont fait preuve d’une particulière célérité pour tenter de faire effectuer les travaux de réparation et rouvrir l’établissement avant l’expiration de la période légale d’observations en ce que :

— en l’état des constatations du Bureau Véritas et de l’avis défavorable de la commission communale de sécurité du 3 janvier 2008, M. et M^me X ne pouvaient pas prendre le risque de poursuivre l’exploitation d’un établissement ouvert au public lorsque certains éléments de la construction situés au milieu des locaux présentaient un risque d’effondrement,

— ils ont obtenu en référé une mesure d’expertise judiciaire dans le mois suivant cet avis,

— l’offre d’indemnisation faite le 4 juin 2008 par Axa, au terme d’une correspondance qu’il n’y a pas lieu d’écarter, était insuffisante pour financer les travaux préconisés par M. G dans son rapport de juin 2008 en sorte qu’ils ont été contraints d’assigner Axa en référé-provision, ce qu’ils ont fait dès le mois de juin 2008, obtenant le 4 septembre 2008 une provision qui leur a permis de faire démarrer les travaux de reprise une fois payée la provision allouée par le juge des référés (une réunion de chantier était organisée dès le 19 septembre 2008),

— l’inachèvement des travaux fin 2008 a contraint M^e D à solliciter la conversion en liquidation judiciaire du redressement judiciaire prononcé un an plus tôt ce que le tribunal de commerce a accepté constatant que l’impossibilité de rouvrir l’établissement au 9 janvier 2009 rendait irréaliste la présentation d’un plan de redressement,

— il ne peut être reproché à M. et M^me X de ne pas avoir alors sollicité la prolongation de la

période d’observation, cette faculté n’étant offerte qu’au procureur de la République après un premier renouvellement de six mois (article L 621-3 du code de commerce),

— la persistance d’un risque d’effondrement en janvier 2009 est donc bien à l’origine du prononcé de la liquidation judiciaire et explique que le juge commissaire ait autorisé la vente 'en l’état’ du fonds de commerce au prix de 222 222 euros tenant compte de l’estimation faite par un homme de l’art chiffrant à plus de 126 000 euros le coût des travaux de réparation restant à réaliser.

Il s’en déduit qu’aucune aggravation des préjudices subis ne peut être imputée à M. et M^me X et au mandataire judiciaire de M. X.

Sur les préjudices subis

A titre liminaire, sur l’expertise judiciaire :

Axa qui, au dispositif de ses conclusions, demande 'à titre subsidiaire, écarter le rapport d’expertise de M. K' fonde principalement son argumentation sur le caractère tardif, inexploitable et succinct d’un rapport d’expertise judiciaire qui ne répond même pas aux 5 notes techniques transmises par l’expert amiable de la compagnie.

Le tribunal a valablement objecté que n’était pas sollicitée la nullité de ce rapport d’expertise (c’est toujours le cas en appel), que n’étaient pas communiquées ces notes demeurées sans réponse (elles ne le sont pas non plus en appel) et que ce rapport n’était qu’un élément de preuve parmi d’autres.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il dit n’y avoir lieu à 'écarter’ le rapport d’expertise judiciaire.

Trois postes de préjudice étaient invoqués devant le tribunal :

— la perte de valeur du fonds de commerce (1)

— le passif de la liquidation judiciaire (2)

— la perte de revenus de M. X (3)

Ils ont été indemnisés respectivement à 477 778 euros (1) et 42 000 euros (3), le tribunal ayant par contre rejeté la demande relative au passif.

La perte de valeur du fonds de commerce

Le tribunal n’a pas retenu l’analyse de l’expert judiciaire qui évaluait cette perte de valeur à la différence entre le prix d’achat acquitté par M. et M^me X en octobre 2005 (750 000 euros) et son prix de revente en 2009 (222 222 euros) soit 527 778 euros augmentés des frais de vente (103 000 euros), considérant qu’il fallait prendre en compte la valeur du fonds au jour de sa fermeture en janvier 2008.

Constatant en effet une baisse du chiffre d’affaires et des résultats de l’activité de M. et M^me X (de 42 400 euros par mois entre novembre 2005 et novembre 2006, puis de 40 200 euros mensuels de novembre 2006 à avril 2007, puis de 34 700 euros mensuels jusqu’à la cessation d’activité), le tribunal a estimé pouvoir chiffrer à 700 000 euros la valeur du fonds en janvier 2008, en a déduit une perte de valeur de 477 778 euros après déduction du prix de revente, rejetant par contre la demande du liquidateur judiciaire de M. X et de M^me X relative aux frais d’acquisition du fonds de commerce, ne constituant pas selon lui des éléments du préjudice subi.

M^e D sollicite à nouveau le versement de la somme de 630 778 euros retenue par M.

H au terme de son rapport d’expertise.

Dans la mesure toutefois où la valeur vénale d’un fonds de commerce est directement liée au chiffre d’affaire réalisé, le tribunal a, par des motifs pertinents qu’adopte la cour, valablement considéré qu’aurait dû être recherchée par l’expert judiciaire sa valeur au jour de la fermeture de l’établissement, le 3 janvier 2008 (ce que soutenait d’ailleurs Saretec dans une note technique du 15 mars 2010) et, à défaut de cette recherche, chiffré cette valeur à 700 000 euros que critique M^e D sans toutefois fournir une quelconque évaluation différente effectuée par un homme de l’art.

La brièveté de l’exploitation du fonds par M. et M^me X n’a pas non plus permis d’amortir significativement les éléments corporels acquis par les intéressés pour 150 000 euros.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il indemnise ce préjudice à hauteur de 477 778 euros

Il sera de même confirmé en ce qu’il rejette la demande d’inclusion des frais d’acquisition (frais d’agence, de notaire etc…) qui ne constituent pas des éléments du préjudice en lien avec le sinistre affectant l’immeuble mais sont le corollaire de l’achat du fonds de commerce.

Sur le passif des époux X

L’expert judiciaire a retenu comme éléments du préjudice :

— le passif de la procédure collective, conséquence de l’arrêt d’activité, soit une somme globale de 710 278,39 euros regroupant les créances privilégiées, super privilégiées et chirographaires, y ajoutant les frais de procédure ainsi que les honoraires de M. D pour 50 000 euros,

— les créances postérieures au jugement d’ouverture de la procédure collective pour 49 503,36 euros.

Le tribunal a rejeté la demande d’indemnisation formée de ces chefs par M^e D et M^me X aux motifs que le passif antérieur à la procédure collective (sur lequel n’était fourni aucun détail mais dont il subodorait qu’il correspondait essentiellement à l’emprunt d’acquisition) pré-existait à celle-ci et n’était donc pas la conséquence du sinistre lié aux travaux de 2003 et que n’étaient pas plus justifiée la nature des créances postérieures et le lien entre celles-ci et la fermeture de l’établissement.

M^e D fait grief au tribunal d’avoir statué ainsi alors que, quelle que soit la date et la nature des créances en cause, leur non paiement est la conséquence directe et exclusive de l’arrêt d’activité de M. et M^me X.

Dès lors d’une part qu’il est définitivement jugé que la cessation de l’exploitation du fonds de commerce est exclusivement imputable aux désordres immobiliers, d’autre part qu’il est soutenu et établi que l’activité de M. et M^me X était rentable et ne souffrait pas de difficultés financières à la veille de la fermeture de l’établissement (pour mémoire l’expert de M. I fait état d’un résultat net annuel moyen de 101 000 euros sous la gérance X et de 119 000 euros sous la gérance I-C) la cour considère au contraire du tribunal que l’arrêt des paiements des créanciers, qu’il s’agisse des créances antérieures au jugement d’ouverture de la procédure collective ou consécutives à celui-ci, est la conséquence directe de l’arrêt de l’exploitation du fonds et du tarissement des revenus de M. et M^me X en sorte que ce passif constitue un élément du préjudice financier subi sous cette réserve que ne peut être retenue la totalité du prêt immobilier d’acquisition du fonds, contrepartie de la constitution d’un actif dont la perte de valeur est par ailleurs indemnisée, mais seulement les 12 échéances du prêt que n’ont pu honorer M. et M^me X entre janvier 2008 et janvier 2009 du fait de l’état de cessation des paiements et de l’absence de revenus, soit la somme de 74 166,48 euros (mensualités de 6 180,54 euros d’après l’acte de cession du fonds de commerce).

Le passif indemnisable s’établit donc comme suit :

— passif de la procédure collective : 254 770,30 euros (710 278,39 euros – 529 674,57 euros + 74 166,48 euros selon état des créances admises par le juge commissaire, pièce 140 de M^e D)

— passif postérieur : 49 503,36 euros

— honoraires M^e D : 50 000 euros

Total : 354 273,66 euros

Ne peut en être déduit le prix de revente du fonds de commerce déjà pris en compte dans la perte de valeur vénale du fonds de commerce.

Sur la perte de revenus du gérant

M^e D fait grief au tribunal d’avoir cantonné l’indemnisation à la période séparant la fermeture du fonds et le prononcé de la liquidation judiciaire et pondéré le revenu perçu par M. X (de 7 456 euros mensuels) du coût de l’impôt sur le revenu et des revenus de substitution perçus, retenant ainsi une perte mensuelle moyenne de 3 500 euros et un préjudice total de 42 000 euros alors que M. X est fondé à obtenir une indemnisation sur 45 mois, soit jusqu’à fin novembre 2011, sans aucune diminution au titre de l’impôt acquitté et d’éventuels revenus perçus, ce qui priverait l’intéressé de son droit à réparation intégrale de son préjudice.

Les consorts C estiment cette évaluation de 3 500 euros retenue par le tribunal excessive pour ne pas prendre en compte la baisse de rentabilité du fonds de commerce entre 2006 et 2007 qui aurait nécessairement conduit à réduire significativement les revenus du couple.

La cour fait sienne l’analyse du tribunal qui a considéré que devait être exclusivement indemnisée la période du 3 janvier 2008 au 9 janvier 2009 durant laquelle M. X ne percevait plus de revenus mais s’employait avec son mandataire à faire réaliser les travaux de reprise et diligenter les recours nécessaires pour parvenir à reprendre son activité que la liquidation judiciaire prononcée en janvier 2009 a rendu impossible, le libérant des contraintes de l’exploitation de son fonds.

La cour n’a pas de raison de remettre en cause l’analyse de l’expert judiciaire qui a retenu une rémunération mensuelle moyenne de 7 456 euros perçue par M. X sur ses 26 mois d’activité.

Il est donc justifié d’accueillir la réclamation à hauteur de 89 472 euros ( 7 456 euros x 12 mois) qui indemnise totalement son préjudice directement induit par l’arrêt de son activité, sans qu’il y ait lieu de tenir compte des impôts acquittés ou d’éventuels revenus de substitution perçus.

Le jugement sera donc infirmé quant au montant de l’indemnité allouée.

Le préjudice financier global dont M^e D est fondé à obtenir indemnisation s’élève, par suite, à la somme de 921 523,66 euros (477 778 euros + 235 554,18 euros + 89 472 euros) dont à déduire la provision de 100 000 euros perçue en exécution de l’arrêt de 2015.

Sur les limites de garantie de la société Axa

Assureur de la société Euro System Products tenue in solidum avec M. I et les consorts C à réparation des préjudices subis, la société Axa invoque un plafond de garantie de 722 672 euros et une franchise opposables aux tiers que le tribunal a exclus, pour le premier, faute de production par l’intéressée de la police d’assurance et, pour le second, au motif que dans le cadre de la responsabilité

décennale de l’entreprise la franchise n’est pas opposable.

S’agissant toutefois de l’indemnisation de préjudices immatériels consécutifs dont la garantie est optionnelle les plafonds de garantie et franchise sont opposables aux tiers.

Axa produit en appel les conditions particulières de la police souscrite par la société Euro System Products le 8 mars 2007 prévoyant un plafond de garantie de 722 672 euros et une franchise de 3 615 euros (article II, 15).

Sa garantie est donc due dans la limite des plafond et franchise opposables, étant précisé qu’elle a déjà versé à M^e D la provision précitée de 100 000 euros en sorte que sa garantie est due à hauteur de 619 057 euros (722 672 euros – 100 000 euros – 3 615 euros), étant observé, en réponse à la demande d’Axa de déduction 'des provisions déjà versées' que ne peut être déduite la provision allouée par l’ordonnance de référé du 4 septembre 2008 qui indemnisait les travaux de reprise des désordres couverts par la police responsabilité décennale.

Les indemnité allouées

M. I solidairement avec les consorts C et, in solidum avec eux la société Axa dans la limite d’une somme de 619 057 euros, seront condamnés à verser à M^e D ès qualités la somme de 821 523,66 euros, augmentée des intérêts fixés par le jugement.

Une créance de même montant sera fixée au profit de M^e D ès qualités au passif de la procédure collective :

— de M. F

— de la société Euro System Products, la procédure collective de cette dernière n’autorisant pas la condamnation de la SELARL Soinne au paiement des indemnités réclamées.

Sur les appels en garantie

De M. I :

M. I sollicite, outre la garantie de la société Euro System Products déjà accordée par le tribunal dont le jugement sera confirmé de ce chef, celle de M. F et de la société Axa sur laquelle le tribunal aurait omis, selon lui, de statuer.

* S’agissant de M. F :

La lecture du jugement révèle que l’instance engagée contre M. F s’est trouvée interrompue du fait de la liquidation judiciaire de l’intéressé prononcée le 13 octobre 2016 ce qu’a constaté une ordonnance du juge de la mise en état du 5 janvier 2017 qui a disjoint les instances dirigées contre M. F.

Par la suite, le tribunal a ordonné la jonction avec l’instance principale engagée par M^e D et M^me X de l’intervention forcée de Maître E à l’initiative de ces derniers et constaté que l’instance résultant des actions récursoires formées par M. I et Axa contre M. F restait interrompue faute de mise en cause du liquidateur judiciaire par les intéressés et de justification de leur déclaration de créance au passif de la procédure collective.

Il n’y a donc pas eu d’omission de statuer du tribunal.

M. I a intimé M. F et son liquidateur judiciaire Maître E.

Invité en cours de délibéré à produire sa déclaration de créance vainement réclamée par le tribunal ou à s’expliquer sur la recevabilité de ses demandes M. I fait valoir qu’il a recouvré son droit de poursuite individuelle à l’encontre de l’intéressé et exerce l’action prévue à l’article L 643-11 I\/ du code de commerce au regard de la clôture pour insuffisance d’actif prononcée le 11 octobre 2017 et de la fraude commise par l’architecte qui n’était pas assuré pour cette mission.

La cour rappelle que devant le tribunal l’action récursoire exercée par M. I à l’encontre de l’architecte était fondée sur sa responsabilité de 'constructeur’ au sens des articles 1792 et suivants du code civil telle que mise en évidence par le rapport d’expertise judiciaire de G.

Selon sa note en délibéré M. I, qui n’a pas déclaré sa créance, prétend désormais fonder son action récursoire sur une prétendue fraude de l’intéressé que n’invoquaient pas ses conclusions de première instance.

Le respect du contradictoire impose dès lors une disjonction de cet appel en garantie et la dénonciation à M. F de ce nouveau fondement .

* S’agissant d’ Axa :

La demande formée par M. I à l’encontre de l’assureur de la société Euro System Products doit être accueillie, dans les limites de garantie ci-dessus fixées, au regard du non respect flagrant des règles de l’art imputable à l’entreprise de gros oeuvre établi par l’expertise judiciaire de M. G.

Des consorts C :

Ceux-ci font valoir et justifient par la production de leurs conclusions de première instance qu’ils avaient sollicité devant le tribunal la garantie de M. F et de la société Axa ès qualités d’assureur de la société Euro System Products sur lesquelles le jugement n’a pas statué.

* S’agissant d’ Axa :

Cette demande de garantie sera accueillie pour les motifs et sous les conditions ci-dessus rappelées.

D’Axa :

Axa sollicite la condamnation de M. F et de la SELARL Soinne à la relever indemne de la 'majeure partie’ des condamnations qui seraient mises à sa charge.

* S’agissant de M. F

La cour constate que, pas plus en appel qu’en première instance, la société Axa ne justifie d’une déclaration de créance au passif de la procédure collective de M. F en sorte que sa demande est irrecevable étant surabondamment observé que, si M. G a retenu une part de responsabilité de l’architecte envers le maître de l’ouvrage pour son manque de suivi des travaux, ce manquement n’est pas de nature, dans les rapports architecte-entreprise, à exonérer l’entreprise de gros oeuvre à laquelle sont imputables de graves non conformités aux règles de l’art de tout ou partie de sa responsabilité.

* S’agissant de la Selarl Soinne

Axa ne s’explique sur cette demande garantie formée contre…. son assurée qui ne peut prospérer, le versement d’indemnités aux victimes du dommage ayant pour cause l’exécution du contrat d’assurance liant Axa à la société Euro System Products.

Sur les demandes accessoires

Maître J, la société Bordeyne et M. et M^me Y ont été intimés par M. I et les consorts C alors que le jugement n’est pas contesté en ce qui les concerne et qu’aucune demande n’est formée contre eux en appel.

L’équité commande donc de confirmer le jugement qui leur octroie des indemnités pour frais irrépétibles et de faire application en appel de l’article 700 du code de procédure civile à leur profit suivant modalités prévues au dispositif.

Le sens du présent arrêt commande :

— l’octroi à M. D ès qualités d’une indemnité de procédure,

— le rejet des demandes d’indemnité de procédure formées par M. I et les consorts C à l’encontre de M. D

— l’octroi aux consorts C d’une indemnité de procédure à charge de la société Axa.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Confirme le jugement déféré excepté en ce qui concerne les indemnités allouées au titre des préjudices subis et les limites de la garantie d’Axa,

Statuant des chefs infirmés et y ajoutant,

Fixe à 921 523,66 euros le montant des préjudices financiers subis par M. et M^me X du fait de la cessation de leur activité dont à déduire la provision perçue de 100 000 euros,

Dit la société Axa France IARD en qualité d’assureur de la société Euro System Products fondée à opposer, au titre de la garantie des préjudices immatériels consécutifs souscrite par cette dernière, le plafond contractuel de garantie de 722 672 euros et la franchise de 3 615 euros,

Condamne par suite solidairement M. I et les consorts C et, in solidum avec eux, la société Axa France IARD dans la limite d’une somme de 619 057 euros, à verser à M^e D en qualité de liquidateur judiciaire de M. X :

— la somme de 821 523,66 euros au titre des préjudices subis augmentée des intérêts de retard fixés au jugement

— une indemnité de procédure de 5 000 euros

Fixe à la somme de 821 523,66 euros augmentée des intérêts de retard la créance de M. D ès qualités au passif de la procédure collective de M. F et de la société Euro System Products,

Condamne la société Axa France IARD à relever M. I et les consorts C indemnes des condamnations mises à leur charge au profit de M. D en principal dans la limite d’une somme de 619 057 euros, accessoires et dépens,

Dit irrecevables les appels en garantie des consorts C et de la société Axa France IARD à l’encontre de M. F.

Déboute la société Axa France IARD de son appel en garantie formée contre la SELARL Soinne ès qualités,

Disjoint l’appel en garantie formé par M. I à l’encontre de M. F.

Renvoie l’affaire disjointe à la mise en état du 21 octobre 2019 à charge pour M. I de dénoncer au plus tard le 15 septembre 2019, à peine de radiation, à M. F ses conclusions en tant qu’elles sont fondées sur la fraude de l’intéressé,

Condamne M. I à verser à M. et M^me Y une indemnité de procédure de 1 000 euros,

Condamne in solidum M. I et les consorts C à verser à la société Agence commerciale Bordeyne et à Maître J chacun une indemnité de procédure de 1 000 euros,

Condamne in solidum M. I, les consorts C, la SELARL Soinne ès qualités, Maître E ès qualités et la société Axa France IARD aux dépens.

Le greffier, Le président,

AD-AE AF. W AA.