ARRÊT DU

22 Octobre 2021

N° 2661/21

N° RG 19/01199 – N° Portalis DBVT-V-B7D-SLKG

FB / GD

RO

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de ROUBAIX

en date du

25 Avril 2019

(RG 17/00248 -section 2)

GROSSE :

aux avocats

le

22 Octobre 2021

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANTE :

SAS CLAIRE’S FRANCE

[…]

[…]

représentée par M^e Loîc LE ROY, avocat au barreau de DOUAI, et assistée de M^e Kjell KIRKAM, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉ :

M. B X

[…]

[…]

représenté par M^e Julia GADILHE, avocat au barreau de LILLE

DÉBATS : à l’audience publique du 14 Septembre 2021

Tenue par D E

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Gaëlle LEMAITRE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Stéphane MEYER : PRÉSIDENT DE CHAMBRE

F G : CONSEILLER

D E : CONSEILLER

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 22 Octobre 2021,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par F G, Conseiller et par Séverine STIEVENARD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 06 juillet 2021

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur B X a été engagé par la société Cléopatre Fashion, aux droits de laquelle vient la société Claire’s France, pour une durée indéterminée à compter du 21 octobre 2000, en qualité d’assistant de magasin.

La relation de travail était régie par la convention collective du détail de l’horlogerie bijouterie.

Par lettre du 26 octobre 2016, Monsieur X a été convoqué à un entretien préalable à son licenciement.

Par courrier du 16 novembre 2016, la société Claire’s France a notifié à Monsieur B X son licenciement pour faute grave, caractérisée par le non respect de consignes concernant la fermeture de son casier, l’accès aux réserves et l’encaissement des achats réalisés par les salariés.

Le 28 septembre 2017, Monsieur B X a saisi le conseil de prud’hommes de Roubaix et formé des demandes afférentes à un licenciement nul, et subsidiairement à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 25 avril 2019, le conseil de prud’hommes de Roubaix a dit que le licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse et condamné la société Claire’s France à payer à Monsieur B X les sommes suivantes :

—  5 761,06 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  17 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

—  2 826,38 euros au titre du préavis,

—  282,64 euros au titre des congés payés sur préavis,

—  1500,00 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Claire’s France a régulièrement interjeté appel de ce jugement par déclaration du 20 mai 2019, en visant expressément les dispositions critiquées.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 7 janvier 2020, la société Claire’s France sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il n’a pas retenu comme fondée la demande en nullité du licenciement pour discrimination et son infirmation pour le surplus.

Elle demande à la cour de reconnaître que le licenciement repose sur une faute grave, de débouter Monsieur X de l’intégralité de ses demandes, d’ordonner le remboursement des sommes réglées au titre de l’exécution provisoire et de condamner la partie adverse au paiement de la somme de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle écarte toute discrimination en raison du sexe. Elle dément avoir licencié le salarié pour échapper à l’obligation de construire des toilettes séparées rappelée par l’inspection du travail, précisant avoir consulté le CHSCT pour la mise en place d’un cabinet d’aisance mixte et avoir sollicité une dispense auprès de l’autorité administrative. Elle soutient que les faits pour lesquels Madame Y a fait l’objet de mesures disciplinaires n’étaient pas comparables à ceux retenus à l’encontre de Monsieur X. Elle invoque également le pouvoir d’individualisation des sanctions rappelant que Madame Y avait une ancienneté de 28 ans. Enfin, elle explique le remplacement de Monsieur X par une femme en soulignant que le secteur d’activité (bijouterie fantaisie) attire essentiellement un personnel féminin.

Elle regarde les griefs à l’encontre de Monsieur X comme fondés et susceptibles de caractériser une faute grave.

Elle rappelle que le règlement intérieur qui a été soumis au comité d’entreprise avant d’être communiqué au greffe du conseil des prud’hommes et affiché dans les locaux de l’entreprise est parfaitement opposable au salarié.

Elle indique avoir rappelé à Monsieur X, précédemment, à trois reprises, l’obligation de fermer son casier pour la sécurité de ses effets personnels, conformément à l’article 11 du règlement intérieur. Elle regarde cette persistance du salarié à ne pas respecter cette consigne, malgré les mises en garde de sa hiérarchie, comme une manifestation d’insubordination. Elle allègue que la mention d’un précédent rappel le 8 octobre 2016, jour de congé du salarié, relève d’une simple erreur matérielle. Elle retient que l’existence de plusieurs rappels antérieurs résulte suffisamment des attestations produites. Elle réfute toute tolérance ou usage autorisant de garder les casiers ouverts.

Elle retient que la visite effectuée le 20 octobre 2016 et l’analyse de la vidéosurveillance établissent que Monsieur X a violé régulièrement l’obligation, également posée par le règlement intérieur, de fermer la porte de la réserve, au risque de faciliter des vols en ce lieu. Elle note que le salarié n’ignorait pas cet impératif. Elle écarte l’existence d’une tolérance ou d’un usage en la matière.

Elle reproche enfin à Monsieur X de ne pas avoir tenu compte du règlement intérieur et des procédures internes en effectuant un achat par auto-encaissement, durant son temps de travail, hors la

présence d’un responsable, sans compléter le document ad-hoc et en s’appliquant une remise frauduleuse. Elle ajoute que le salarié a enfreint la procédure propre aux produits défectueux. Elle relève que la réalité de ce fait n’est pas contestée. Elle retient que cet agissement dénote une malhonnêteté et une volonté de dissimulation. Elle signale que cette faute n’a été découverte que le 20 octobre 2016 après analyse d’une remise anormalement élevée effectuée le 26 septembre précédent. Elle fait observer que la modicité du préjudice n’enlève rien au caractère frauduleux du comportement.

Elle fait valoir que la multiplicité et la gravité des faits reprochés suffisent à caractériser une faute grave, qu’une telle qualification n’est pas subordonnée à une mise à pied conservatoire préalable.

Pour sa part, aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 7 octobre 2019, Monsieur B X, qui a formé appel incident, sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il a dit que la discrimination en raison du sexe ne pouvait être retenue et que la demande de nullité du licenciement pour discrimination n’était pas fondée.

Il demande à la cour de:

à titre principal,

— dire le licenciement nul car discriminatoire,

— condamner la société Claire’s France au paiement des sommes suivantes :

— indemnité compensatrice de préavis : 2 826,38 euros

— congés payés afférents : 282,63 euros

— indemnité légale de licenciement : 5 761 ,06 euros

— dommages et intérêts pour nullité du licenciement : 40 000 euros

— article 700 du code de procédure civile : 1 500 euros

à titre subsidiaire,

— dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Claire’s France au paiement des sommes suivantes :

— indemnité compensatrice de préavis : 2 826,38 euros

— congés payés afférents : 282,63 euros

— indemnité légale de licenciement : 5 761 ,06 euros

— dommages et intérêts pour nullité du licenciement : 30 000 euros

— article 700 du code de procédure civile : 1 500 euros.

Monsieur X soutient que le licenciement constitue une mesure discriminatoire prise en raison de son sexe. Après avoir rappelé le régime probatoire spécifique, il fait observer que la décision a été prise peu de temps après que l’inspection du travail a rappelé à l’employeur, le 8 août 2016, son obligation de mettre à disposition du personnel masculin et féminin des cabinets d’aisance séparés. Il

remarque que l’entreprise n’a entrepris aucune démarche pour réaliser les aménagements nécessaires, manifestant sa volonté de ne pas investir une somme d’argent non négligeable et de ne pas réduire la superficie des réserves. Il note que la procédure de licenciement s’est déroulée durant le délai de deux mois dont disposait l’inspection du travail pour statuer sur la demande de dispense présentée par l’employeur. Il soutient que la société a choisi de se séparer de son unique salarié de sexe masculin afin de ne pas avoir à mettre en oeuvre cette obligation. Il ajoute avoir été remplacé par une femme. Il fait également état de différences de traitement avec des personnels féminins qui, bien qu’ayant commis des fautes comparables n’ont pas été licenciés. Il note qu’en 2007, Madame Y, alors responsable de magasin, a fait l’objet d’un simple rappel à l’ordre écrit pour avoir accordé une remise 'achats du personnel’ à une stagiaire qui ne pouvait y prétendre. En 2010, la même personne a fait l’objet d’un nouveau rappel à l’ordre pour avoir, notamment, laissé la porte de la réserve ouverte ainsi que celles des vestiaires du personnel. Il relève que la même personne a fait l’objet de plusieurs rappels à l’ordre, avertissements et mise à pied disciplinaire pour des violations diverses, répétées et graves du règlement intérieur, sans ne jamais avoir été visée par une procédure de licenciement. Il observe qu’il a été sanctionné immédiatement par un licenciement pour faute grave sans avoir fait l’objet du moindre rappel à l’ordre en 16 années d’ancienneté. Il constate qu’aucun élément objectif ne vient justifier cette différence de traitement.

Concernant le licenciement, il tire de l’absence de mise à pied à titre conservatoire, de son maintien en poste pendant près d’un mois et demi (entre la convocation à l’entretien préalable et la notification du licenciement) la preuve que les fautes reprochées n’étaient pas d’une gravité suffisante pour empêcher une poursuite de la relation de travail. Il ajoute que le règlement intérieur ne lui jamais été remis, qu’il n’est pas établi par l’employeur que ce document était affiché dans les locaux, de sorte qu’il ne peut lui être opposé. Il conteste avoir fait l’objet d’un rappel à l’ordre verbal le 8 octobre 2016 puisqu’il était en congé ce jour-là et s’étonne que l’employeur, qui invoque une erreur matérielle, ne soit pas en mesure de préciser la date effective de ce prétendu événement. Concernant le premier grief, il déclare ne pas se souvenir si son casier était ouvert ou fermé, nie avoir reconnu les faits et considère que les éléments présentés par l’employeur sont peu probants. Il s’appuie sur une attestation pour montrer que cette consigne n’était jamais respectée. Il retient que le non respect de cette obligation n’affectait pas le bon fonctionnement de l’entreprise. S’il admet avoir laissé la porte de la réserve ouverte le 20 octobre 2016, il dément une pratique personnelle régulière, regrettant que l’employeur ne verse pas au dossier les images de vidéosurveillance susceptibles d’étayer son accusation. Il explique que ce jour-là il se trouvait seul dans le magasin de sorte qu’il devait maintenir cette porte ouverte afin de pouvoir surveiller la surface de vente depuis les réserves. Il concède une négligence tout en excluant toute malhonnêteté lors de l’achat d’un produit remisé. Il souligne que ce produit était défectueux. Il précise qu’il a appliqué la remise sur cet article vendu 5 euros en raison de son caractère défectueux, de sorte que le prétendu préjudice pour l’employeur se limite à 4 euros. Il en conclut que son licenciement ne reposait sur aucune faute grave.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 6 juillet 2021.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions visées par le greffier et développées lors de l’audience des débats.

MOTIFS DE LA DECISION

Aux termes de l’article L. 1132-1 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable au litige, aucun salarié ne peut être licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison, notamment, de son sexe.

L’article L.1132-4 du code du travail précise qu’une telle mesure discriminatoire doit être considérée comme nulle.

L’article L. 1134-1 du même code dispose que lorsque survient un litige en raison d’une

méconnaissance de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Par ailleurs, la faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle nécessite le départ immédiat du salarié, sans indemnité.

La preuve de la faute grave incombe à l’employeur.

En l’espèce, la lettre de licenciement du 16 novembre 2016, qui fixe les limites du litige en application des dispositions de l’article L.1232-6 du code du travail, est libellée dans les termes suivants':

' Nous avons le regret de vous informer que nous sommes contraints de poursuivre la procédure en cours et procéder à votre licenciement pour faute grave motivé par les faits suivants:

Le 20 octobre 2016, Monsieur H Z, Responsable Prévention des Pertes, s’est rendu sur le magasin de Roubaix Outlet afin d’effectuer un contrôle du respect de l’application des procédures Loss Prévention et celui-ci a eu la surprise de constater plusieurs violations volontaires de nos procédures:

Non respect des consignes concernant la fermeture de votre casier

A plusieurs reprises au cours du mois d’octobre 2016, vous avez violé le règlement intérieur en ne fermant volontairement pas votre casier :

- Le 8 octobre 2016, votre responsable adjointe vous a rappelé à plusieurs reprises de fermer votre casier, sans que vous ne respectiez sa consigne et ne procédiez à cette fermeture,

- Le 13 octobre 2016, votre responsable de district a constaté que votre casier n 'était pas fermé et vous a également rappelé à l’ordre,

- Une nouvelle fois, le 20 octobre 2016, lors de la venue de Monsieur H Z sur votre magasin, celui-ci a encore une fois constaté que votre casier n 'était pas fermé.

Pourtant nos procédures internes sont claires sur le sujet. L 'article 11 du règlement intérieur intitulé « vestiaires '' stipule en effet notamment: « L’utilisation de ces vestiaires est obligatoire, ils doivent être fermés à clés. ''

En conséquence, il ne vous appartient pas de décider de vos propres règles. En revanche, vous devez suivre celles de l’entreprise. En tant qu 'assistant magasin, vous êtes tenu de respecter scrupuleusement les procédures internes qui visent à sécuriser vos biens personnels ainsi que les biens de l’entreprise, ce qui n 'a pourtant pas été le cas à plusieurs reprises.

Lors de notre entretien du 9 novembre 2016, vous avez confirmé connaître les règles et ne pas les respecter.

Violation de l’article 13 du règlement intérieur – Accès aux réserves

Lors de la venue sur le magasin de Monsieur H Z, celui-ci a également été surpris de constater que la porte de la réserve était ouverte. Vous lui avez alors donné comme explication que cela facilitait le réassort lorsque vous étiez seul et que cette situation vous arrivait souvent.

Suite à vos propos étonnants, nous avons vérifié la vidéo surveillance et avons eu la surprise de constater que vous laissiez régulièrement la porte de la réserve ouverte quand vous étiez seul en magasin, principalement les lundis et mardis, lors de l’absence de la Responsable de Magasin, Madame I Y, et de la responsable adjointe du magasin Madame J K.

Ces faits sont une nouvelle fois une violation de nos procédures. En effet, l’article 13 du règlement intérieur (accès aux réserves) stipule : «les portes des réserves doivent impérativement rester fermées en permanence. ''

Pour des raisons évidentes de sécurisation des produits rangés en réserve, ces consignes doivent être scrupuleusement respectées.

De plus, des personnes extérieures ont pu se rendre compte du fait que la porte était ouverte et auraient pu accéder facilement à celle-ci pour nous voler des produits pendant que vous étiez occupé en magasin. En tant qu 'Assistant de magasin, vous devez pourtant être garant que nos produits sont sécurisés dans le suivi strict de nos procédures.

Vous êtes pourtant très au fait des procédures compte tenu de votre ancienneté de 16 ans dans l’entreprise mais également compte tenu du fait que les consignés vous ont été rappelées à plusieurs reprises.

Vous nous avez d’ailleurs confirmé lors de notre entretien du 9 novembre 2016 connaître ces procédures et notamment le fait que la porte de la réserve doive être fermée.

Par ailleurs, le Service Loss Prevention a été alerté car une remise anormalement élevée avait été appliquée sur votre magasin, le 26 septembre à 15h50, et que l’encaissement avait été établi par vos soins.

Après vérification, la vidéo surveillance montre que vous avez procédé à l’encaissement d’un serre tête sur votre temps de travail et sans qu 'aucun client ne soit présent face à vous. Une fois le produit encaissé, vous avez mis de la monnaie venant de vos poches de pantalon dans le tiroir-caisse. Ensuite, vous vous êtes rendu vers la réserve où vous avez mis l 'article sous sachet

puis dans votre casier resté ouvert.

Vous avez ainsi violé un certain nombre de procédures :

- Vous avez procédé à un auto-encaissement, ce qui est totalement interdit et laisse entendre que vous avez fait cet encaissement pour des motifs malhonnêtes.

Nous vous rappelons que la procédure n°410.62 du Manuel Politiques et Procédures, présent en magasin stipule que : « Aucun membre du personnel ne doit encaisser lui-même ses propres achats. ''

- Vous avez déposé le produit dans votre casier en violation de l’article 11 du règlement intérieur « Procédure de caisse '' stipule que : « Les achats du personnel sont effectués sous le contrôle du responsable de magasin et selon les procédures en vigueur dans l’entreprise ''

- Vous n’avez pas fait contrôler vos achats en violation une nouvelle fois de nos procédures.

En effet, nous vous rappelons que l’article 23 de notre Règlement Intérieur « Procédures de caisse '' stipule que : « Les achats du personnel sont effectués sous le contrôle du responsable de magasin et selon les procédures en vigueur dans l’entreprise.''

De plus, la procédure n°410.62 du Manuel Politiques et Procédures précise :

« La feuille « Achats du personnel '' doit être complétée au moment de l’achat à la fois par le Responsable ou Responsable adjoint procédant à l’encaissement et par le salarié qui achète les produits. Pensez à indiquer le n° du magasin auquel le salarié appartient ou le n° du salarié figurant sur son badge d’identification. Le ticket de caisse doit être donné à l’acheteur correspondant doit ensuite être agrafé au dos de la feuille. Au moment de l’encaissement la caisse imprime deux tickets :

-Le premier ticket est à remettre au salarié

-Le second ticket est à faire remplir et signer par le salarié puis à agrafer à la feuille « Achats du personnel »

La feuille «Achats du personnel» doit être utilisée pour noter tous les achats faits par le personnel Claire 's. Doivent y apparaître:

- Le nom de l’acheteur

- Le n° de magasin ou le n° de badge

- La date, le n° du ticket

- La signature de l’acheteur

- La signature du Responsable ou Responsable adjoint du magasin

Le document « Achats du personnel '' doit être complété pour tout achat, y compris les achats ne donnant pas lieu à réduction (promotions et soldes). Il doit être conservé en magasin.

- Vous avez procédé à un achat sur votre temps de travail alors que la procédure n°410. 62 stipule que « Le personnel de Claire 's doit procéder à ses achats en dehors de ses heures de travail. ''

En plus, d’une violation flagrante de nos procédures, vous vous êtes encaissé cet article d’une valeur initiale de 13,99 ' mais remisé à 5' au prix de 1 '.

Vous vous êtes donc appliqué une remise frauduleuse de 4 'soit 80%. Cette remise n 'existant pas, vous avez vous-même saisi le montant de 1' au moment de l’encaissement en violation totale de l 'article 24 du règlement intérieur « Prescription générale à respecter '' qui stipule que : « Vous devez appliquer les tarifs conformes à ceux indiqués par la Direction de l’entreprise. ''

Ces faits sont d’autant plus malhonnêtes que vous n’avez pas signé la feuille d’achats du personnel, ce qui laisse supposer que vous avez agi de façon à cacher votre achat et donc la remise que vous aviez effectuée.

Lors de votre entretien du 9 novembre 2016, vous avez reconnu les faits et avez même précisé : « Il est rare que je m 'encaisse tout seul. ''

Les faits démontrent que vous avez de façon délibérée, violé nos procédures pour votre profit personnel et sont révélateurs d’une malhonnêteté flagrante de votre part, ce qui est inacceptable.

De tels agissements sont totalement contraires au fonctionnement normal de notre entreprise et nous cause un préjudice financier.

Il est inadmissible qu’un de nos collaborateurs, de surcroît ayant 16 ans d’ancienneté, ait pu agir de façon malhonnête.'

Monsieur X, qui soutient avoir été licencié car il était le seul salarié de sexe masculin travaillant dans ce magasin, fait valoir que cette mesure est intervenue alors que l’inspection du travail avait demandé à l’employeur l’installation de cabinets d’aisance séparés pour les hommes et les femmes. Il relève qu’il a été remplacé par une femme et qu’une salariée ayant commis des fautes d’une gravité comparable n’a jamais fait l’objet d’un licenciement.

Il est établi que par courrier du 8 août 2016, l’inspection du travail a rappelé à la société Claire’s France l’obligation de mettre en place des cabinets d’aisance séparés pour le personnel féminin et masculin dans son magasin de Roubaix. Ce rappel des dispositions réglementaires a suscité une réaction de l’entreprise qui a consulté son CHSCT le 8 septembre 2016, puis sollicité auprès de l’autorité administrative une dispense en application de l’article R.4228-16 du code du travail.

L’employeur a ainsi motivé cette demande de dispense, après avoir rappelé que l’effectif de ce magasin se limitait à 4 salariés permanents : ' il ne nous est pas possible par manque de place d’installer un second cabinet séparé. Dès lors, la mise en place d’un second cabinet dégraderait les conditions de travail des salariés et aurait un impact non négligeable sur notre activité puisque notre réserve s’en trouverait réduite '.

La concomitance entre, d’une part, le rappel de cette obligation et la démarche entreprise par l’employeur pour éviter d’avoir à la mettre en oeuvre en raison des contraintes qui en résulteraient, et d’autre part, les mesures prises à l’encontre du seul salarié de sexe masculin (un premier rappel à l’ordre verbal du 8 octobre 2016, une inspection de Monsieur Z le 20 octobre suivant alors que le salarié se trouvait seul en magasin, l’engagement de la procédure de licenciement le 26 octobre 2016) alors que celui-ci n’avait fait l’objet en 16 années d’ancienneté d’aucune sanction disciplinaire, constitue un élément laissant supposer l’existence d’une discrimination.

Le remplacement de Monsieur X par une salariée de sexe féminin, fait qui n’est pas contesté par la société Claire’s France, constitue également un élément laissant supposer l’existence d’une discrimination, dans la mesure où l’employeur, qui n’apporte aucun élément sur ce recrutement, ne démontre pas n’avoir reçu que des candidatures féminines pour ce poste ou avoir arrêté son choix sur des critères objectifs étrangers à toute discrimination.

Enfin, Monsieur X soulève une différence de traitement avec Madame I Y, personnel de sexe féminin, qui, malgré ses responsabilités de responsable de magasin a fait l’objet:

— d’un rappel à l’ordre écrit le 20 juillet 2007 pour, notamment, avoir accordé une remise 'achat du personnel’ à une stagiaire en enfreignant la procédure n°410.62 et avoir utilisé une clef pour ouvrir le tiroir-caisse sans respecter la manipulation décrite dans la procédure 403 offrant des garanties de traçabilité (et également ne pas avoir renseigné correctement le registre des entrées et sorties du personnel, et ne pas avoir établi correctement les plannings),

— d’un rappel à l’ordre écrit le 3 mai 2010 pour, notamment, ne pas avoir veillé au respect des consignes imposant que les vestiaires soient fermés à clef et que la porte de la réserve reste également close (et également ne pas avoir correctement appliqué les procédures de dépôt bancaire, de retour de marchandises, de gestion de démarque).

La société Claire’s France ajoute que Madame I Y a fait l’objet :

— d’un rappel à l’ordre écrit le 1^er août 2011 pour ne pas avoir appliqué la politique commerciale de la société, notamment en matière de prise en charge de la clientèle,

— d’une mise à pied disciplinaire d’une journée le 7 décembre 2011 pour avoir embauché une salariée

de nationalité étrangère sans s’être assurée qu’elle disposait d’une autorisation de travail,

— un avertissement le 5 février 2013 pour avoir communiqué son code confidentiel d’accès à la caisse à des assistantes en leur déléguant la saisie des plannings hebdomadaires,

— un avertissement le 4 novembre 2013 pour ne pas avoir participé à une importante réunion des responsables de magasin,

— un rappel à l’ordre écrit le 22 janvier 2015 accompagné d’une demande de plan d’action pour corriger divers manquements (notamment en matière de management, de qualité du service client, de contrôle des procédures, de justification des écarts de caisse, de suivi des stocks afin de limiter les pertes).

La situation de Madame Y montre que la société Claire’s France est déterminée à relever, par écrit, les différentes fautes de ses salariés et qu’elle sait recourir à la gradation des diverses sanctions disciplinaires.

Elle met en évidence une différence de traitement. Alors que Madame Y a fait l’objet de multiples sanctions sans jamais encourir le licenciement, Monsieur X a été immédiatement congédié alors que son dossier disciplinaire était vierge. Des comportements fautifs comparables: le non-respect des consignes relatives à la fermeture des vestiaires individuels et de la porte de la réserve, des violations de la procédure n°410.62, n’ont pas entraîné des réactions similaires de la part de l’employeur : deux rappels à l’ordre écrit pour la salariée, un licenciement pour faute grave à l’encontre de Monsieur X.

La société Claire’s France qui invoque l’individualisation des sanctions doit être en mesure de démontrer que celle-ci est fondée sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Or, la seule ancienneté de ces deux salariés ne peut expliquer la disproportion mise en exergue dans la mesure où Monsieur X bénéficiait d’une ancienneté significative (16 années), analogue à celle de Madame Y lorsqu’elle a fait l’objet des premiers rappels à l’ordre susvisés (18 et 21 années). Contrairement à la pratique constatée, la multiplication des fautes relevées et le statut de Madame Y, responsable de magasin, impliquant un devoir d’exemplarité régulièrement rappelé par la société Claire’s France, auraient pu expliquer une sévérité accrue à son encontre.

Il s’ensuit que cette différence de traitement dans la mise en oeuvre du pouvoir disciplinaire entre un personnel masculin et un autre féminin, constitue un élément laissant supposer l’existence d’une discrimination.

Dès lors, il appartient à l’employeur de prouver que la mesure de licenciement pour faute grave était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La société Claire’s France établit, par la production d’attestations et de documents normatifs, la réalité des griefs relevés dans la lettre de licenciement, contrevenant au règlement intérieur et aux procédures internes.

Pour sa part, Monsieur X admet avoir commis des manquements mais en conteste la gravité.

Le défaut de fermeture à clef du vestiaire individuel est avéré pour les dates des13 et 20 octobre 2016. Il ne peut être retenu qu’un agissement similaire a été relevé le 8 octobre 2016 alors que Monsieur X était en congé. L’employeur qui argue d’une erreur matérielle n’apporte aucun élément qui permettrait de fixer la date à laquelle cette faute aurait été effectivement observée.

Monsieur X s’appuie sur l’attestation de Madame A, salariée de juillet 2015 à octobre 2016, pour montrer qu’il s’agissait d’une pratique courante. Le rappel à l’ordre écrit, adressé le 3 mai 2010 à

Madame Y, responsable de magasin, pour ne pas avoir veillé au respect des consignes imposant que les vestiaires soient fermés à clef, conforte l’idée d’une entorse récurrente au règlement intérieur. Enfin, l’employeur qui assure que la hiérarchie intermédiaire a régulièrement admonesté oralement Monsieur X à ce sujet ne produit aucun écrit notifié à celui-ci.

Il en résulte que cette faute, qui n’a aucunement été préjudiciable pour l’entreprise, ne revêt pas une gravité suffisante pour justifier un licenciement.

Le défaut de fermeture de la porte menant à la réserve est caractérisé pour la journée du 20 octobre 2016. Monsieur Z qui atteste avoir relevé sur des enregistrements de vidéosurveillance qu’il s’agissait d’un comportement habituel du salarié lorsqu’il se trouvait seul en magasin n’apporte pas d’éléments suffisamment circonstanciés permettant de retenir d’autres dates pour la commission de cette faute. Il n’est fait état d’aucun rappel à l’ordre, même oral, adressé à Monsieur X, avant octobre 2016, au sujet de cette conduite pourtant présentée comme fréquente. Monsieur X s’appuie sur l’attestation de Madame Y, responsable de magasin, pour expliquer la nécessité de conserver cette porte ouverte, lorsqu’un seul salarié se trouve en boutique, notamment pour effectuer le réassort. Le rappel à l’ordre écrit, adressé le 3 mai 2010 à Madame Y, pour ne pas avoir veillé au respect des consignes imposant de maintenir la porte de la réserve close, conforte l’idée d’une entorse récurrente au règlement intérieur. Pour sa part, la société Claire’s France ne précise pas comment doivent opérer les salariés, lorsqu’ils demeurent seuls en magasin, pour assurer la surveillance de la surface de vente alors qu’ils se trouvent dans la réserve ou pour assurer le réassort.

Il s’ensuit que cette faute, qui n’a aucunement été préjudiciable pour l’entreprise, ne revêt pas une gravité suffisante pour justifier un licenciement.

Enfin, Monsieur X a admis avoir acheté le 26 septembre 2016 un article sans respecter la procédure en vigueur et en s’octroyant une remise faisant passer le prix de ce produit de 5 euros à 1 euro. Il s’appuie sur une attestation de Madame Y, responsable de magasin, évoquant la vente à 1 euro des articles étiquetés 5 euros mais détériorés. Or, Monsieur X, en effectuant seul cette transaction, hors la présence d’un supérieur hiérarchique, en violation des règles internes, se trouve dans l’incapacité de démontrer que l’objet acheté était défectueux et justifié le rabais appliqué.

Il a dès lors commis une faute caractérisée.

Toutefois, au regard de la réponse disciplinaire appliquée à Madame Y, responsable de magasin, alors qu’il a été reprochée à celle-ci, à plusieurs reprises, des violations des procédures spécifiques aux achats du personnel, à l’utilisation du tiroir-caisse, aux dépôts bancaires ainsi que des carences en matière de justification des écarts de caisse et de suivi des stocks et des pertes, cette faute isolée commise par Monsieur X ne semble pas pouvoir motiver la sévérité exercée. En outre, le maintien de Monsieur X à son poste du 20 octobre 2016, date du contrôle interne, au 16 novembre suivant, date de la notification du licenciement, tend à confirmer que la faute commise n’empêchait pas la poursuite de la relation de travail.

Dès lors, compte tenu de l’ancienneté du salarié au moment des faits (16 années), marquée par l’absence de toute sanction disciplinaire antérieure, et du caractère modique du préjudice subi par l’employeur, cette faute ne revêt pas une gravité suffisante pour justifier un licenciement.

Pour les mêmes motifs tenant à l’ancienneté du salarié, à l’absence d’antécédents disciplinaires et au défaut de préjudice significatif, ces trois manquements, circonscrits dans le temps, ne suffisent pas, pris ensemble, à caractériser une faute grave rendant impossible la poursuite de la relation de travail.

En conséquence, la société Claire’s France échoue à prouver que le licenciement pour faute grave reposait sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le licenciement doit donc être considéré comme constitutif d’une discrimination en raison du sexe du salarié.

Il convient donc d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il y a lieu de prononcer la nullité du licenciement de Monsieur X.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société Claire’s France à verser à Monsieur X les sommes de:

—  5 761,06 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  2 826,38 euros au titre du préavis,

—  282,64 euros au titre des congés payés sur préavis.

En revanche, il sera réformé en ce qu’il a condamné l’employeur au versement de la somme de 17 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif.

Compte tenu du caractère discriminatoire de la mesure, de l’âge du salarié (36 ans) et de son ancienneté (16 années) au moment du licenciement, de son salaire moyen (1 413,19 euros) et du caractère précaire des emplois ultérieurs, il sera alloué à Monsieur X la somme de 20 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul.

Sur les autres demandes

Sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Claire’s France à payer à Monsieur B X une indemnité de 1 500 euros et la condamner au paiement de la somme de 1 500 euros afin de couvrir les frais non compris dans les dépens que l’intéressé a dû engager pour assurer la défense de ses intérêts en cause d’appel.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a laissé à chaque partie la charge de ses dépens. La société Claire’s France, qui succombe, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a condamné la SAS Claire’s France à verser à Monsieur B X les sommes de:

—  5 761,06 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  2 826,38 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  282,64 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférente,

—  1 500,00 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Infirme le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les points infirmés,

Dit le licenciement nul car fondé sur un motif discriminatoire,

Condamne la SAS Claire’s France à verser à Monsieur B X la somme de 20000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

Condamne la SAS Claire’s France à verser à Monsieur B X la somme de 1500 euros à titre d’indemnité pour frais de procédure en cause d’appel,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Condamne la société Claire’s France aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier,

S. STIEVENARD

Pour le Président empêché,

B. G