République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

TROISIEME CHAMBRE

ARRÊT DU 08/07/2021

N° de MINUTE : 21/335

N° RG 18/01445 – N° Portalis DBVT-V-B7C-RNFP

Jugement (N° 17/02658) rendu le 30 janvier 2018 par le tribunal de grande instance de Lille

APPELANTE

Etablissement ONIAM (office national d’indemnisation des accidents medicaux) Établissement public administratif, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.

tour Galliéni II

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-Pierre Congos, avocat au barreau de Douai constitué aux lieu et place de M^e Brigitte Vandendaele, avocat au barreau de Douai et M^e Sylvie Welsch, avocat au barreau de Paris substituée par M^e Ebersolt Ansiau, avocat au barreau de Paris

INTIMÉES

Société Fondation Hopale agissant poursuites et diligences de ses représentans légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Catherine Camus-Demailly, avocat au barreau de Douai constituée aux lieu et place de M^e François Deleforge, avocat au barreau de Douai ayant cessé ses fonctions et M^e Boizard, avocat au barreau de Paris substitué par M^e Nuza, avocat au barreau de Paris

Etablissement Groupe Hospitalier de l’Institut Catholique de Lille

[…]

[…]

SA Axa France Iard

[…]

[…]

Représentés par M^e Marc-Antoine Zimmermann, avocat au barreau de Lille

Caisse Primaire d’Assurance Maladie d’Indre et Loire, organisme de prévoyance sociale à régime général de la sécurité sociale pris en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège.

[…]

[…]

Caisse Primaire d’Assurance Maladie Loir et Cher organisme de prévoyance sociale à régime général de la sécurité sociale pris en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège, intervenant au nom et pour le compte de la cpam d’indre et loire

[…]

[…]

Représentée par M^e Diana Tir, avocat au barreau de Douai et M^e Olivia Maury, avocat au barreau de Paris

DÉBATS à l’audience publique du 12 mai 2021 tenue par Claire Bertin magistrat chargé d’instruire le dossier qui, a entendu seul(e) les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS :Harmony Poyteau

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Guillaume salomon, président de chambre

Sara lamotte, conseiller

Claire bertin, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 08 juillet 2021 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Guillaume Salomon, président et Harmony Poyteau, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 19 avril 2021

****

E

XPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE

M^me G X, âgée de 61 ans pour être née le […], est opérée le 10 août 2009 d’une gonarthrose de genou droit par le professeur C au centre hospitalier Saint-Philibert.

La patiente est transférée le 20 août 2009 au centre Clair séjour de la fondation Hopale pour y bénéficier d’une rééducation fonctionnelle. Dès cette date, M^me X avait constaté un écoulement séreux avec une désunion de la cicatrice. A sa sortie du centre de rééducation le 9 septembre 2009, elle souffre de douleurs à la face antérieure du genou droit, l’écoulement séreux étant persistant.

M^me X est adressée le 9 octobre 2009 au centre hospitalier universitaire (CHU) de Tours pour la prise en charge d’un sepsis. La ponction réalisée dans cet établissement met en évidence un staphylocoque doré. Le 30 octobre 2009, M^me X est opérée pour dépose prothétique et mise en place d’un spacer articulé, complété par une couverture antéro-interne à l’aide d’un lambeau de jumeau. Les suites opératoires ont été particulièrement péjoratives en raison d’une désunion de la cicatrice associée à une nécrose proximale de la cicatrice de prélèvement du lambeau (écoulement de pus et formation d’une fistule sous-rotulienne sur la cicatrice). Les spacers ont donc été retirés et une chambre implantable a été posée pour permettre l’administration d’une antibiothérapie.

Par la suite, la ponction à visée bactériologique du genou droit étant revenue négative, une nouvelle prothèse charnière était implantée le 9 avril 2010 au CHU de Tours et M^me X était admise en réadaptation fonctionnelle au centre Clos Saint-Victor. Le 5 mai 2010, la patiente était transférée au CHU de Tours pour un sepsis précoce sur reprise de prothèse du genou droit. Elle subissait une nouvelle opération le 6 mai 2010. Un staphylocoque doré sera retrouvé et l’antibiothérapie réadaptée en conséquence. L’écoulement persistant, M^me X sera ré-hospitalisée à Tours le 30 août 2010 pour un sepsis sur port-à-cathéter (PAC) thrombosé. La chambre implantable sera finalement retirée le 16 septembre 2010.

Le 2 novembre suivant, M^me X présentait deux fistules du genou droit inflammatoires. Le diagnostic d’un sepsis chronique sur prothèse charnière était posé. La patiente se déplaçait avec un déambulateur, son genou droit restait douloureux et le siège d’un écoulement persistant justifiant la présence permanente d’une poche avec pansements.

M^me X a saisi la commission de conciliation et d’indemnisation (ci-après la CCI) du Nord-Pas-de-Calais qui a désigné comme experts les docteurs Lemerle (chirurgien orthopédique) et Guéry (spécialiste des maladies infectieuses). Ces experts ont déposé leur rapport le 1^er février 2012. La CCI a rendu son avis le 14 mars 2012, considérant que les préjudices de M^me X étaient la conséquence de l’intervention de mise en place d’une prothèse totale de genou droit, laquelle s’était compliquée d’une infection à staphylocoque doré méthi-S sensible. La CCI estimait que l’infection du site opératoire constituait une infection nosocomiale indemnisable au titre de la solidarité nationale, des fautes ayant toutefois été commises par le centre hospitalier Saint-Philibert dans la prise en charge post-opératoire et la surveillance de la patiente. La commission mettait ainsi à la charge de l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes, et des infections nosocomiales (ci-après l’ONIAM), et dans la proportion de 40%, l’indemnisation des préjudices de M^me X, les 60% restants étant à la charge du centre hospitalier Saint-Philibert. La commission évaluait aussi dans les proportions suivantes les postes de préjudice corporel de M^me X :

— soins avant consolidation engendrant des dépenses de santé actuelles dont il conviendra de justifier,

— frais divers relatifs à la nécessité du recours à une aide-ménagère à raison de 3 heures par semaine ou matérielle temporaire dont il conviendra de justifier,

— gênes temporaires constitutives d’un déficit fonctionnel temporaire : total sur la période du 1^er septembre 2009 au 30 juin 2010 ; partiel à concurrence de 50% sur la période du 1^er juillet 2010 au 28 novembre 2011,

— souffrances endurées : 5/7,

— le besoin d’une aide-ménagère à une fréquence de 3 heures par semaine et d’une aide humaine spécialisée à une fréquence de 4 heures 30 par semaine, 52 semaines par an, auxquelles s’ajoutent 5 semaines de congés payés de la tierce personne,

— des soins de santé futurs en rapport avec les soins médicaux après consolidation à justifier,

— des frais de logement adapté consistant en un aménagement d’une salle de bains dont il conviendra de justifier,

— une atteinte à l’intégralité physique ou psychique de 30% constitutive d’un déficit fonctionnel permanent,

— un préjudice esthétique permanent évalué à 2,5/7.

La consolidation de son état de santé était fixée au 28 novembre 2011.

L’assureur de responsabilité civile du centre hospitalier Saint-Philibert, la société Axa France iard (ci-après la société Axa), a fait savoir qu’elle refusait les termes de l’avis de la CCI et l’indemnisation de M^me X, de sorte que la patiente demandait à I’ONIAM de se substituer à l’assureur défaillant. L’ONIAM a accueilli cette demande et a indemnisé M^me X dans la proportion de 60% de ses préjudices (protocoles transactionnels du 28 février et 24 mars 2013 à raison de 100 120,30 euros), et dans la proportion des 40% restants (protocoles transactionnels du 5 septembre 2012 et 24 mars 2013 à concurrence de 58 380,86 euros).

L’ONIAM s’est ensuite retourné vers la société Axa, en vain. Aussi, par actes d’huissier des 28 février, 7 et 8 mars 2017, exerçant son recours subrogatoire au visa des articles L. 1142-15 et L. 1142-17 du code de la santé publique, l’ONIAM a fait assigner le centre hospitalier Saint-Philibert, la société Axa, et la caisse primaire d’assurance maladie (ci-après la CPAM) de Loir-et-Cher devant le tribunal de grande instance de Lille. La CPAM d’Indre-et-Loire est intervenue volontairement.

Par jugement du 30 janvier 2018, le tribunal de grande instance de Lille a :

— reçu la CPAM d’lndre-et-Loire en son intervention volontaire,

— débouté l’ONIAM de son action subrogatoire contre le groupe hospitalier de l’institut catholique de Lille (A) et la société Axa,

— débouté la CPAM d’lndre-et-Loire de ses demandes en paiement dirigées contre le A et la société Axa,

— condamné l’ONIAM aux dépens,

— dit n’y avoir lieu à indemnité de procédure,

— débouté les parties de leurs autres demandes.

Par déclaration au greffe du 8 mars 2018, l’ONIAM a interjeté appel partiel du jugement querellé, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas critiquées, en ce qu’il l’a débouté de ses demandes, et notamment de son action subrogatoire contre le A et la société Axa, et l’a condamné aux dépens.

Par arrêt avant dire droit rendu contradictoirement le 14 mars 2019, la cour d’appel de Douai a :

— infirmé le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la demande subsidiaire de l’ONIAM aux fins

d’expertise médicale judiciaire,

— prononçant à nouveau de ce chef, ordonné avant dire droit sur toutes les demandes des parties une mesure d’expertise médicale, désigné à cette fin MM. Y et Z, experts inscrits sur la liste des experts de la cour d’appel de Paris,

— réservé les dépens,

— ordonné sursis à statuer sur les demandes d’indemnité de procédure au visa de l’article 700 du code de procédure civile.

MM. Z et E, ce dernier ayant été désigné par ordonnance du 11 avril 2019 en remplacement de M. Y, ont déposé au greffe le 27 mai 2020 leur rapport d’expertise médicale.

Ils concluent qu’il s’agit d’une infection postopératoire dans un contexte de désunion cicatricielle à domicile.

Ils retiennent un défaut de prise en charge de la fondation Hopale n’ayant toutefois généré aucune perte de chance d’éviter l’infection.

S’agissant du A, ils retiennent une perte de chance totale d’éviter la survenue d’une infection profonde, puisqu’une fois informés d’un écoulement, les professionnels de santé de cet établissement ont mis plus d’un mois avant de prendre en charge la patiente, alors que le risque infectieux se majore de 29% par jour supplémentaire d’écoulement persistant au delà du 5^e jour postopératoire.

Dans ses conclusions notifiées le 30 novembre 2020, l’ONIAM demande à la cour de le juger recevable et bien fondé en son appel, et infirmant le jugement du 30 janvier 2018 rendu par le tribunal de grande instance de Lille, statuant à nouveau, de :

— juger que la responsabilité du centre hospitalier Saint-Philibert est engagée en application des articles L. 1110-5, L. 1142-1 I alinéa 1^er, R. 4127-32 et R. 4127-40 du code de la santé publique au titre des fautes qu’il a commises dans la prise en charge de M^me X à raison d’une perte de chance totale d’éviter la survenue des

préjudices ;

— le juger recevable en son recours subrogatoire fondé sur les articles L.1142-15 et L.1142-17 du code de la santé publique ;

en conséquence,

— condamner le centre hospitalier Saint-Philibert in solidum avec son assureur, la société Axa, à lui payer les sommes suivantes :

100 120,30 euros réglée par ses soins à M^me X aux lieu et place de la société Axa ;

15 018,05 euros correspondant à 15% de l’indemnité payée en lieu et place de la société Axa ;

— juger que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 7 février 2017, date de réception par la société Axa de la demande de règlement amiable de son conseil ;

— condamner le centre hospitalier Saint-Philibert in solidum avec son assureur, la société Axa, à lui payer les sommes suivantes :

1 513 euros en remboursement des frais d’expertise ;

6 025 euros en remboursement des frais d’expertise ;

58 380,86 euros correspondant à l’indemnité versée par ses soins à M^me X, conformément à l’avis de la CCI ;

3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

les entiers dépens, en ce inclus les frais d’expertise ;

en tout état de cause sur les appels incidents,

— déclarer le A et son assureur Axa mal fondés en leur appel incident,

— les débouter de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

— constater que l’ONIAM s’en rapporte à la sagesse de la cour sur les mérites de l’appel incident interjeté par la CPAM.

Il rappelle qu’en application de l’article L. 1142-15 du code de la santé publique, lorsqu’il s’est substitué, dans le cadre du règlement amiable, à l’assureur qui a refusé de prendre en charge l’indemnisation des préjudices qui a été mise à sa charge par la CCI, et a donc indemnisé la victime au lieu et place de l’assureur, il est subrogé dans les droits de la victime à concurrence des sommes ainsi versées.

Dès lors qu’est rapportée la preuve de ce que la responsabilité de l’établissement ou du professionnel de santé est bien engagée, il est bien fondé à obtenir remboursement des sommes versées au lieu et place de l’assureur du responsable, outre le remboursement des frais d’expertise, et le versement d’une somme au plus égale à 15% de l’indemnité allouée.

Il expose qu’en application de l’article L. 1142-17 du code de la santé publique, s’il est rapporté la preuve de ce que la responsabilité du professionnel de santé est engagée, il est bien fondé à obtenir le remboursement des sommes versées, y compris lorsque la CCI avait estimé qu’il existait un droit à indemnisation au titre de la solidarité nationale.

Il considère qu’il ressort clairement du rapport d’expertise judiciaire que le défaut de prise en charge par le A est en réalité à l’origine d’une perte de chance totale d’éviter les complications infectieuses, et entend désormais exercer à l’encontre de ce dernier son recours subrogatoire sur l’ensemble des sommes versées dans le cadre de l’indemnisation amiable des préjudices de M^me X.

Il rappelle qu’en application des articles L. 1142-1 I, L. 1110-5, R. 4127-32 et R. 4127-40 du code de la santé publique, le médecin est tenu de mettre en place les thérapeutiques et surveillances adaptées à l’état du patient afin d’assurer la sécurité de celui-ci, et le principe de liberté thérapeutique du médecin trouve sa limite dans l’obligation qui est la sienne de prodiguer les soins les plus appropriés et garantissant au patient la meilleure sécurité sanitaire.

Il fait valoir que les docteurs Lemerle et Guéry ont considéré que le diagnostic infectieux a été établi avec retard, la symptomatologie étant présente dès le 20 août 2009 selon la patiente, soit dix jours après le geste opératoire, et confirmée sur courrier entre le 20 août et le 8 septembre 2009 lors du passage au centre Clair séjour.

Il ajoute que les experts Z et E ont indiqué que la désunion apparaissait le 29 août 2009

au centre Clair séjour, 48 heures après l’ablation des agrafes, que l’écoulement lymphatique était signalé dans le dossier infirmier du centre Clair séjour le 2 septembre, que le docteur B avait écrit le 7 septembre au A l’informant de la survenue de troubles infectieux sans réaction de sa part, et que le A, recevant le 1^er octobre M^me X en consultation, avait constaté une désunion cutanée et l’écoulement de la plaie, puis renvoyé la patiente chez elle.

Il estime que l’attitude attentiste du A est constitutive d’un retard de diagnostic fautif qui a entraîné un retard de prise en charge de l’infection, puisque la reprise chirurgicale n’a eu lieu que dix semaines après l’apparition des premiers signes de l’infection.

Il considère que la faute liée au retard de diagnostic du A est en lien de causalité direct et certain avec la réalisation du dommage.

Sur le quantum de ses demandes, l’ONIAM, qui s’est substitué à l’assureur, réclame à ce dernier ainsi qu’à l’établissement de soins, tenus in solidum, la somme totale de 100 120,30 euros, soit 10098 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire, 12 000 euros du chef des souffrances endurées, 3 000 euros pour le préjudice esthétique, 1 560,71 euros pour les frais divers, 43896,28 euros pour l’assistance par tierce personne, 4 537,51 euros pour les dépenses de santé futures, 2 054,40 euros pour les frais de logement adapté et 22 973,40 euros au titre du déficit fonctionnel permanent. S’y ajoutent les 1 513 euros réglés par l’Office pour les opérations d’expertise des docteurs Lemerle et Guéry, ainsi que la somme de 15 018,05 euros correspondant à 15% de l’indemnité totale de 100 120,30 euros réglée en lieu et place de l’assureur, et visée à l’article L. 1142-15 précité. Le refus de la société Axa de payer la part de l’établissement de soins n’ était pas justifié au vu du rapport d’expertise et de l’avis de la CCI.

L’ONIAM, qui a indemnisé les préjudices subis par M^me X en adéquation avec son référentiel d’indemnisation, réclame également à l’assureur, ainsi qu’à l’établissement de soins, tenus in solidum, la somme totale de 58 380,86 euros, soit 3 366 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire, 4 000 euros du chef des souffrances endurées, 1 000 euros pour le préjudice esthétique, 1 040,47 euros pour les frais divers, 29 264,19 euros pour l’assistance par tierce personne, 3 025 euros pour les dépenses de santé futures, 1 369,60 euros pour les frais de logement adapté et 15 315,60 euros au titre du déficit fonctionnel permanent.

Dans ses conclusions notifiées le 22 novembre 2020, la CPAM de Loir-et-Cher intervenant pour le compte de la CPAM d’Indre-et-Loire sollicite, au visa des articles L. 1142-1 I du code de la santé publique et L. 376-1 du code de la sécurité sociale, l’infirmation du jugement querellé, en ce qu’il l’a déboutée de sa demande en remboursement des débours versés, outre de ses demandes fondées sur l’article L. 376-1 précité, et de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle demande à la cour, statuant à nouveau, de :

— retenir la responsabilité du A dans les complications présentées par M^me X suite à l’intervention du 10 août 2009,

— condamner in solidum le A et la société Axa à lui verser la somme de 268 451,71 euros,

— juger que cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 13 juin 2017,

— condamner in solidum le A et la société Axa à lui payer la somme de 1 091 euros au titre de l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L. 376-1 précité,

— condamner in solidum le A et la société Axa à lui payer les sommes de 2 000 euros et de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel et de première instance, outre les entiers dépens.

Elle expose qu’à la suite de l’intervention chirurgicale du 10 août 2009, M^me X a présenté une désunion cicatricielle suivie d’un écoulement à l’origine d’une infection sur la prothèse de genou à staphylocoque doré méti-S avec pour conséquence l’échec thérapeutique du changement de la prothèse en deux temps, outre une situation de fistulisation chronique.

Elle rappelle que selon les experts judiciaires, l’infection trouve probablement son origine dans une contamination rétrograde de la prothèse dans un contexte de désunion cicatricielle avec écoulement lymphatique et, si le A avait mis en place une prise en charge diagnostique et thérapeutique agressive, il y avait une probabilité élevée d’éviter la survenue d’une infection profonde et, à tout le moins, de permettre soit un lavage simple associé à une synovectomie, soit un changement de prothèse en un temps.

Sur son droit à remboursement, elle expose qu’elle a pris en charge les prestations de son assurée en lien direct avec les manquements imputables au A, et qu’elle produit un justificatif de sa créance, ainsi que l’attestation d’imputabilité établie le 4 novembre 2015 par le médecin conseil référent régional du recours contre tiers du service médical Centre. Elle se déclare fondée à obtenir le remboursement de 226 663,84 euros au titre des frais hospitaliers exposés entre le 9 octobre 2009 et le 30 juin 2010, 4 886,28 euros au titre des frais médicaux, 5 451,05 euros au titre des frais pharmaceutiques, 1 657,48 euros au titre des frais d’appareillage, 394,97 euros au titre des frais de transport, – 237 euros au titre des franchises médicales, et 29 635,09 euros au titre des frais futurs.

Dans leurs conclusions notifiées le 19 janvier 2021, le A et son assureur Axa demandent à la cour de :

à titre principal,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté l’ONIAM de son action subrogatoire dirigée contre eux, et débouté la CPAM de ses demandes en paiement dirigées contre eux,

— condamner solidairement l’ONIAM et la CPAM à leur payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner l’ONIAM et la CPAM aux entiers dépens de première instance et d’appel,

à titre subsidiaire,

— juger que les manquements reprochés au A n’ont entrainé tout au plus qu’une perte de chance pour M^me X d’échapper aux conséquences de l’infection subie, en sorte que seule sa responsabilité partielle peut être retenue dans une proportion qui n’a pas été quantifiée par les experts mais qui ne saurait excéder 50%,

— réduire à de plus justes proportions les demandes principales de l’ONIAM et de la CPAM,

— débouter l’ONIAM et la CPAM du surplus de leurs demandes.

Ils font valoir, conformément aux dispositions de l’article L. 1142-15 du code de la santé publique, que l’ONIAM ne peut exercer son recours subrogatoire qu’à l’encontre de la personne fautive responsable du dommage et, en cas de responsabilité partielle, que dans la limite de la proportion de cette responsabilité ; que l’ONIAM, sollicitant le remboursement de l’intégralité des versements effectués au profit de M^me X, tant de la part de 60% versée en substitution à l’assureur défaillant que de la part de 40% versée au titre du solde de l’indemnisation, il appartient à la cour de vérifier si l’intégralité des préjudices subis par M^me X, puis indemnisés, est ou non la conséquence exclusive d’une faute imputable au A.

Ils relèvent que selon les experts judiciaires, l’indication opératoire était fondée, l’information préopératoire était tracée, et l’intervention chirurgicale principale ne souffrait pas de critique particulière ; que ces derniers mentionnent toutefois que la surveillance n’a pas été conforme aux règles de l’art.

Ils objectent que le courrier du 7 septembre 2009 du docteur B exerçant au centre de convalescence, pourtant spécialisé dans la surveillance et du soin des cicatrices opératoires, n’évoque aucune anormalité de la situation, mais se contente de décrire une cicatrisation pas complètement terminée en partie centrale avec un léger écoulement séreux, et de conclure à la nécessité d’un simple contrôle radioclinique par le

chirurgien ; que ce banal courrier de sortie ne peut être considéré comme une information suffisante parvenue au chirurgien, le docteur C.

Ils exposent que l’absence de prise en charge adaptée par le docteur D du A lors de sa consultation du 1^er octobre 2009, en raison de l’absence de ponction et de bilan biologique, est intervenue à une date où l’infection était déjà avancée, et où le retrait de la prothèse était déjà inéluctable, de sorte qu’elle a une faible incidence sur le préjudice subi.

Ils estiment, à supposer établis les deux manquements du A, que ceux-ci sont tout au plus à l’origine pour M^me X d’une perte de chance d’avoir échappé à l’infection subie et aux soins ainsi rendus nécessaires, laquelle n’a pas été quantifiée par les experts judiciaires ; que les parties appelantes ne démontrent ni le taux de cette perte de chance ni la part d’imputabilité du préjudice aux manquements relevés.

Ils exposent que le juge conserve le choix d’accorder ou de refuser l’indemnité de 15%, laquelle vise à sanctionner les attitudes éventuellement abusives ou dilatoires des assureurs qui refusent contre les faits de suivre l’avis d’une CCI ; qu’ils n’ont fait preuve d’aucune mauvaise foi ou résistance injustifiée compte tenu de la complexité du cas d’espèce et des divergences entre les avis des experts.

Dans ses conclusions notifiées le 14 avril 2021, la fondation Hopale demande à la cour de prononcer sa mise hors de cause, condamner l’ONIAM aux entiers dépens de première instance et d’appel, et à lui payer une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle demande à la cour, après dépôt du rapport d’expertise judiciaire, de constater son absence totale de responsabilité, ainsi que l’absence de demande de l’ONIAM et de la CPAM à son encontre, et enfin l’absence totale d’évolution du litige pouvant justifier son intervention forcée en cause d’appel.

Elle fait remarquer que suivant rapport d’expertise judiciaire, les experts ont considéré qu’à la sortie du centre Clair séjour le 7 septembre 2009, l’infection était soit absente soit superficielle, et qu’à ce stade, une réaction sous forme de reprise chirurgicale et synovectomie de principe aurait empêché la contamination profonde.

Elle indique que les experts ont considéré que le délai de cinq jours, entre le 2 et le 7 septembre 2009, n’avait eu aucune incidence sur le retard de prise en charge de la patiente ni sur le dommage subi, même si la prise en charge médicale au centre de rééducation et de réadaptation fonctionnelle n’avait pas été parfaitement conforme aux règles de bonne pratique.

Elle constate que les experts judiciaires ont relevé que face à l’apparition de la désunion cicatricielle et de l’écoulement non séreux, elle avait renforcé les soins locaux, et que l’absence de syndrome infectieux et la quasi-normalité de la protéine C réactive (CRP), signe de l’inflammation, au 3 septembre 2009 étaient rassurantes.

Elle indique que le professeur C et son équipe n’ont eu aucune réaction à réception du courrier du docteur B du 7 septembre 2009 décrivant les anomalies cicatricielles présentées par sa patiente un mois après l’intervention chirurgicale.

Elle explique, au visa de l’article 555 du code de procédure civile, qu’il n’était pas plus légitime en cause d’appel qu’en première instance de la mettre en cause et de la priver ainsi du double degré de juridiction, dès lors qu’aucun élément intervenant postérieurement à l’instance ne venait modifier les données du litige.

Pour un plus ample exposé des moyens de chacune des parties, il y a lieu de se référer aux conclusions précitées en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 19 avril 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, en application de l’article 954 du code de procédure civile, la cour rappelle qu’elle n’est pas tenue de statuer sur les « dire et juger » et les « constater » qui ne sont pas des prétentions en ce qu’ils ne confèrent pas de droit à la partie qui les requiert dès lors qu’ils s’analysent en réalité comme le rappel des moyens invoqués, ou en ce qu’ils formulent exclusivement des réserves alors que la partie qui les exprime n’est pas privée de la possibilité d’exercer ultérieurement les droits en faisant l’objet.

I – Sur le recours subrogatoire de l’ONIAM

Aux termes de l’article L. 1142-15 du code de la santé publique, en cas de silence ou de refus explicite de la part de l’assureur de faire une offre, ou lorsque le responsable des dommages n’est pas assuré ou la couverture d’assurance prévue à l’article L. 1142-2 est épuisée ou expirée, l’office institué à l’article L. 1142-22 est substitué à l’assureur. […]

l’office est subrogé, à concurrence des sommes versées, dans les droits de la victime contre la personne responsable du dommage ou, le cas échéant, son assureur ou le fonds institué à l’article L. 426-1 du même code. Il peut en outre obtenir remboursement des frais d’expertise.

En cas de silence ou de refus explicite de la part de l’assureur de faire une offre, ou lorsque le responsable des dommages n’est pas assuré, le juge, saisi dans le cadre de la subrogation, condamne, le cas échéant, l’assureur ou le responsable à verser à l’office une somme au plus égale à 15 % de l’indemnité qu’il alloue.

Lorsque l’office transige avec la victime, ou ses ayants droit, en application du présent article, cette transaction est opposable à l’assureur ou, le cas échéant, au fonds institué au même article L. 426-1 du code des assurances ou au responsable des dommages sauf le droit pour ceux-ci de contester devant le juge le principe de la responsabilité ou le montant des sommes réclamées. Quelle que soit la décision du juge, le montant des indemnités allouées à la victime lui reste acquis.

Aux termes de l’article L. 1244-17 alinéa 7 du code de la santé publique, si l’Office qui a transigé avec la victime estime que la responsabilité d’un professionnel, établissement, service, organisme ou producteur de produits de santé mentionnés au premier alinéa de l’article L. 1142-14 est engagée, il dispose d’une action subrogatoire contre celui-ci. Cette action subrogatoire ne peut être exercée par l’Office lorsque les dommages sont indemnisés au titre de l’article L. 1142-1-1, sauf en cas de faute établie de l’assuré à l’origine du dommage, notamment le manquement caractérisé aux obligations posées par la réglementation en matière de lutte contre les infections nosocomiales.

En application de ces dispositions, lorsque l’ONIAM se substitue à l’assureur de l’établissement de

santé qui a refusé de prendre en charge l’indemnisation des préjudices mis à sa charge par la CCI et a donc indemnisé à l’amiable la victime au lieu et place de l’assureur suivant protocoles d’indemnité transactionnelle du 28 février et 24 mars 2013, qui ont été acceptés par M^me X, il lui faut, pour être subrogé dans les droits et actions de la victime à concurrence des sommes ainsi versées, rapporter la preuve de ce que la responsabilité de l’établissement de santé est engagée.

En l’espèce, le caractère nosocomial de l’infection contractée par M^me X au décours de l’intervention chirurgicale, et son caractère de gravité apprécié au regard de son taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique, évalué à 30% par les experts judiciaires, ne sont pas contestés par l’ONIAM, qui entend toutefois opposer au A des manquements dans la prise en charge post-opératoire de M^me X.

II – Sur la responsabilité du A

L’article L. 1142-1 du code de la santé publique est rédigé en ces termes :

I. – Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute.

Les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère.

II. – Lorsque la responsabilité d’un professionnel, d’un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d’un producteur de produits n’est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique, de la durée de l’arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire.

Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d’un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret.

En application de ces dispositions, le chirurgien ne pouvant voir sa responsabilité recherchée qu’en cas de faute prouvée, il incombe à l’appelant de rapporter la preuve de la faute incombant au praticien dans la réalisation du suivi post-opératoire.

En vertu du contrat d’hospitalisation et de soins le liant au patient, un établissement de santé privé est responsable des fautes commises tant par lui-même que par les médecins salariés qu’il emploie et ses préposés.

En l’espèce, le A conteste le bien-fondé de sa mise en cause dans le cadre d’éventuelles fautes commises par les docteurs C et D.

La cour rappelle qu’en vertu des dispositions des articles L. 1110-5, R. 4127-32 et R. 4127-40 du code de la santé publique, le médecin est tenu d’apporter à sa patiente des soins consciencieux, dévoués et fondés sur les données acquises de la science et de mettre en place les thérapeutiques et la

surveillance adaptées à son état afin d’assurer sa sécurité sanitaire.

En l’espèce, il est rappelé que M^me X a contracté une infection post-opératoire du matériel prothétique mis en place lors de l’opération du genou droit réalisée le 10 août 2009 au centre hospitalier Saint-Philibert.

Suivant lettre de sortie du 7 septembre 2009, dont une copie était adressée au professeur C, le docteur B du centre Clair séjour informait le médecin traitant de ce qu’en fin de séjour, M^me X présentait des douleurs de la face antérieure du genou droit, que la cicatrisation n’était pas complètement terminée en partie centrale de la cicatrice avec encore des Stéristrips et un léger écoulement séreux, et qu’elle reverrait le professeur C comme convenu pour un contrôle radioclinique.

Suivant rapport d’expertise judiciaire du 27 mai 2020, les docteurs Z et E déclarent que l’indication opératoire de prothèse totale de genou droit chez M^me X apparaissait fondée, que l’information préopératoire de la patiente était convenablement tracée, et que l’intervention chirurgicale ne souffrait pas de critique particulière.

Ils considèrent en revanche que la surveillance post-opératoire de M^me X à l’hôpital Saint-Philibert n’a pas été conforme aux règles de l’art et aux données acquises de la science médicale à l’époque des faits.

Ils indiquent à cet égard que M^me X a développé le 29 août 2009, soit neuf jours après son transfert au centre Clair séjour de réadaptation et rééducation fonctionnelle de la fondation Hopale le 20 août précédent, une désunion de la plaie opératoire, puis un écoulement cicatriciel clair constaté le 2 septembre, pris en charge par des soins locaux en l’absence de syndrome infectieux clinique ou de syndrome inflammatoire biologique.

Ils relèvent que dans un courrier de sortie du centre Clair séjour du 7 septembre 2009, et adressé au médecin traitant et au chirurgien, le professeur C, il est fait état explicitement de ces difficultés de cicatrisation, qui persistaient lors du retour à domicile le jour même.

Ils ajoutent que la fille de M^me X, elle-même infirmière, s’est inquiétée lors du retour au domicile de la persistance et de l’abondance de l’écoulement, ce qui a conduit à une consultation avancée le 1^er octobre 2009 avec le docteur D, chirurgien orthopédiste du A, qui a préconisé une surveillance rapprochée.

Ils indiquent que l’aggravation de la situation a conduit à une prise en charge à partir du 9 octobre 2009 au centre hospitalier régional universitaire (CHRU) de Tours avec notamment mise en évidence d’une infection sur prothèse de genou droit à staphylocoque doré méti-S, dépose de la prothèse le 30 octobre 2009 et couverture par un lambeau de jumeau sous couvert d’antibiothérapie, tentative de repose de prothèse le 9 avril 2010, rechute infectieuse, évolution de l’infection vers la chronicité conduisant le 28 novembre 2011 à une décision collégiale d’abstention thérapeutique en laissant la patiente en état de fistulisation chronique.

Les experts judiciaires relèvent que l’apparition puis la persistance d’un écoulement cicatriciel aurait du faire évoquer une infection profonde et faire réaliser des examens complémentaires. Ils précisent que même en l’absence d’infection, il y avait indication à reprendre chirurgicalement la patiente, le risque de survenue d’une infection étant majeur, et cette intervention étant seule susceptible en cas de pérennisation de l’écoulement, de la prévenir.

Ils émettent l’avis selon lequel à la sortie du centre Clair séjour, l’hypothèse la plus probable était que l’infection était soit absente soit superficielle ; qu’en l’absence d’infection profonde, une reprise chirurgicale pour fermeture était néanmoins la seule approche thérapeutique susceptible de prévenir

la contamination « rétrograde », à savoir la contamination du matériel à partir de la flore cutanée à proximité de la cicatrice désunie ; qu’en cas d’infection encore superficielle, la reprise chirurgicale avec lavage soigneux et synovectomie de principe avait une probabilité très élevée d’empêcher la contamination en profondeur, à condition que le geste soit encadré par une antibiothérapie à large spectre jusqu’à réception des résultats de prélèvements per-opératoires multiples.

Ils exposent que la question se posait à nouveau le 1^er octobre 2009, date à la quelle M^me X a été reçue en consultation par le docteur D ; que la description par la patiente d’un écoulement cicatriciel qui avait existé jusqu’à 48 heures auparavant, soit à près de deux mois en post-opératoire, justifiait une prise en charge diagnostique et thérapeutique agressive ; que ce genou prothétique restait douloureux, ce qui constitue un signe d’alerte ; que le docteur D aurait dû faire procéder à un bilan biologique de débrouillage, et à une ponction articulaire, et discuter du dossier avec son chef de service, le professeur C.

Les experts judiciaire concluent que les préjudices subis par M^me X sont directement imputables à un acte de soins, la pose de prothèse de genou droit réalisée le 10 août 2009 au A ; que le dommage est constitué par une infection sur prothèse de genou à staphylocoque doré méti-S avec échec thérapeutique d’un changement de prothèse en deux temps conduisant à une situation de fistulisation chronique, avec impotence fonctionnelle importante ; que la cause la plus probable de l’infection est une contamination rétrograde de la prothèse dans un contexte de désunion cicatricielle avec écoulement lymphatique, ledit écoulement étant apparu plus d’un mois avant l’infection aiguë ; que plusieurs autres pathologies ont pu interférer avec les événements à l’origine de l’expertise, à savoir l’obésité, le diabète et le traitement anticoagulant pré-opératoire, lesquels sont des facteurs de risque connus d’infection sur prothèse, présents chez M^me X.

De l’ensemble de ces pièces, constatations et énonciations, il ressort que l’attitude attentiste des praticiens du A, d’abord à réception de la copie du courrier de sortie du 7 septembre 2009, laquelle n’a entraîné aucune réaction de leur part, puis lors de la consultation post-opératoire du 1^er octobre suivant, au cours de laquelle aucune investigation médicale complémentaire n’a été diligentée malgré les doléances de la patiente près de deux mois après l’opération, est bien constitutif d’un retard de diagnostic fautif qui a corrélativement entraîné un retard dans la prise en charge de l’infection, étant ici observé que les anomalies cicatricielles, pourtant signalées au chirurgien dès le 7 septembre, ont fait le lit de l’infection en autorisant, du fait de leur pérennisation la contamination rétrograde de la prothèse, que le dommage survenu et ses conséquences étaient redoutés chez M^me X qui présentait un terrain à risque en raison de ses autres pathologies, et que la reprise chirurgicale n’est intervenue que le 30 octobre, soit près de deux mois après l’apparition des premiers signes infectieux.

Force est de constater que le A et son assureur Axa ne produisent en cause d’appel aucun élément de nature à remettre en cause les conclusions des experts judiciaires, qui ont établi leur rapport de manière claire et précise relativement aux fautes commises par l’établissement de santé dans le suivi et la surveillance post-opératoire de M^me X.

Il s’ensuit que l’ONIAM, subrogée dans les droits et actions de M^me X, est bien fondée à obtenir remboursement des sommes versées au lieu et place du A et de son assureur Axa, en raison des manquements fautifs qui sont imputables à l’établissement de santé.

III – Sur la responsabilité de la fondation Hopale

Dans leur rapport d’expertise judiciaire du 27 mai 2020, les docteurs Z et E relèvent que la prise en charge initiale de M^me X au centre de rééducation et de réadaptation fonctionnelle de la fondation Hopale apparaît parfaitement conforme, l’apparition d’une désunion cutanée justifiant de renforcer les soins locaux, ce qui a été réalisé.

Si l’absence de syndrome infectieux et la quasi-normalité de la protéine C réactive (CRP) au 3 septembre 2009 constituaient des éléments rassurants, les experts ajoutent que le genou était toujours douloureux avec une kinésithérapie difficile voire impossible ; que la désunion cicatricielle et l’apparition d’un écoulement, fût-il clair, auraient dû alerter et conduire les soignants à contacter le chirurgien ou son équipe médicale afin de définir la stratégie optimale.

Ils exposent que l’infection n’a pas été contractée à la fondation Hopale, mais très probablement à domicile.

Ils considèrent en définitive que la prise en charge de M^me X par le centre de la fondation Hopale n’a pas été parfaitement conforme, l’apparition d’une désunion cicatricielle puis d’un écoulement imposant de contacter le chirurgien ou son équipe, mais estiment que cet écart par rapport aux bonnes pratiques n’a pas eu d’incidence significative sur le dommage subi, dans la mesure où le chirurgien, pourtant informé de cet état de fait par le courrier de sortie du 7 septembre 2009, n’a pas reconvoqué la patiente.

De ces conclusions, il ressort que la fondation Hopale a apporté à M^me X, pendant son séjour du 20 août au 7 septembre 2009, des soins conformes aux données acquises de la science, qu’il n’existait pas à la sortie de la patiente des signes de syndrome infectieux, et qu’elle avait pris soin d’informer le A, par l’envoi d’une copie du courrier de sortie rédigé par le docteur B, de l’existence d’une désunion cicatricielle associée à un léger écoulement lymphatique.

Il apparaît que les experts judiciaires ne retiennent aucun lien de causalité direct et certain entre la prise en charge de M^me X à la fondation Hopale et le dommage subi par celle-ci, étant ici précisé que le fait pour le centre de rééducation de s’être abstenu de contacter directement l’équipe chirurgicale du A pour échanger sur l’évolution de l’état de santé de la patiente reste sans incidence sur le préjudice, dans la mesure où le A, bien qu’informé, est resté sans réaction.

La cour observe en outre que l’ONIAM et la CPAM, dans le cadre de leurs actions subrogatoires, ne formulent aucune demande en paiement contre la fondation Hopale.

Il s’ensuit que la responsabilité de la fondation Hopale n’est pas engagée en vertu des articles L. 1142-1 et suivants précités, et qu’il convient de la mettre hors de cause.

IV – Sur l’indemnisation des préjudices

A- Sur la perte de chance

La cour rappelle que lorsqu’il ne peut être tenu pour certain qu’un dommage ne serait pas advenu ou n’aurait pas présenté la même gravité en l’absence de faute, une réparation ne peut être envisagée que sur le fondement de la perte de chance, dès lors qu’est constatée de manière directe et certaine la disparition d’une éventualité favorable.

La réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée. L’indemnisation de la perte de chance doit nécessairement correspondre à une fraction du préjudice final.

En l’espèce, le A et la société Axa demandent subsidiairement à la cour de retenir pour M^me X une perte de chance de 50% liée au retard de prise en charge de l’infection nosocomiale qu’ils qualifient de fautif, tandis que l’ONIAM et la CPAM concluent à une perte de chance totale pour la patiente de bénéficier d’un traitement idoine qui aurait permis de prévenir la réalisation du dommage.

Dans leur rapport d’expertise amiable du 7 février 2012, réalisé à l’initiative de la CCI, les experts

Lemerle et Guéry ont retenu que le diagnostic d’infection avait été réalisé avec un retard estimé à dix semaines, que la conservation de la prothèse aurait été envisageable sur un traitement précoce évalué à moins de quinze jours, le bénéfice étant corrélé à la précocité; les chances de succès se situaient entre 59 et 85% ; au décours de ce délai, l’ablation du matériel prothétique se justifiait.

La CCI, dans son avis du 14 mars 2012 rendu sur la base de cette expertise, a admis que M^me X avait bien été victime d’une infection nosocomiale au décours de l’intervention du 10 août 2009, et que les conditions de la réparation des conséquences de ladite infection au titre de la solidarité nationale étaient réunies en application de l’article L. 1142-1-1 du code de la santé publique.

Les experts judiciaires Z et E considèrent qu’en 2009, une prise en charge diagnostique et thérapeutique agressive des complications dont se plaignait la patiente avait une probabilité élevée d’éviter la survenue d’une infection profonde si celle-ci était absente, hypothèse selon eux la plus probable et, à tout le moins, en cas d’infection prise à un stade précoce, de permettre soit un lavage simple associé à une synovectomie, soit un changement de prothèse en un temps.

Ils expliquent que les manquements relevés à l’encontre du A ont fait perdre à la patiente de très importantes chances d’éviter la survenue d’une infection profonde ou, à tout le moins, d’éviter un changement de prothèse en deux temps.

Ils rappellent que selon des études médicales, chaque jour d’écoulement cicatriciel persistant au-delà du 5^e jour après une chirurgie prothétique articulaire augmente le risque d’infection du site opératoire de 29% par jour supplémentaire.

Ils ajoutent qu’en partant d’un risque moyen d’infection de 1,4% au jour zéro de la survenue de l’écoulement le 2 septembre 2009, le risque d’infection profonde était supérieur à 8% lorsque le professeur C a reçu le courrier de la fondation Hopale vers le 9 septembre, et absolument majeur lorsque la patiente a été reçue en consultation le 1^er octobre par le docteur D.

Les experts judiciaires ne quantifient pas précisément, dans leur rapport, le taux de perte de chance à retenir.

Compte tenu des conclusions des experts mandatés par la CCI, puis des experts judiciaires, lesquels concluent à une probabilité importante de conservation du matériel prothétique en cas de traitement précoce, l’ONIAM caractérise bien pour M^me X, à raison des manquements reprochés au A, une chance perdue d’échapper à l’infection subie et à son aggravation, d’éviter les complications qui s’en sont suivies et le préjudice, et de bénéficier en temps utile d’actes d’investigation et de soins rendus nécessaires dès le mois de septembre 2009 pour tenter de l’éradiquer, laquelle sera évaluée à 75%.

B – Sur le remboursement des sommes versées par l’ONIAM

La CCI, dans son avis du 14 mars 2012 rendu sur la base de l’expertise amiable des docteurs Lemerle et Guéry, a conclu à une part d’imputabilité du A limitée à 60% dans la survenue du sinistre, et à une part d’imputabilité de 40% à charge de la solidarité nationale.

Il n’est pas contesté que l’ONIAM a accepté de se substituer à l’assureur du A pour indemniser les préjudices de M^me X à hauteur de 100 120,30 euros couvrant la part de 60% mise à la charge du A, ce qui correspond aux postes suivants :

10 098 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire,

12 000 euros du chef des souffrances endurées,

3 000 euros pour le préjudice esthétique,

1 560,71 euros pour les frais divers,

43 896,28 euros pour l’assistance par tierce personne,

4 537,51 euros pour les dépenses de santé futures,

2 054,40 euros pour les frais de logement adapté,

22 973,40 euros au titre du déficit fonctionnel permanent.

Il n’est pas davantage contesté que l’ONIAM a indemnisé les préjudices subis par M^me X, en adéquation avec son référentiel d’indemnisation, à hauteur de 58 380,86 euros couvrant la part de 40% restée à charge de la solidarité nationale, ce qui correspond aux postes suivants :

3 366 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire,

4 000 euros du chef des souffrances endurées,

1 000 euros pour le préjudice esthétique,

1 040,47 euros pour les frais divers,

29 264,19 euros pour l’assistance par tierce personne,

3 025 euros pour les dépenses de santé futures,

1 369,60 euros pour les frais de logement adapté,

15 315,60 euros au titre du déficit fonctionnel permanent.

Il s’ensuit que l’entier préjudice corporel de M^me X a été indemnisé suivant quatre protocoles d’indemnisation transactionnelle du 5 septembre 2012, 28 février 2013, et 24 mars 2013, qu’elle a acceptés, à concurrence de 158 501,16 euros (soit 100 120,30 + 58380,86).

Compte tenu de la perte de chance retenue à hauteur de 75%, M^me X était fondée à percevoir une indemnisation de 118 875,87 euros en réparation de son entier préjudice (soit 75% x 158 501,16 euros).

Aux termes de l’article L. 1142-18 du code de la santé publique, lorsque la commission estime qu’un accident médical n’est que pour partie la conséquence d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins engageant la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé, elle détermine la part de préjudice imputable à la responsabilité et celle relevant d’une indemnisation au titre de l’office.

Il résulte du rapprochement des articles L. 1142-1 et L. 1142-18 du code précité, envisageant un partage de la charge de la réparation entre la solidarité nationale et une personne mentionnée au I de l’article L. 1142-1, que ne peuvent être exclus du bénéfice de la réparation au titre de la solidarité nationale les préjudices, non indemnisés, ayant pour seule origine un accident médical non fautif.

Dans l’hypothèse où une faute commise par un établissement de santé a fait perdre à la victime une chance d’échapper à l’infection nosocomiale et de se soustraire à ses conséquences, l’accident ouvre droit à réparation au titre de la solidarité nationale si l’ensemble de ses conséquences remplissent les

conditions posées au II de l’article L.1142-1, l’indemnité due par l’ONIAM étant seulement réduite du montant de celle mise, le cas échéant, à la charge du responsable de la perte de chance et correspondant à une fraction des différents chefs de préjudice subis.

Considérant l’avis de la CCI rendu le 14 mars 2012, la part d’imputabilité du sinistre aux manquements du A sera fixée à 60% et celle à la charge de la solidarité nationale à 40 %.

Il s’ensuit que l’ONIAM est fondé en son recours subrogatoire tendant à obtenir la condamnation in solidum du A et de son assureur Axa à lui payer la somme de 71325,52 euros (soit 60% x 118 875,87) réglée par ses soins à M^me X en leur lieu et place, étant ici précisé que l’ONIAM apparaît mal fondé en son recours subrogatoire tendant à obtenir le remboursement de la somme de 47 550,35 euros (soit 118 875,87 x 40%) correspond à la part du sinistre restant à la charge de la solidarité nationale.

En application de l’article 1236-1 du code civil, aux termes duquel les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure, cette somme de 71 325,52 euros sera assortie des intérêts au taux légal à compter du 7 février 2017, date de la mise en demeure adressée au A par lettre recommandée avec accusé de réception.

C – Sur l’indemnité de 15%

Aux termes de l’article L. 1142-15 du code de la santé publique, en cas de silence ou de refus explicite de la part de l’assureur de faire une offre, ou lorsque le responsable des dommages n’est pas assuré, le juge, saisi dans le cadre de la subrogation, condamne, le cas échéant, l’assureur ou le responsable à verser à l’office une somme au plus égale à

15 % de l’indemnité qu’il alloue.

Il y a lieu de préciser que le juge conserve le choix d’accorder ou non l’indemnité réclamée, le législateur lui octroyant ainsi la faculté de sanctionner l’attitude abusive ou dilatoire d’un assureur, qui refuse contre les faits de suivre l’avis de la CCI.

En l’espèce, il apparaît que le refus de la société Axa, exprimé par lettre de son conseil du 10 août 2012, de formuler une offre d’indemnisation à M^me X n’était pas justifié compte tenu des conclusions concordantes du rapport d’expertise amiable et de l’avis de la CCI sur l’existence de fautes imputables au A dans sa surveillance post-opératoire, et ce d’autant moins que l’assureur disposait, sur le fondement de l’article L. 1142-14 du code de la santé publique, d’une action subrogatoire contre l’ONIAM s’il estimait, après avoir indemnisé la victime, que le dommage était imputable à un accident médical non fautif.

En conséquence, il convient de condamner in solidum le A et la société Axa à payer à l’ONIAM une somme de 10 698,83 euros correspondant à une indemnité de 15% des sommes payées en lieu et place du responsable et de son assureur, soit 71 325,52 x 15%.

En application de l’article 1236-1 du code civil, cette somme de 10 698,83 euros sera assortie des intérêts au taux légal à compter du 7 février 2017, date de la mise en demeure adressée au A par lettre recommandée avec accusé de réception.

D – Sur les frais d’expertise

Suivant certifications de paiement du 30 octobre 2013, l’ONIAM justifie avoir payé le 7 février 2012 aux professeurs Lemerle et Guéry les sommes respectives de 700 et 813 euros au titre de leurs honoraires pour l’expertise amiable confiée par la CCI.

Suivant ordonnance de taxe du 15 juin 2020, le magistrat chargé du contrôle des expertises à la 3^e chambre de la cour d’appel de Douai a taxé définitivement la rémunération des experts judiciaires, MM. Z et E, à la somme totale de

4 000 euros, étant ici rappelé que ces frais d’expertise judiciaire seront inclus dans les dépens.

L’ONIAM ne justifie pas de frais d’expertise supplémentaires qu’il aurait exposé à concurrence de 6 025 euros ; il sera débouté de sa demande de ce chef.

En conséquence, l’ONIAM est fondée à obtenir le remboursement de la somme de 1 513 euros correspondant aux frais d’expertise amiable.

E – Sur les débours de la CPAM

Aux termes de l’article L. 376-1 du code de la sécurité sociale, lorsque, sans entrer dans les cas régis par les dispositions législatives applicables aux accidents du travail, la lésion dont l’assuré social ou son ayant droit est atteint est imputable à un tiers, l’assuré ou ses ayants droit conserve contre l’auteur de l’accident le droit de demander la réparation du préjudice causé, conformément aux règles du droit commun, dans la mesure où ce préjudice n’est pas réparé par application du présent livre ou du livre Ier.

Les caisses de sécurité sociale sont tenues de servir à l’assuré ou à ses ayants droit les prestations prévues par le présent livre et le livre Ier, sauf recours de leur part contre l’auteur responsable de l’accident dans les conditions ci-après.

Les recours subrogatoires des caisses contre les tiers s’exercent poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’elles ont pris en charge, à l’exclusion des préjudices à caractère personnel.

Conformément à l’article 1346-3 du code civil, la subrogation ne peut nuire à la victime subrogeante, créancière de l’indemnisation, lorsqu’elle n’a été prise en charge que partiellement par les prestations sociales ; en ce cas, l’assuré social peut exercer ses droits contre le responsable, par préférence à la caisse subrogée. […]

Au soutien de sa demande, la CPAM de Loir-et-Cher verse au débat un relevé de débours définitifs du 12 novembre 2015 dont il résulte qu’elle a réglé les sommes suivantes, suite aux complications liées à l’intervention chirurgicale du 10 août 2009 :

226 663,84 euros au titre des frais hospitaliers entre le 9 octobre 2009 et le 30 juin 2010,

4 886,28 euros au titre des frais médicaux,

5 451,05 euros au titre des frais pharmaceutiques,

1 657,48 euros au titre des frais d’appareillage,

394,97 euros au titre des frais de transport,

—  237 euros au titre des franchises médicales,

29 635,09 euros au titre des frais futurs,

soit un montant total de 268 451,71 euros.

Elle produit en outre l’attestation d’imputabilité établie le 4 novembre 2015 par le docteur F, médecin conseil référent régional du recours contre tiers du service médical Centre, lequel liste et détaille les prestations qu’elle a versées au regard des seules complications du geste médical réalisé le 10 août 2009, ainsi qu’une fiche d’évaluation et de calcul de ses frais futurs établie le 3 novembre 2015.

Compte tenu du taux de perte de chance retenu à hauteur de 75%, les débours pris en charge par la caisse en lien direct avec les manquements imputables au A seront remboursés à hauteur de 201 338,78 euros, soit 268 451,71 x 75%.

En application de l’article 1231-6 du code civil, la caisse est bien fondée en sa demande tendant à ce que la somme en principal qui lui est allouée porte intérêts au taux légal à compter du 13 juin 2017, date de signification de ses premières conclusions devant le tribunal de grande instance de Lille.

F – Sur l’indemnité forfaitaire de gestion

Aux termes de l’article L. 376-1 alinéa 9 du code de la sécurité sociale, en contrepartie des frais qu’elle engage pour obtenir le remboursement mentionné au troisième alinéa ci-dessus, la caisse d’assurance maladie à laquelle est affilié l’assuré social victime de l’accident recouvre une indemnité forfaitaire à la charge du tiers responsable et au profit de l’organisme national d’assurance maladie. Le montant de cette indemnité est égal au tiers des sommes dont le remboursement a été obtenu, dans les limites d’un montant maximum de 910 euros et d’un montant minimum de 91 euros. A compter du 1^er janvier 2007, les montants mentionnés au présent alinéa sont révisés chaque année, par arrêté des ministres chargés de la sécurité sociale et du budget, en fonction du taux de progression de l’indice des prix à la consommation hors tabac prévu dans le rapport économique, social et financier annexé au projet de loi de finances pour l’année considérée.

En application de ces dispositions, la caisse est autorisée à recouvrer contre le tiers responsable une seule indemnité forfaitaire au cours d’une même instance, laquelle indemnise le traitement administratif du dossier par ses services.

Alors que le montant maximum de l’indemnité est fixé à 1 091 euros par l’arrêté du 27 décembre 2019 relatif aux montants de l’indemnité forfaitaire de gestion prévue aux articles L. 376-1 et L. 454-1 du code de la sécurité sociale pour l’année 2020, il convient, conformément à la demande, de condamner in solidum le A et la société Axa à payer ce montant à la CPAM de Loir-et-Cher.

V – Sur les dépens et les frais irrépétibles

Le sens de l’arrêt conduit à infirmer le jugement critiqué sur les dépens et les frais irrépétibles.

Il convient de condamner in solidum le A et son assureur Axa, qui succombent, à payer les entiers dépens de première instance et d’appel, en ce compris le coût de l’expertise judiciaire du 27 mai 2020.

L’équité commande de condamner in solidum le A et son assureur Axa à payer à l’ONIAM une somme de 3 000 euros et à la CPAM de Loir-et-Cher une somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La condamnation de l’ONIAM à payer l’indemnité prévue à l’article 700 précité revenant à condamner la collectivité, il apparaît équitable et économiquement justifié de laisser à la fondation Hopale, qui est mise hors de cause après dépôt du rapport d’expertise judiciaire, la charge de ses frais irrépétibles.

Le A et la société Axa qui succombent en cause d’appel seront déboutées de leurs demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant par mise à disposition au greffe, publiquement et contradictoirement,

Vu l’arrêt avant dire droit de la cour d’appel de Douai rendu le 14 mars 2019,

Vu le rapport d’expertise judiciaire des docteurs Z et E du 27 mai 2020,

Infirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 30 janvier 2018 par le tribunal de grande instance de Lille,

Statuant à nouveau,

Déclare recevable et fondée l’action subrogatoire diligentée par l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes, et des infections nosocomiales et la caisse primaire d’assurance maladie de Loir-et-Cher, intervenant au nom et pour le compte de la caisse primaire d’assurance maladie d’Indre-et-Loire, contre le groupe hospitalier de l’institut catholique de Lille et son assureur, la société Axa France iard,

Condamne in solidum le groupe hospitalier de l’institut catholique de Lille et son assureur, la société Axa France iard, à payer à l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes, et des infections nosocomiales les sommes suivantes :

—  71 325,52 euros en remboursement des sommes réglées à M^me X en leur lieu et place,

—  10 698,83 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article L. 1142-15 du code de la santé publique,

—  1 513 euros en remboursement des frais d’expertise amiable,

Dit que les intérêts au taux légal courront sur les sommes de 71 325,52 euros et de

10 698,83 euros à compter du 7 février 2017,

Condamne in solidum le groupe hospitalier de l’institut catholique de Lille et son assureur, la société Axa France iard, à payer à la caisse primaire d’assurance maladie de Loir-et-Cher, intervenant au nom et pour le compte de la caisse primaire d’assurance maladie d’Indre-et-Loire, les sommes suivantes :

—  201 338,78 euros en remboursement de ses débours,

—  1 091 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de gestion,

Dit que les intérêts au taux légal courront sur la somme de 201 338,78 euros à compter du 13 juin 2017,

Ordonne la mise hors de cause de la fondation Hopale,

Déboute les parties de leurs plus amples prétentions,

Condamne in solidum le groupe hospitalier de l’institut catholique de Lille et son assureur, la société Axa France iard, aux dépens de première instance et d’appel, en ce compris les frais d’expertise judiciaire du 27 mai 2020,

Les condamne en outre à payer in solidum respectivement à l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes, et des infections nosocomiales la somme de 3 000 euros, et à la caisse primaire d’assurance maladie de Loir-et-Cher, intervenant au nom et pour le compte de la caisse primaire d’assurance maladie d’Indre-et-Loire, la somme de 2000 euros, au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la fondation Hopale, le groupe hospitalier de l’institut catholique de Lille et son assureur, la société Axa France iard, de leurs demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le greffier, Le président,

[…]