BF

N° RG 17/03761

N° Portalis DBVM-V-B7B-JENP

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SCP GERMAIN-PHION JACQUEMET

la SELARL CABINET MAZOYER-PETITCOL

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 20 FEVRIER 2020

Appel d’une décision (N° RG 16/01252)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRENOBLE

en date du 10 juillet 2017

suivant déclaration d’appel du 25 Juillet 2017 par l’association Grésivaudan Belledonne tennis de table

Et appel d’une décision (N° RG 16/01252)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de GRENOBLE en date du 9 avril 2018

suivant déclaration d’appel du 25 avril 2018 par M. Z X

APPELANTS ET INTIMES :

ASSOCIATION GRESIVAUDAN BELLEDONNE TENNIS DE TABLE, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Laure GERMAIN-PHION de la SCP GERMAIN-PHION JACQUEMET, avocat au barreau de GRENOBLE

M. Z X

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

représenté par M^e Diane MAZOYER de la SELARL CABINET MAZOYER-PETITCOL, avocat au barreau de GRENOBLE

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Blandine FRESSARD, Présidente,

M. Frédéric BLANC, Conseiller,

M. Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller,

DÉBATS :

A l’audience publique du 12 Décembre 2019,

M^me Blandine FRESSARD, Présidente chargée du rapport, assistée de M. Fabien OEUVRAY, Greffier, a entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, les parties ne s’y étant pas opposées conformément aux dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile.

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 20 Février 2020, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 20 Février 2020.

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur X a été embauché le 1^er septembre 2012 dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée par l’association Chartreuse Belledonne Tennis de table (CBTT) devenue association Grésivaudan Belledonne Tennis de Table (Association GBTT), en qualité d’éducateur entraîneur, avec la qualification technicien, groupe 3, sur la base d’un temps partiel, soit une moyenne hebdomadaire de travail de 10 heures, pour un salaire mensuel de 763,30 €.

Il était prévu au contrat que la durée du travail pouvait varier sur tout ou partie de l’année pour adapter la durée hebdomadaire aux variations de l’activité dans le cadre d’une modulation annuelle, conformément à la Convention Collective Nationale du Sport applicable.

Par avenant au contrat de travail du 30 août 2013, la durée de travail hebdomadaire est passée à 13 heures, pour un salaire mensuel de 893 €.

Un deuxième avenant au 1^er septembre 2014 portait la durée hebdomadaire de travail à 11 heures moyennant un salaire brut de 765,62 € (1% d’ancienneté inclus).

Le 3 octobre 2016, Monsieur X a saisi le conseil des prud’hommes de Grenoble en résiliation judiciaire de son contrat de travail pour manquements graves de son employeur :

dissimulation de salaire, modification unilatérale de son contrat de travail, non-respect de la convention collective en matière de décompte du temps de travail, non paiement de salaire.

Le 18 octobre 2016, le club CBTT a maintenu l’avenant de 2014 incluant 2 heures par semaine avec un nouveau planning.

Le 12 novembre 2016, Monsieur X a pris acte de la rupture de son contrat aux torts exclusifs du club.

Par jugement du 10 juillet 2017, le conseil de prud’hommes de Grenoble a :

* jugé que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par monsieur X le 12 novembre 2016 est justifiée par des manquements graves commis par l’association GRESIVAUDAN BELLEDONNE TENNIS DE TABLE (GBTT) ; que cette prise d’acte aux torts exclusifs de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* condamné l’association GRESIVAUDAN BELLEDONNE TENNIS DE TABLE (GBTT) à verser à monsieur X :

—  1 700,00 € au titre de l’indemnité de préavis

—  744,93 € au titre de l’indemnité de licenciement

—  553,31 € au titre du remboursement de la retenue opérée sur le solde de tout compte,

—  1 400,00 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive

—  1 200,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* ordonné à l’association GBTT de délivrer à monsieur X, sous astreinte de 20,00 € par jour de retard commençant à courir 2 mois après la notification du présent jugement, un bulletin de salaire rectifié et l’attestation Pôle Emploi conforme, le conseil se réservant la liquidation de l’astreinte,

* s’est déclaré en partage de voix sur la demande au titre du travail dissimulé ; en conséquence, et en application des articles L.1454-2 à L.1454-4 et R.1454-29 à R.1454-31 du code du travail, et a renvoyé l’affaire sur ce chef de demande à une audience ultérieure qui sera tenue sous la présidence du juge départiteur et pour laquelle les parties seront convoquées par le greffe,

* rappelé que les sommes à caractère salarial bénéficient de l’exécution provisoire de droit, nonobstant appel et sans caution, en application de l’article R.1454-28 du code du travail, étant précisé que ces sommes sont assorties des intérêts de droit a compter du jour de la demande soit en l’espèce à compter du 08 Octobre 2016 et que la moyenne des 3 derniers mois de salaire est de 850,00 € brut,

* débouté Monsieur X du surplus de ses demandes,

* débouté l’association GRESIVAUDAN BELLEDONNE TENNIS DE TABLE (GBTT) de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* condamné l’association GRESIVAUDAN BELLEDONNE TENNIS DE TABLE (GBTT) aux dépens.

L’association Grésivaudan Belledonne Tennis de Table a interjeté appel de la décision le 25 juillet 2017.

*********

Le 9 avril 2018 par jugement de départage, le conseil de prud’hommes a :

* rejeté l’exception d’incompétence,

* débouté Monsieur Z X de l’intégralité de ses demandes,

* rejeté la demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile formée par l’association GRESIVAUDAN BELLEDONNE TENNIS DE TABLE,

* condamné Monsieur Z X aux dépens.

Monsieur X a interjeté appel de cette dernière décision le 25/04/2018 .

*********

Dans ses conclusions notifiées par voie électronique le 23 octobre 2018, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des moyens et prétentions, l’association GBTT demande à la cour de :

* juger son appel recevable et de :

Statuer de nouveau,

A titre principal,

* débouter Monsieur X de l’intégralité de ses demandes,

* juger que la prise d’acte doit produire les effets d’une démission,

* condamner Monsieur X à verser à l’association GBTT la somme de 1 597,28 €, soit l’équivalent de deux mois de salaire, au titre du préavis que le salarié n’a pas exécuté,

* condamner Monsieur X à verser à l’association GBTT la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens.

A titre subsidiaire,

* réduite à de plus justes proportions les dommages et intérêts sollicités.

Au soutien de ses prétentions, l’association GBTT fait valoir que :

Sur la dissimulation de rémunération

— elle n’a rien dissimulé du travail de monsieur X, qui n’était pas engagé en tant que sportif mais en tant que bénévole et se voyait verser, en plus de son salaire lié à son contrat d’entraineur, des remboursements de frais aux titres des déplacements qu’il effectuait pour le compte du club, et de ceux qu’il effectuait entre son domicile et son lieu de travail ;

— Monsieur X ne fait pas la démonstration du caractère intentionnel de la prétendue dissimulation d’emploi qu’il allègue.

Sur la modification unilatérale du contrat

— Monsieur X n’a jamais été recruté en qualité de joueur, mais en tant qu’éducateur entraineur. Ses interventions bénévoles en tant que joueur sont sans rapport avec son contrat d’entraîneur ; l’association n’a donc jamais modifié son contrat joueur en contrat entraineur.

Sur les modifications du salaire horaire sans accord du salarié

— Monsieur X a accepté, dans un contrat initial, un salaire mensuel brut de 763,30 euros. Ce salaire a été modifié par avenant, avec accord du salarié, le 1^er septembre 2014. Ses contrats de travail et les avenants ont été signés sans réserve. Monsieur X est, dès lors, de mauvaise foi.

— des rappels de salaire ne peuvent être sollicités sur la base de ce qui aurait été prétendument convenu à l’origine, en 2012, alors que plusieurs avenants relatifs à la modification de son temps de travail et sa rémunération ont été signés à la suite.

Sur l’impossibilité de poursuivre l’exécution du contrat

— Monsieur X ayant été embauché dans le cadre d’un temps partiel modulé, l’employeur pouvait modifier ses horaires de travail sous réserve que le salarié en soit suffisamment informé à l’avance.

Sur le harcèlement moral

— l’association réfute les allégations de propos blessants ou dénigrants tenus à l’encontre de Monsieur X,

— elle n’a pas tenté d’imposer une baisse du temps de travail de Monsieur X,

— les modifications horaires peuvent intervenir d’une année à l’autre sans que cela ne modifie le contrat de travail, l’accord du salarié étant en revanche nécessaire en cas d’augmentation ou de baisse de temps de travail,

— il ne peut lui être reprochée de n’avoir accepté les solutions proposées par M. X puisque celles-ci étaient incompatibles avec l’activité du club,

— sur les erreurs de bulletins de salaire, Monsieur X n’en sollicitait pas la rectification,

— sur les prétendues sanctions disciplinaires : l’employeur a réclamé le compte rendu de l’entretien annuel professionnel signé de sa part, que Monsieur X retenait, alors qu’il s’agissait de l’original,

— Monsieur X ne justifie pas avoir alerté le médecin du travail ou dénoncé un harcèlement à son employeur afin qu’il puisse le protéger.

Sur le non respect de la modulation prévue par la convention collective du sport et des dispositions conventionnelles :

— le contrat de travail n’a pas à préciser la durée annuelle de travail,

— les limites relatives aux durées quotidiennes et hebdomadaires ont été respectées,

— Monsieur X n’a pas travaillé plus d’heures que la modulation ne l’autorisait, sa durée de

travail devant être décomptée sur 47 semaines, comme le rappelle le conseil sociale du mouvement sportif,

— le salarié n’a jamais réclamé, antérieurement à la saisine, un rappel d’heures complémentaires.

Sur les temps d’habillage et déshabillage

— le contrat de travail de Monsieur X ne lui imposait pas le port d’une tenue de travail ; en tout état de cause, ce dernier arrivait sur son lieu de travail en tenue de sport et n’avait pas à se changer.

Dans ses conclusions notifiées par voie électronique le 23 avril 2019, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des moyens et prétentions, Monsieur X demande à la cour de :

* joindre les dossiers enregistrés sous les numéros 17/03767 et 18/01902 pour une bonne administration de la justice,

* reformer le jugement du conseil des prudhommes de Grenoble en départage du 9 avril 2018 en ce qu’il l’a débouté de sa demande en travail dissimulé et paiement de l’indemnité de travail dissimulé,

* confirmer jugement du conseil des prudhommes de Grenoble du 10 juillet 2017 en ce qu’il a :

— jugé que sa prise d’acte de la rupture du contrat est justifiée par des manquements graves de l’association GBTT, que cette prise d’acte aux torts exclusifs de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

— condamné le club GBTT à lui verser les sommes suivantes :

' 1700 € au titre de l’indemnité de préavis

' 744,93€ au titre de l’indemnité de licenciement :

' 553,31€ au titre du remboursement de la retenue opérée sur le solde de tout compte

Statuant à nouveau :

* constater l’intention de dissimulation d’emploi de monsieur X,

* constater l’exécution déloyale du contrat de travail par l’association club,

* constater les faits de harcèlement moral à son encontre, et le manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur,

* constater le non-respect des dispositions de la convention collective dans l’exécution du contrat de travail,

En conséquence :

* condamner l’association GBTT à lui verser les sommes suivantes avec intérêt de droit à compter du jugement du 10 juillet 2017 :

—  8 100 € au titre d’indemnité de travail dissimulé

—  2 000 € de dommages et intérêts pour harcèlement moral, manquement à l’obligation de sécurité résultat

—  5 100 € de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat

—  1092,38 € à titre d’heures complémentaires dans le cadre de la modulation sur les plannings 2013/2014, 2014/2015 et 2015/2016, outre 109, 23 € au titre des congés payés

—  592,54 € outre 59,25 € au titre des congés payés pour les heures d’habillage et de déshabillage

—  2000 € à titre de dommages et intérêt pour non-respect des obligations conventionnelles

—  553,31 € à titre de remboursement de la somme retenue sur le solde de tout compte

—  3 000€ au titre de l’article 700 du CPC.

Monsieur Z X fait valoir au soutien de ses prétentions que :

Sur la dissimulation de rémunération

— une partie de son salaire était versée sous forme de frais fixes par son employeur pour ne pas les soumettre à charge. Le club a arrêté le remboursement de ces frais lorsqu’il a arrêté le contrat de joueur.

— les montants avancées par son employeur comme étant des indemnités de trajet, ne correspondent pas aux frais réels, raison pour laquelle il a perçu ses indemnités alors qu’il était en congé, ou encore que celles-ci sont inchangées de 2013 à juillet 2015.

— sur les déplacements effectuées en qualité de joueur bénévole pour se rendre aux compétitions, il n’a jamais avancé de frais en tant que joueur bénévole, puisque ces frais étaient directement payés par le club, contrairement à ce qu’a retenu la formation de départage.

— c’est pour cette raison que l’association n’est pas en mesure de justifier d’aucun remboursement de frais de déplacement dans le cadre de compétition.

— sur ses déplacements pour le compte du club en sa qualité d’entraineur, il y a une incohérence dans les propos de l’employeur qui soutient à la fois que ces remboursements sont liés à ses déplacements en tant qu’entraineur alors même qu’il a interrompu ce remboursement en juillet 2015, que le contrat était toujours en cours et qu’il avait toujours des compétitions avec les enfants et des trajets à effectuer.

— les remboursements sont indépendants du nombre de trajets et bien supérieurs aux limites du barème fiscal.

— l’association GBTT versait une somme mensuelle et forfaitaire de 500 €, sans lien avec un quelconque remboursement soit de frais de transport domicile-travail (arrêté avant la fin du contrat), soit de remboursement de frais de déplacement en compétition (aucune avance de M. X, prise en charge directement par le club).

— l’association a voulu se soustraire au paiement des cotisations sociales sur ces sommes qualifiées improprement de « remboursement frais entraineur ».

Sur la modification unilatérale du contrat

— les parties avaient négocié lors de l’embauche un salaire net de 24 € de l’heure, 14 € nets et le solde sous forme de frais de déplacement.

— l’employeur a décidé unilatéralement de ne plus rembourser les« frais d’entraineur » qui constituaient en réalité une partie de sa rémunération, sa rémunération a été modifiée unilatéralement.

Sur les modifications du salaire horaire sans accord du salarié

— le contrat initial prévoyait un salaire brut de 763,3 € pour 10 heures hebdomadaires soit un taux horaire de 14 €, 4 ans plus tard, l’employeur proposait un salaire brut de 736,8 € pour 10 heures hebdomadaires comprenant la prime d’ancienneté de 1%

— son employeur, au fur et à mesure des modifications apportées à son horaire de travail, en a profité pour diminuer sa rémunération en jouant sur le complément en frais de déplacement, fait caractéristique d’une exécution déloyale du contrat.

Sur l’impossibilité de poursuivre l’exécution du contrat

— étant professeur d’EPS dans un lycée privé, il avait remis, dès le mois de juin 2016, son planning prévisionnel de cours pour la rentrée 2016-2017 ; après quoi, son employeur a proposé, courant octobre 2016, un planning en totale contradiction avec leurs échanges, en représailles à son refus opposé à l’association de diminuer ses heures

— l’employeur ne tenant pas compte de ses contraintes professionnelles et le menaçant de sanctions disciplinaires, M. X n’a eu d’autre choix que de prendre acte de la rupture de son contrat de travail.

sur le harcèlement moral

— son employeur a exercé sur lui des pressions, depuis le mois de juin, pour lui faire accepter une baisse de ses horaires, en utilisant des propos blessants et dénigrants puis en lui imposant des horaires incompatibles avec ceux de sa profession principale

— ses bulletins de salaire étaient établis avec de nombreuses erreurs

— son employeur l’a également menacé de sanctions disciplinaires car il ne voulait pas signer son entretien d’évaluation, qui comportait des erreurs.

Sur le non respect de la modulation prévue par la convention collective du sport et des dispositions conventionnelles :

— son contrat aurait du prévoir la durée annuelle de travail

— sur l’étendue de la modulation, les premiers juges n’ont pas répondu à son argumentaire, selon le principe d’égalité de traitement entre salariés à temps plein et temps partiel, la durée de travail doit également être calculée sur 45 semaines travaillées dans son cas

— il a travaillé plus d’heures que la modulation ne l’autorisait, ces heures constituant des heures complémentaires.

Sur les temps d’habillage et déshabillage

— le club n’a pas non plus rémunéré le temps d’habillage et de déshabillage, considéré comme temps

de travail effectif par l’article 5.1 de la convention collective du sport. L’argument selon lequel il arrivait déjà changé est faux puisqu’il devait au moins changer de chaussures, les gymnases imposant le port de chaussures spéciales.

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Par décision en date du 2 mai 2019, la jonction des procédures n° RG 18/01902 et RG 17/03761 a été ordonnée sous ce dernier numéro.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l’article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures sus-visées développées oralement.

L’affaire a été plaidée le 12 décembre 2019 et la décision mise en délibéré à la date du 20 février 2020.

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MOTIFS DE LA DECISION

I/ L’EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

1/ les demandes au titre la dissimulation de rémunération

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L.8221-5 2°, du code du travail dispose, notamment, qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

L’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est due quelle que soit la qualification de la rupture.

En l’espèce, est en cause le versement régulier à compter de son embauche et jusqu’en juillet 2015, de manière distincte de son salaire, de la somme mensuelle moyenne de 500 € perçue par M. X, ainsi qu’il l’établit par le versement de ses relevés bancaires.

Le contrat de travail du salarié, conclu entre les parties le 7 mars 2012, prévoit que monsieur Z X sera remboursé chaque mois de ses frais professionnels et indemnités de transport sur présentation des justificatifs, et en fonction des modalités de remboursement fixés par le conseil d’administration de l’association, en vigueur à la date à laquelle les frais ont été engagés.

La lecture attentive des relevés bancaires du salarié, produits pour la période de septembre 2013 à juillet 2015, met en évidence que M. X a perçu, chacun de ces mois, deux sommes sous la même dénomination « CHARTREUSE BELLEDONNE T. » :

— une somme correspondant au salaire tel qu’il apparaît sur les bulletins de paie versés aux débats,

— une somme comprise entre 480 et 550 euros dont l’employeur précise qu’il s’agissait des remboursements de frais de déplacement domicile-lieu de travail, ainsi que des frais de déplacements pour le compte du club en qualité d’entraîneur et de joueur bénévole, tandis que le salarié évoque des salaires déguisés.

L’article L3261-3 du code du travail prévoit que l’employeur a la faculté, et non l’obligation, de prendre en charge tout ou partie des frais de carburant engagés pour leurs déplacements entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail pour ceux des salariés pour lesquels l’utilisation d’un véhicule personnel est rendue indispensable par des conditions d’horaires de travail particuliers ne permettant pas d’emprunter un mode collectif de transport.

Dans cette hypothèse, l’employeur doit pouvoir justifier de la prise en charge des frais de carburant ; les justificatifs doivent donc lui être fournis par le salarié.

Par ailleurs, pour bénéficier de l’exclusion de l’assiette des cotisations lorsque les indemnités kilométriques sont supérieures aux chiffres prévus par le barème fiscal, l’employeur doit apporter la preuve de l’utilisation de cette allocation forfaitaire conformément à son objet.

En l’espèce l’association ne justifie pas avoir recueilli auprès de M. X les justificatifs qu’il aurait du lui communiquer.

Il se déduit de l’ensemble des documents versés aux débats que :

— l’absence de production d’un quelconque décompte de frais, justifiant le montant et l’objet des versements réguliers réalisés au bénéfice du salarié par l’association,

— les échanges de mails et notamment ceux de septembre 2014 aux termes desquels B C (vice-président en charge des salariés du club) explique à Z X « je te réexplique suite à notre entretien de visu de la semaine dernière le calcul que nous avons fait pour ton salaire : an dernier 13 h avec 895,87 brut soit 725,11 net + 500 en espèce ; cette année avec 11 h (') donc j’ai arrondi ton espèce à 450 euros ce qui donne normalement ton salaire. Au final par mois tu gagnes : 619,68+450 soit 1069,68 (…) »,

— la délibération du bureau du 24 mars 2015 décidant d’arrêter le remboursement de ces frais de déplacement domicile/travail en juillet 2015 alors que M. X a poursuivi son contrat d’entraîneur avec l’association, qui décidait cependant à cette date qu’il ne serait plus joueur en équipe 1 à compter de la saison suivante,

— de même que le caractère forfaitaire de l’allocation versée, y compris pendant les périodes d’intersaison sportive pendant lesquelles les déplacements sont moindres, ainsi que son montant d’une particulière constance,

sont autant d’éléments de nature à contredire les affirmations de l’association, non étayées par aucune des pièces produites aux débats, selon lesquelles les sommes allouées à M. X, étaient versées pour lui permettre de faire face à ses frais de déplacement, alors qu’elles constituent en réalité des éléments de la rémunération contractuelle de monsieur X.

La cour constate ainsi que l’association GBTT, en versant une somme mensuelle moyenne forfaitaire de 500 € sans justificatif d’un quelconque remboursement soit de frais de transport domicile/travail (arrêté avant la fin du contrat), soit de remboursement de frais de déplacement en compétition, a voulu manifestement se soustraire au paiement des cotisations sociales sur ces sommes qualifiées improprement de « remboursement frais entraineur », cette mauvaise qualification étant à elle-seule

révélatrice de la fraude.

L’association GBTT se soustrayant volontairement à ses obligations de déclaration auprès des organismes de recouvrement, s’est ainsi rendue coupable volontairement de dissimulation d’emploi au sens de l’article L8221-5 du code du travail.

En conséquence monsieur Z X est bien fondé en sa demande de versement d’une indemnité au titre de l’article L8223-1 du code du travail représentant six mois de salaire, incluant la partie de salaire dissimulé, qu’il a justement évaluée à la somme de 8100 €, au paiement de laquelle l’association est condamnée.

La décision entreprise est infirmée en ce sens.

2/ les demandes au titre de la modification unilatérale du contrat de travail à temps partiel de Z X

Monsieur X a été recruté en qualité d’éducateur entraîneur, de niveau technicien, groupe 3, à l’exception de toute autre fonction et ces fonctions n’ont pas été modifiées par les deux avenants produits aux débats.

L’association établit que les interventions bénévoles de Monsieur X au sein du club, en qualité de joueur, qui ne sont pas prévues dans son contrat d’entraîneur, ont pris fin à l’été 2015, ainsi que l’illustre le compte-rendu de la réunion du bureau du 24 mars 2015, sans que le salarié ne produise aux débats de remise en cause de cette cessation de son activité de joueur.

M. X établit cependant qu’en février 2015, il avait demandé l’établissement d’un état des lieux sur son contrat d’entraineur/joueur, ne comprenant pas le mode de calcul du salaire à chaque avenant modifiant sa durée de travail.

Il ressort des pièces produites que le contrat initial de Monsieur X fait état d’un salaire de 763,30 € brut mensuel pour 10 h de travail hebdomadaire, que le salaire et la durée hebdomadaire de travail ont été modifiés par avenants les 30 août 2013 et 1^er septembre 2014, avec l’accord du salarié, sans émission de la moindre réserve de sa part et que ce n’est qu’à l’été 2016 que M. X a refusé les modifications proposées qui en définitive n’ont pas été appliquées en l’absence d’accord de sa part.

Cependant les échanges de mails au cours de l’été 2016 mettent en lumière que l’établissement du planning pour l’année 2016/2017 a été source d’un contentieux entre l’employeur et son salarié en ce que celui-ci refusait les modifications que souhaitait lui imposer l’association arguant de la nouvelle politique mise en 'uvre au sein du club, M. X soulignant légitimement qu’il avait des contraintes en lien avec l’établissement scolaire au sein duquel il travaillait également.

Il résulte des énonciations qui précèdent que l’association a modifié de manière unilatérale la rémunération du salarié en jouant sur le complément en frais de déplacement qu’elle a décidé unilatéralement de supprimer en juillet 2015, sans démontrer que ces remboursements de frais, qui constituaient un avantage substantiel, correspondaient aux seuls remboursements en tant que joueur bénévole.

Par ailleurs la convention collective nationale du sport prévoit que le salarié à temps partiel peut refuser une modification du contrat intégrant la modulation s’il a informé son employeur de l’existence d’un autre contrat et communiqué les plages de travail prévues dans cet autre contrat.

En l’espèce, alors que l’association projetait de modifier les interventions de M. X suite à une réorganisation du pôle entraîneurs dès le mois de juin 2016, ce n’est que le 18 octobre 2016, et

après que le salarié ait contesté le projet qui lui était soumis, eu égard à ses contraintes vis-à-vis de son employeur principal, que l’association a renoncé à son projet d’avenant qui prévoyait une diminution de la durée hebdomadaire de travail du salarié et de sa rémunération, et alors que celui-ci avait déjà saisi le conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation de son contrat de travail ; l’association a cependant maintenu la proposition d’un planning modifié imposant au salarié des horaires le vendredi incompatibles avec son emploi du temps au LEAP Vallon Bonnevaux transmis à l’association dès le 07 septembre 2016.

En conséquence ainsi que les premiers juges l’ont exactement analysé, l’association, qui ne pouvait modifier unilatéralement ni les horaires de travail du contrat de travail à temps partiel de M. X qui avait un autre employeur qui l’empêchait d’intervenir sur les créneaux proposés, ni la rémunération du salarié, a gravement manqué à ses obligations.

3/ les demandes au titre des heures complémentaires dans le cadre de la modulation du temps de travail

Un accord collectif peut prévoir un dispositif de temps partiel dont les horaires (hebdomadaires ou mensuels) varient sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année.

Ce temps partiel aménagé sur tout ou partie de l’année, s’il est mis en place par un accord collectif conclu après le 22 août 2008, doit s’inscrire dans le cadre du dispositif unique d’aménagement du temps de travail prévu à l’article L. 3121-44 du code du travail.

Les accords conclus en application de l’article L. 3123-25 du code du travail (temps partiel modulé) dans sa rédaction antérieure à la publication de la loi du 20 août 2008 restent néanmoins en vigueur.

L’article 5.2.4 de la convention collective nationale du sport du 7 juillet 2005 autorise le recours au travail à temps partiel modulé, sur tout ou partie de l’année, de la durée hebdomadaire ou mensuelle des contrats à temps partiel.

Les limites suivantes sont imposées (art. 5.2.4.1) :

— la durée annuelle du travail ne pourra pas être supérieure à la durée annuelle prévue au contrat,

— la durée hebdomadaire ne peut en aucun cas atteindre 35 heures, heures complémentaires incluses,

— la durée hebdomadaire de travail ne pourra varier ni au-delà ni en dessous du tiers de la durée hebdomadaire moyenne prévue au contrat,

— la durée minimale de travail journalière ne peut être inférieure à 2 heures,

— la durée minimale de travail mensuelle ne peut être inférieure à 28 heures.

L’employeur doit, par ailleurs, établir un planning annuel pour la période de modulation (en l’espèce, pour l’année), un mois avant son application (art. 5.2.4.2).

Conformément à l’article 5.2.4.3, la rémunération est établie indépendamment de l’horaire effectué : elle est donc lissée sur l’année.

Le contrat de travail doit obligatoirement mentionner (art. L.3123-14 c. trav. dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016 ) :

— la qualification du salarié,

— les éléments de sa rémunération,

— la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail.

La mention de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois n’étant pas exigée dans le contrat de travail à temps partiel modulé, le contrat de travail qui ne fait que mentionner la durée du travail hebdomadaire de référence est licite.

L’article L3171-4 du code du travail dispose qu’il appartient à l’employeur, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Au soutien de ses allégations selon lesquelles il aurait effectué des heures complémentaires à l’occasion de la relation de travail au cours des exercices 2013/2014, 2014/2015 et 2015/2016, Z X se limite à contester le mode de calcul par l’employeur des heures que la modulation l’autorisait à travailler.

Il raisonne par comparaison avec la situation des salariés à temps plein soumis à l’annualisation de leur temps de travail sur la base de l’article 5.2.3 de la CNN du sport qui prévoit que la modulation du temps de travail à temps plein devra s’effectuer sur une période définie de 12 mois consécutifs, dans les conditions et limites suivantes :

1. Sur cette période annuelle, la durée de travail ne pourra pas excéder 1 575 heures auxquelles s’ajoute la journée de solidarité définie à l’article L. 3133-7 du code du travail. Cette réduction du temps de travail correspond au moins à 3 jours non travaillés, en dehors des congés payés et des jours fériés

Or, le salarié intimé propose un mode de calcul dont le fondement est contestable en ce que sa déduction que les salariés à temps plein travailleraient 35 heures sur 45 semaines découle d’un postulat erroné puisque la durée annuelle de travail prévue dans la convention collective du sport est inférieure à la durée annuelle légale de 1607 heures.

Pour sa part l’employeur établit par la production des plannings mensuels du salarié que celui-ci connaissait la durée exacte de son travail, la répartition mensuelle de celui-ci ainsi que son rythme de travail qui lui permettait d’intervenir au bénéfice de son autre employeur au sein de deux établissements scolaires.

Les tableaux précis et plannings, qui fondent le décompte des heures travaillées par le salarié, versés aux débats par l’association, établissent que:

' en 2013/2014 il a travaillé 548 heures au lieu de 588.

' en 2014/2015 il a travaillé 574 heures au lieu de 572, ce qui a ouvert 2 heures de récupération

' en 2015/2016 Z X a travaillé 505 heures au lieu de 507.

Or, c’est la durée hebdomadaire contractuelle et les variations possibles de celle-ci de plus ou moins

un tiers qui permet d’établir la programmation annuelle et finalement la durée annuelle de travail, le Conseil Social du Mouvement Sportif ayant précisé par échanges de mails en mars 2017, sur interrogation de l’employeur, que c’est bien sur la base de 47 semaines travaillées que la modulation à temps partiel est comptée.

Ainsi M. X pouvait effectuer 13 h x 47 semaines pour la saison 2013/2014 soit 611 heures puis 11 h x 47 semaines pour les deux saisons suivantes soit 517 heures.

Ainsi, sur la base de ces éléments relatifs au nombre précis d’heures de travail effectuées tels que produits par l’employeur, il convient de confirmer la décision des premiers juges qui ont justement apprécié que M. X était mal fondé tant en sa demande de rappel de salaire pour heures complémentaires, non étayée, que de dommages et intérêts sur le fondement du non-respect des dispositions de la convention collective.

4/ Sur la demande relative au paiement des heures d’habiIlage et de déshabillage

L’article L3121-3 du code du travail prévoit que le temps nécessaire aux opérations d’habillage et de déshabillage, lorsque le port d’une tenue de travail est imposé par des dispositions légales, des stipulations conventionnelles, le règlement intérieur ou le contrat de travail et que l’habillage et le déshabillage doivent être réalisés dans l’entreprise ou sur le lieu de travail, fait l’objet de contreparties. Ces contreparties sont accordées soit sous forme de repos, soit sous forme financière.

Le conseil des prud’hommes, en relevant que ni le contrat de travail, ni la convention collective n’imposait à M. X le port d’une tenue, n’a cependant pas pris en considération les instructions sur les plateaux sportifs qui imposent le port de chaussures spécifiques au sport en salle non marquantes qui ne peuvent être utilisées à l’extérieur.

Ainsi par une plus juste appréciation du temps nécessaire au salarié pour procéder au changement de chaussures tout au long de la relation de travail, il convient de lui allouer la somme de 296,27 € outre 59,62 € au titre des congés payés afférents.

La décision entreprise est infirmée en ce sens.

5/ Sur le harcèlement moral :

L’article L.1152-1 du code du travail énonce qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1152-2 du même code dispose qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir les agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L’article 1152-4 du code du travail précise que l’employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

Sont considérés comme harcèlement moral notamment des pratiques persécutrices, des attitudes et/ou des propos dégradants, des pratiques punitives, notamment des sanctions disciplinaires injustifiées, des retraits de fonction, des humiliations et des attributions de tâches sans rapport avec le poste.

Le harcèlement moral est sanctionné même en l’absence de tout élément intentionnel.

Le harcèlement peut émaner de l’employeur lui-même ou d’un autre salarié de l’entreprise.

Il n’est, en outre, pas nécessaire que le préjudice se réalise. Il suffit pour le juge de constater la possibilité d’une dégradation de la situation du salarié.

A ce titre, il doit être pris en compte non seulement les avis du médecin du travail mais également ceux du médecin traitant du salarié.

L’article L 1154-1 du code du travail, relatif à la charge de la preuve du harcèlement moral, dispose que lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L 1152-1 à L 1152-3 et L 1153-1 à L 1153-4, (') le salarié présente des éléments de faits laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

La seule obligation du salarié est d’établir la matérialité des faits précis et concordants, à charge pour le juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble et non considérés isolément, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, le juge ne pouvant se fonder uniquement sur l’état de santé du salarié mais devant pour autant le prendre en considération.

En l’espèce, M. Z X invoque les faits suivants :

' il a subi une pression de la part de son employeur depuis juin et juillet 2016 pour qu’il accepte une baisse de ses horaires

' son employeur a utilisé des propos blessants et dénigrants à son encontre

' il a fait l’objet de menaces de sanctions disciplinaires

' les pressions importantes de son employeur et les mesures vexatoires l’ont obligé à s’arrêter à plusieurs reprises

' des bulletins de salaires lui ont été communiqués avec de nombreuses erreurs.

Pour étayer ses affirmations, M. X produit notamment :

' les mails qu’il a adressés à l’association les 4 et 6 juillet 2016 pour les informer de ces contraintes et créneaux horaires en lien avec les plannings provisoires de ses chefs d’établissements scolaires

' la réponse par mail de l’association du 14/07/2016 qui déplore « sa défection » qu’il va falloir compenser pour mettre en application sa nouvelle politique sportive

' les mails des 18/07 et 3/09/2016 par lesquels il réclame des documents à son employeur

' des échanges de mails, en novembre 2015, dont il ressort les propos suivants : « tu es bon au pingpong mais pour l’informatique ta marge de progression est intéressante (on peut pas être bon partout) » et en septembre 2016 qui évoquent « je pensais que tu l’avais intégré. Je recraque (à propos de formulaire à remplir). »

« pouvez vous réaliser une convocation pour la réunion parents/profs car en même temps j’ai l’ag de mon club de tennis de table et il ne me croit pas encore… »

' le courrier adressé en RAR par voie électronique le 10/08/2016 à M. X par le président de l’association lui demandant de lui retourner le document de l’entretien annuel professionnel signé en bonne et due forme. « Sans réception du document signé sous huitaine, nous prendrons toutes les mesures disciplinaires à votre encontre »

' les trois arrêts de travail des 18 au 19/10, 24 au 27/10 et des 04 au 09/11/2016 et le certificat médical du D^r Y qui atteste que M. NANIKIAN était en arrêt de travail du 4 au 9 novembre 2016 suite à une souffrance psychologique avec irritabilité, angoisses et insomnies

' la réponse, le 22/11/16, de l’association à M. X à la réception du courrier de prise d’acte de celui-ci

M. Z X établit ainsi l’existence matérielle de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral à son encontre.

L’employeur fait valoir que le salarié n’établit pas la matérialité de faits de harcèlement moral et apporte des justifications qui selon lui, mettent en évidence que les faits allégués sont étrangers à tout harcèlement moral et plus particulièrement :

' le salarié n’établit pas la réalité des pressions qui auraient été exercées sur lui : des discussions se sont engagées entre le salarié et le club qui lui proposait de travailler à hauteur de 10 heures hebdomadaires, avec une modification du planning par rapport à la saison précédente, discussions à l’occasion desquelles M. X a souhaité obtenir une revalorisation salariale,

' les documents présentés par le salarié au titre des plannings provisoires en qualité de professeur d’EPS n’ayant aucune origine certaine, l’association lui a légitimement demandé de lui en transmettre de plus officiels à plusieurs reprises,

' l’employeur a entrepris des efforts pour trouver une solution avant de l’informer que sa proposition n’était pas compatible avec l’organisation mise en place par le club,

' l’absence de tout agissement hostile de la part de l’employeur résulte de la transmission au salarié des informations sollicitées au sujet de son salaire,

' l’absence de demande de rectification des bulletins de salaires et de leurs prétendues erreurs,

' l’absence de tout propos déplacé, les deux seuls échanges de mails remontant aux mois de novembre 2015 et janvier 2016 contiennent tout au plus des boutades,

' c’est le salarié qui n’a pas hésité à menacer son employeur d’en référer à son avocat en septembre 2016 d’un déclenchement des procédures adéquates pour faire respecter ses droits de salarié

' le salarié a participé à une manifestation sportive pour le compte du club de Saint Egrève alors qu’il était en arrêt de travail.

Sur ce :

La teneur des deux échanges de mails en novembre 2015 et septembre 2016 relatifs aux compétences informatiques du salarié, est insuffisante à caractériser des propos vexatoires ou dénigrants de nature à porter atteinte à la dignité du salarié, de même que les éléments médicaux n’établissent aucun lien de causalité entre la souffrance psychologique de M. X entre le 4 et le 9 septembre 2016 et

les agissements de l’association.

Par ailleurs, M. X échoue à démontrer qu’il a subi un préjudice en raison de la délivrance de bulletins de salaires erronés dont aucun n’est produit aux débats.

Par ailleurs, le projet de réorganisation de l’activité du club initié au printemps 2016 et les propositions de modifications du contrat de travail de M. X relevaient du pouvoir de direction de l’association.

Si l’insistance de l’employeur, dès le mois de juin 2016, à obtenir du salarié, pour l’établissement des plannings pour la saison suivante, d’une part des informations officielles relatives à ses contraintes vis-à-vis de son employeur principal, et d’autre part le retour du compte-rendu de l’entretien annuel professionnel signé de sa part, tout en faisant des propositions de modifications du contrat de travail que le salarié pouvait légitimement refuser, il n’en demeure pas moins, que le nombre relatif de ces mails et leurs contenus sont insuffisants à caractériser à eux seuls, au sens de l’article L1152-1 du code du travail, des faits de harcèlements moral.

L’employeur démontre ainsi que les faits matériellement établis par M. X sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Les demandes relatives au harcèlement doivent par conséquent être rejetées, de même que, en l’absence de tout lien de causalité établi entre les très courts arrêts de travail du salarié et ses conditions de travail, les manquements de l’employeur à son obligation de sécurité ne sont pas caractérisés.

La décision entreprise est confirmée.

II/ LA RUPTURE DE LA RELATION DE TRAVAIL

Il convient liminairement de rappeler que la prise d’acte rend la demande de résiliation judiciaire sans objet. Le juge se prononce sur la seule prise d’acte en prenant en compte les manquements invoqués à l’appui de la prise d’acte et de la demande de résiliation judiciaire.

Sur la prise d’acte :

La prise d’acte est un mode de rupture du contrat de travail par lequel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des manquements qu’il reproche à son employeur.

Elle n’est soumise à aucun formalisme en particulier mais doit être adressée directement à l’employeur.

Elle met de manière immédiate un terme au contrat de travail.

Pour que la prise d’acte produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les manquements invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais ils doivent de surcroît être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

A défaut, la prise d’acte est requalifiée en démission.

Pour évaluer si les griefs du salarié sont fondés et justifient que la prise d’acte produise les effets d’un licenciement, les juges doivent prendre en compte la totalité des reproches formulés par le salarié et ne peuvent pas en laisser de côté : l’appréciation doit être globale et non par manquement.

Par ailleurs, il peut être tenu compte, dans l’appréciation de la gravité des manquements de l’employeur, d’une éventuelle régularisation de ceux-ci avant la prise d’acte.

En principe, sous la réserve de règles probatoires spécifiques à certains manquements allégués de l’employeur, c’est au salarié, et à lui seul, qu’il incombe d’établir les faits allégués à l’encontre de l’employeur. S’il n’est pas en mesure de le faire, s’il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués à l’appui de sa prise d’acte, celle-ci doit produire les effets d’une démission.

Lorsque la prise d’acte est justifiée, elle produit les effets selon le cas d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul de sorte que le salarié peut obtenir l’indemnisation du préjudice à raison de la rupture injustifiée, une indemnité compensatrice de préavis ainsi que l’indemnité de licenciement, qui est toutefois calculée sans tenir compte du préavis non exécuté dès lors que la prise d’acte produit un effet immédiat.

En l’espèce, la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, datée du 12 novembre 2016, est motivée par les graves manquements de l’employeur au titre de la dissimulation de salaire, de la modification unilatérale du contrat de travail, du non-respect des dispositions de la convention collective en matière de décompte du temps de travail effectif comprenant les temps d’habillage et de déshabillage et la modulation temps partiel et également des pressions subies pour imposer un planning totalement incompatible avec ses fonctions principales.

Il résulte des énonciations précédemment développées, qu’ainsi que les premiers juges l’ont exactement analysé, que les graves manquements de l’association sont caractérisés en ce qu’elle ne pouvait pas modifier unilatéralement ni les horaires de travail du contrat de travail à temps partiel de M. X qui avait un autre employeur qui l’empêchait d’intervenir sur les créneaux proposés, ni subséquemment la rémunération du salarié, étant précisé que la cour a retenu que l’association s’est également rendue coupable de travail dissimulé.

Ces manquements graves rendent imputable la rupture du contrat aux torts exclusifs de l’employeur en ce que les modifications du contrat de travail sans l’accord du salarié rendaient impossible la continuation de la relation de travail.

Sur les conséquences financières

La prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. X est bien fondé en ses demandes au titre de l’indemnisation du préjudice à raison de la rupture injustifiée, d’une indemnité compensatrice de préavis ainsi que de l’indemnité de licenciement, que les premiers juges ont très justement évaluées aux sommes de 1400 €, 1700 € et 744,93 €, qu’il convient de confirmer.

Sur les autres demandes

C’est par une exacte appréciation des éléments produits aux débats que les premiers juges ont fixé à la somme de 553,31 € le montant du remboursement à la charge de l’association au bénéfice du salarié au titre de la retenue sur le solde de tout compte.

Sur les demandes accessoires :

L’équité commande de confirmer les dispositions de premières instances sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner l’association GBTT à payer une indemnité complémentaire en cause d’appel de 1000 euros à monsieur Z X.

Le surplus des prétentions des parties sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile est rejeté.

Au visa de l’article 696 du code de procédure civile, les jugements dont appel sont confirmés en leurs dispositions relatives aux dépens, l’association GBTT, succombant partiellement à l’instance, étant

cependant tenue des dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement et contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME les décisions entreprises sauf en celles de leurs dispositions ayant débouté Z X de sa demande au titre du travail dissimulé et des rappels de salaire pour les temps d’habillage et de déhabillage

Statuant à nouveau et y ajoutant

CONDAMNE l’association GBTT à payer à monsieur Z X la somme de 8100,00 € à titre d’indemnité de travail dissimulé

CONDAMNE l’association GBTT à payer à monsieur Z X la somme de 296,27 € à titre des heures d’habillage et de déshabillage, outre 29,62 € au titre des congés payés afférents.

CONDAMNE l’association GBTT à payer à monsieur Z X la somme 1000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE l’association GBTT aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

Signé par Madame Blandine FRESSARD, Présidente et par Madame Carole COLAS, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE