ARRET N° .

RG N° : 16/00971

AFFAIRE :

M^me X, Muriel Y épouse Z

C/

M. A B

D. B / E. A

demande de modification de l’exercice de l’autorité parentale ou de la résidence habituelle

Grosse délivrée à

M^es LEMASSON-BERNARD et C, avocats

COUR D’APPEL DE LIMOGES

CHAMBRE CIVILE

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ARRET DU 24 OCTOBRE 2016

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Le VINGT QUATRE OCTOBRE DEUX MILLE SEIZE la CHAMBRE CIVILE a rendu l’arrêt dont la teneur suit par mise à la disposition des parties au greffe :

ENTRE :

Madame X, Muriel Y épouse Z

de nationalité Française

née le XXX à XXX)

Profession : Assistant(e) comptable, demeurant XXX CHATEAUNEUF
LA FORET

représentée par M^e Patricia LEMASSON-BERNARD, avocat au barreau de LIMOGES

APPELANTE d’un jugement rendu le 20 JUILLET 2016 par le JUGE AUX AFFAIRES
FAMILIALES DE GUERET

ET :

Monsieur A B

de nationalité Française

né le XXX à XXX)

Profession : Commerçant, demeurant XXX BUSSIERE DUNOISE

représenté par M^e Hélène C, avocat au barreau de
CREUSE

INTIME

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Communication a été faite au Ministère Public le 25 août 2016 et visa de celui-ci a été donné le 22 août 2016.

Selon l’assignation à jour fixe de Monsieur CASASSUS-BUILHE, Président de chambre à la Cour d’appel de Limoges spécialement désigné pour suppléer la Première Présidente légitimement empêchée, l’affaire a été fixée à l’audience du 19 septembre 2016 pour plaidoirie.

A l’audience de plaidoirie du 19 septembre 2016, la Cour étant composée de Madame D,
Présidente de Chambre, de Monsieur E et de Madame F, Conseillers, assistés de Madame AZEVEDO, Greffier. A cette audience, en chambre du conseil, Madame D a été entendue en son rapport, les avocats sont intervenus au soutien des intérêts de leurs clients.

Puis Madame D, Présidente de Chambre, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 24 octobre 2016 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.

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LA COUR

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EXPOSE DU LITIGE

Du mariage de M^me Y et de M. B sont issus deux enfants :
Laëtitia née le XXXXXXXXX et Arnaud né le XXX.

Par jugement du 7 décembre 2011, le juge aux affaires familiales du tribunal de Grande instance de
Guéret a prononcé le divorce par consentement mutuel et a homologué la convention des époux sur les mesures accessoires, rappelant que les deux parents exercent en commun l’autorité parentale, fixant la résidence habituelle des enfants de manière alternée chez chaque parent du vendredi soir à 18 heures au vendredi suivant à la même heure, disant que les vacances scolaires seraient partagées par moitiés entre les parents, constatant l’accord des parents pour un partage par moitié des allocations familiales et disant n’y avoir lieu à contribution alimentaire à l’entretien des enfants.

Par nouvelle décision du 19 décembre 2012 le juge aux affaires familiales du tribunal de Grande instance de Guéret a fixé la résidence habituelle des enfants au domicile paternel, organisé le droit d’accueil de la mère à volonté commune et à défaut de manière usuelle et a dispensé la mère de tout versement d’une contribution alimentaire eu égard à son impécuniosité.

Par assignation la forme des référés du 22 décembre 2015, M^me Y a sollicité d’audition des deux enfants mineurs, le transfert de la résidence habituelle des enfants à son domicile à compter du 1^er août 2016 et la fixation du droit de visite et d’hébergement usuel pour le père, la fixation à 500 par mois (250 par enfant) la contribution alimentaire due par le père pour l’entretien l’éducation des

enfants avec indexation à compter du 1^er août 2016, ainsi qu une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Après plusieurs renvois l’affaire a été examinée à l’audience du 28 juin 2016 et par ordonnance du 20 juillet 2016 le juge aux affaires familiales du tribunal de Grande instance de Guéret statuant en la forme des référés, a déclaré irrecevable la demande présentée par M^me Y relative aux conflits d’intérêts concernant le conseil de M. B et l’en a déboutée, a constaté la nullité de l’assignation la forme des référés délivré le 22 décembre 2015 par M^me Y et a condamné cette dernière aux entiers dépens de l’instance.

M^me Y a relevé appel de cette décision le 29 juillet 2016 et sur requête du 3 août 2016 , elle a été autorisée à assigner M. B à jour fixe à l’audience du 19 septembre 2016 à 14 heures sur le fondement des dispositions de l’article 917 et suivants du code de procédure civile.

Aux termes de l’assignation délivrée à M. B le 16 août 2016 en exécution de cette ordonnance M^me Y demande à la cour :

— d’infirmer le jugement entrepris et statuant à nouveau,

— in limine litis, statuer conformément aux règles de déontologie en vigueur des avocats,

— sur la nullité de l’assignation : constater l’existence de démarches amiables préalables à l’assignation la forme des référés délivrée à sa requête le 22 décembre 2015 conforme aux dispositions de l’article 56 du code de procédure civile, dire que le défaut de démarches amiables préalables ne peut être sanctionné par la nullité de l’acte introductif d’instance, à titre infiniment subsidiaire si par impossible la cour devait estimer que des démarches amiables préalables n’ont pas été entreprises ordonner une médiation judiciaire,

— sur les mesures relatives aux enfants : dire que l’autorité parentale continuera à être exercée conjointement par les deux parents à l’égard des enfants mineurs, dire que la résidence des enfants mineurs sera transférée au domicile de la mère à compter de septembre 2016, dire que M. B pourra exercer son droit de visite et d’hébergement suivant la volonté commune et à défaut d’accord :
les fins de semaines impaires du vendredi soir sortie des classes au dimanche 18 heures, la moitié des petites vacances scolaires, avec poursuite de l’alternance années paires et années impaires, soit première moitié des années paires, seconde moitié les années impaires, à charge pour lui de prendre et de ramener les enfants à la sortie des classes au domicile maternel et de les y ramener, fixer à la somme de 250 par mois et par enfant la contribution due par le père pour l’entretien l’éducation des enfants avec indexation à sa charge et selon les autres modalités définies par la juridiction, débouter M. B de toutes ses demandes contraires et de le condamner aux dépens et au paiement d’une somme de 1500 au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M^me Y fait valoir :

— sur la procédure, que M C ne peut intervenir au soutien des intérêts d’un des époux pour laquelle elle est intervenue dans le cadre de la procédure de divorce par consentement mutuel et qu’elle a bien effectué les démarches amiables qui ont fait l’objet d’une acceptation subordonnée à la prise de contact avec son conseil par M. B , que même s’il s’agissait d’un leurre ceci ne pourrait être sanctionné par la nullité de l’assignation,

— sur le fond, s agissant de la résidence principale des enfants, que ces derniers ne vivent pas ensemble chez leur père au cours de la semaine puisque l’un dort au domicile paternel et l’autre au domicile de la mère de l’épouse de M. B ce qui impose aux enfants une alternance de domiciles, que l’organisation qui en résulte compromet leur équilibre alors que le transfert des enfants au domicile maternel leur permettra d’être réunis l’intégralité de la semaine et que les enfants ont

exprimé le désir de vivre chez leur mère ;
s’agissant de l’entretien et l’éducation des enfants, compte tenu de la capacité contributive de chacun des parents, sa situation professionnelle se dégradant puisque elle vient de perdre un de ses deux emplois à temps partiel et celle de M. B restant stable et plus favorable, il convient de mettre à la charge de ce dernier une contribution.

Par conclusions du 12 septembre 2016, M. B demande à la cour de confirmer le jugement attaqué en toutes ses dispositions, de débouter M^me Y de toutes ses demandes fins et conclusions, de la condamner à lui verser une somme de 2000 au titre de l’article 700 du code de procédure civile, subsidiairement si la nullité de l’acte introductif d’instance n’était pas confirmée, de débouter M^me Y de toutes ses demandes, de maintenir les dispositions du jugement du 19 décembre 2012 rectifié par jugement du 11 avril 2013 sauf à préciser que les droits de visite et d’hébergement de la mère débuteront le vendredi soir à la sortie des classes au lieu du samedi 14 heures, fixer à la charge de M^me Y une contribution à l’entretien éducation des enfants de 250 par mois avec indexation d’usage, la condamner à lui verser une somme de 2000 au titre de l’article 700 du code de procédure civile chacune des parties conservant propres dépens.

M. B fait valoir que :

— sur la procédure, que M^me Y n invoque nullement en quoi le choix du conseil qui fut celui des deux époux dans la procédure de divorce lui ferait grief, que M^me Y n’a pas attendu sa réponse sur la proposition de règlement amiable du conflit pour délivrer son assignation, ce qui équivaut à priver de son sens la lettre de l’ alinéa 3 de l’article du code de procédure civile et est sanctionné par la nullité,

— sur le fond, que le temps de travaux dans le domicile familial les enfants ont en effet provisoirement dormi en dehors du domicile une fois par semaine sans que cela ne perturbe leur équilibre, qu il n’ a pas failli dans sa fonction parentale et que les enfants évoluent dans une famille qui leur est très attachée, que les rapports entre
Laëtitia et sa mère et son beau père ne sont pas idylliques, l’adolescente étant par ailleurs attirée par la perspective de liberté que lui laisse entrevoir sa mère et en conflit de loyauté face à la demande de sa mère, que son intérêt ni celui

d’ Arnaud n impose de changer de résidence principale, que compte tenu des facultés contributives de chacun des époux il y a lieu de fixer une contribution à la charge de la mère qui n est pas impécunieuse.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens, et des prétentions et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures déposées.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la recevabilité de l’appel

La recevabilité de l’appel n’est pas contestée, les pièces du dossier ne font apparaître aucune fin de non recevoir susceptible d’être relevée d’office, ainsi l’appel sera déclaré recevable.

Sur la procédure

C est par des motifs complets et pertinents, qui ne sont pas remis en cause par les débats en appel et que la cour adopte, que le premier juge, saisi par M^me Y d’une demande de dessaisissement de l’avocat de M. B qui est membre du cabinet ayant été celui des deux époux dans le cadre de leur procédure de divorce par consentement mutuel, a déclaré cette demande irrecevable dès lors que l’avocat était déjà intervenu au soutien d’un seul des époux contre l’autre sans qu’aucune critique n’ait été émise, que le bâtonnier saisi de la difficulté a estimé qu’il n’y avait pas de conflit d’intérêts et

qu’en toute hypothèse le juge des référés n’était pas compétent pour trancher sur celui-ci à considérer qu’il soit établi.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Aux termes de l’article 56 du code de procédure civile l’assignation contient à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d’huissier de justice :1
L’indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ; 2 L’objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit ; 3 L’indication des modalités de comparution devant la juridiction et la précision que, faute pour le défendeur de comparaître, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire ; 4 Le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier.
Elle comprend en outre l’indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée. Ces pièces sont énumérées sur un bordereau qui lui est annexé. Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, l’assignation précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige.

En première part, à la lecture de l’exposé du litige de la décision entreprise il convient de considérer que l’application des dispositions de l’article 56 du code de procédure civile était dans le débat soumis au premier juge auquel il ne peut donc être fait grief de ne pas avoir respecté le principe contradictoire.

En seconde part, l’assignation en la forme des référés, et non pas en référé, délivrée par M^me Y le 22 décembre 2015 comporte la mention suivante : « pour satisfaire aux dispositions de l article 56 du code de procédure civile, issues du décret n 2015-282 du 11 mars 2015, la demanderesse indique que malgré les diligences entreprises, la résolution amiable du litige n a pu aboutir. ». Il n’est pas contesté que le conseil de M^me Y a adressé à M. B un courrier recommandé avec accusé de réception du 3 décembre 2015, présenté le 17 décembre, dans lequel il était indiqué que sa cliente n’était pas opposée à une résolution amiable du différend, notamment par le biais d une médiation et que M. B était invité à faire connaître sa position dans un délai de 10 jours, ce que ce dernier a fait par courrier du 17 décembre remis le 19 décembre en écrivant qu il n était pas opposé à une médiation éventuelle et que son avocate fera suivre ses intentions passé les fêtes de fin

d’année.

En relevant que l’huissier a été mandaté par le conseil de M^me Y pour délivrer une assignation alors même que M. B avait accepté la proposition de médiation formulée dans un courrier antérieur, de sorte que la recherche de solution amiable de la part de la mère était purement fictive ce qui ne pouvait qu’entraîner la nullité de l’assignation, alors qu’ il appartient au juge de vérifier l’effectivité de la démarche et le cas échéant de proposer une mesure de conciliation ou de médiation en application des dispositions de l’article 127 du code de procédure civile s’il n’en est pas justifié, le premier juge a rajouté au texte.

Constatant que M^me Y a fait une démarche allant dans le sens d’une résolution amiable préalable à l’assignation, la cour infirmera le jugement déféré en ce qu’il a prononcé la nullité de l’assignation et validera cette dernière.

Sur le fond

Selon les dispositions des articles 373-2-6 et 373-2-11 du
Code Civil, le juge aux affaires familiales qui veille spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs, prend notamment en considération lorsqu’ il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale:

— la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu ils avaient pu antérieurement conclure,

— les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévue à l’article 388-1,

— l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l autre,

— le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l’âge de l’enfant,

— les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l’article 373-2-12,

— les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique,exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre.

En l’espèce, par jugement de divorce par consentement mutuel du 7 décembre 20011, le juge aux affaires familiales a homologué la convention prévoyant une résidence alternée à la semaine pour les deux enfants, puis par jugement du 19 décembre 2012 intervenu sur saisine de la mère le juge aux affaires familiales a également homologué l’accord conclu entre les deux parents pour modifier les dispositions de la précédente décision et fixer la résidence habituelle des enfants chez leur père avec un droit de visite et d’hébergement usuel pour la mère.

M^me Y est à nouveau demanderesse à la modification du lieu de résidence des enfants en développant dans ses écritures des éléments de fait qui sont contestés par M. B et dont elle n’apporte pas la moindre justification, l’attestation de son époux étant insuffisamment circonstanciée et peu probante à cet égard, de sorte qu elle n’établit pas l’existence d’éléments nouveaux intervenus dans la situation familiale permettant d’une part de remettre en cause la fixation de la résidence principale des enfants domicile du père et d’autre part de considérer que le transfert de cette résidence à son propre domicile est conforme à l’intérêt des deux enfants mineurs.

L’audition des mineurs par le juge aux affaires familiales révèle que Laetitia souhaite vivre avec sa mère mais manifeste à tout le moins une ambivalence lorsqu’elle s’interroge sur la capacité de sa mère à lui permettre d’entretenir un lien avec son père dans l’hypothèse où la résidence serait transférée et qu’Arnaud a trouvé un équilibre au domicile de son père. Or le souhait exprimé par l’enfant âgée de 12 ans au moment de son audition dans le cadre d’une procédure engagée par sa mère qui s’appuyait sur d’autres motifs pour solliciter la modification du lieu de résidence de ses enfants, n’est pas suffisant pour considérer que les conditions actuelles de vie de Laetitia d’une part, et de la fratrie d’autre part, ne sont plus conformes à leur intérêt.

Il conviendra d’observer au surplus que le père produit de nombreuses attestations qui vont dans le sens contraire.

Dans ces conditions la cour, évoquant sur le fond en application des dispositions de l article 568 du code de procédure civile, déboutera M^me Y de sa demande de transfert du lieu de résidence principale des enfants qui sera maintenue chez le père avec un droit de visite et d’hébergement élargi pour la mère à compter du vendredi fin des cours au lieu du samedi 14h.

Sur la contribution à l’entretien et l’éducation

Il résulte de l’article 371-2 du Code Civil que chacun des parents contribue à l’entretien et à l’éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l’autre parent ainsi que des besoins de l’enfant. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l’enfant est majeur.

M^me Y étant déboutée de sa demande principale elle sera également déboutée de sa demande

subséquente en fixation d’une contribution à l’entretien d’éducation des enfants à son profit.

S’agissant de la demande reconventionnelle de M. B en paiement d’une contribution à l’entretien éducation des enfants, M^me Y justifie être admise au bénéfice de l’allocation d’aide au retour à l’emploi à compter du 29 avril 2016 consécutive à la fin, au 7 mars 2016, de son contrat de travail au titre duquel elle établit avoir travaillé pour un salaire de base de 580 , tandis que M. B déclare bénéficier d un revenu mensuel de 1100 . La situation économique est équivalente à celle qui avait présidé au dernier accord entre eux. Il conviendra donc de rejeter également la demande de M. B.

Sur les dépens et sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

M^me Y qui succombe au principal sera condamnée aux dépens

d’ appel et à payer à M. B la somme de 500 au titre de l’article 700 du code de procédure civile.
Elle sera déboutée de sa propre demande sur le même fondement.

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PAR CES MOTIFS

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LA COUR

Statuant par décision contradictoire, rendue par mise à disposition des parties au greffe, après débats en chambre du conseil et en dernier ressort et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Déclare l’appel recevable,

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a constaté la nullité de l’assignation en la forme des référés délivrée le 22 décembre 2015 par M^me Y à M. B,

Confirme le jugement déféré pour le surplus,

Statuant à nouveau sur le chef infirmé et évoquant,

Valide l’assignation en la forme des référés délivrée le 22 décembre 2015 par M^me Y à M. B,

Déboute M^me Y de l’intégralité de ses demandes,

Déboute M. B de sa demande en fixation d’une contribution à l’entretien éducation des enfants,

Dit que le droit de visite et d’hébergement de M^me Y le week-end débutera le vendredi à la sortie des classes au lieu du samedi 14 heures,

Condamne M^me Y à payer à M. B la somme de 500 au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M^me Y aux dépens.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

E. AZEVEDO. V-A. D.