Cour d'appel de Lyon, 30 octobre 2014, n° 13/05651

R.G : 13/05651

Décision du

Tribunal de Commerce de SAINT-ETIENNE

Au fond

du 16 mai 2013

RG : 2012f757

XXX

Y

C/

S.A.S. DISTRIBUTION CASINO FRANCE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3^e chambre A

ARRET DU 30 Octobre 2014

APPELANT :

M. E Y

ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL X dont le siège est XXX

XXX

XXX

Représenté par la SELARL LAFFLY & ASSOCIES-LEXAVOUE LYON, avocats au barreau de LYON

Assisté de la SCP BROUARD & Associés, avocats au barreau de PARIS

INTIMEE :

S.A.S. DISTRIBUTION CASINO FRANCE

immatriculée au RCS de SAINT ETIENNE sous le XXX

XXX

XXX

XXX

Représentée par la SCP BAUFUME – SOURBE, avocats au barreau de LYON

Assistée de M^e Sébastien SEMOUN, avocat au barreau de LYON

XXX

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 24 Juin 2014

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 22 Septembre 2014

Date de mise à disposition : 30 Octobre 2014

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Jean-Luc TOURNIER, président

— Hélène HOMS, conseiller

— A B, conseiller

assistés pendant les débats de Jocelyne PITIOT, greffier

A l’audience, A B a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Jean-Luc TOURNIER, président, et par Jocelyne PITIOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

FAITS, PROCÉDURE, MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIE

Durant l’année 2010, C D et G Z, associés de la S.A.R.L. X, se sont rapprochés de la S.A.S. DISTRIBUTION CASINO FRANCE, dite ensuite société CASINO, en vue de l’exploitation et du rachat d’un point de vente SPAR situé XXX à XXX

Par acte sous seing privé du 22 avril 2011, la société X et la société CASINO ont conclu un contrat de franchise à l’enseigne « SPAR » pour l’exploitation de ce point de vente. Ce contrat est entré en vigueur le 16 mai 2011 pour une durée initiale de 7 ans.

Trois semaines après le début de l’exploitation du fonds, soit le 8 juin 2011, la société X a régularisé avec la société CASINO, un acte de cession dudit fonds de commerce pour un montant total de 700.000 €.

Ayant été informée que la société X distribuait sur son point de vente des produits de la marque BELLE FRANCE, la société CASINO a présenté devant le Président du Tribunal de Commerce d’ANGERS une requête aux fins de constats d’huissier de justice. Par ordonnance du 1^er février 2012, le Président a fait droit à cette requête.

L’huissier ayant constaté que des produits de marque « BELLE FRANCE » étaient vendus dans le point de vente, la société CASINO a, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 12 mars 2012, mis en demeure la société X de respecter son obligation de non-concurrence comme de procéder au paiement des redevances et marchandises impayées depuis l’année 2011.

Par une lettre sous la même forme du 7 mai 2012, la société CASINO a procédé à la résiliation du contrat de franchise « SPAR » aux torts exclusifs de la société X.

Par acte en date du 12 juin 2012, la société CASINO a fait assigner la société X en paiement d’un arriéré de facturations de 337.252,67 €, d’une somme de 160.000 € à titre de dommages et intérêts en compensation de la violation de l’obligation de non-concurrence et en constatation de la résiliation du contrat de franchise avec condamnation au paiement de la somme de 1.488.774 € au titre de l’indemnité de résiliation, outre des astreintes destinées à garantir le respect des conditions de terminaison de la franchise.

Par jugement en date du 16 mai 2013, auquel il est expressément fait référence pour plus de précisions sur les faits, les prétentions et moyens des parties, le Tribunal de Commerce de SAINT-ETIENNE a statué ainsi :

« - Déboute la SOCIÉTÉ X de sa demande avant dire droit,

— Condamne la SOCIÉTÉ X à payer à la SOCIÉTÉ DISTRIBUTION CASINO FRANCE la somme de 337.252,67 € outre intérêts au taux légal à compter du 12.03.2012,

— Constate que la SOCIÉTÉ X a proposé sur son point de vente, des produits de marques distributeurs autres que ceux de la SOCIÉTÉ DISTRIBUTION CASINO FRANCE, notamment la marque « BELLE FRANCE »,

— Constate, en conséquence, la violation par la SOCIÉTÉ X de son obligation de non concurrence contractuelle prévue à l’article 14 du contrat de franchise du 22 avril 2011 entre la SOCIÉTÉ DISTRIBUTION CASINO FRANCE et la SOCIÉTÉ X,

— Condamne la SOCIÉTÉ X à payer à la SOCIÉTÉ DISTRIBUTION CASINO FRANCE la somme de 160.000 € au titre de la violation de ladite clause de non concurrence contractuelle telle que prévue à l’article 14 du contrat de franchise du 22 avril 2011,

— Constate la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la SOCIÉTÉ X à compter du 9 mai 2012,

— Condamne la SOCIÉTÉ X au paiement à la SOCIÉTÉ DISTRIBUTION CASINO FRANCE de la somme de 593.520 € au titre du préjudice subi de décomposant comme suit :

' 143.520 € au titre du budget d’enseigne

' 450.000 € au titre du manque à gagner,

— Condamne la SOCIÉTÉ X à respecter les obligations post-contractuelles visées à l’article 16 § b du contrat de franchise et ce, sous astreinte de 1.000 € par jour de retard et par infraction constatée à compter de la signification du présent jugement,

— Ordonne la restitution par la SOCIÉTÉ X à la SOCIÉTÉ DISTRIBUTION CASINO FRANCE de l’ensemble des matériels remis par la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE en exécution du contrat de franchise et ce, sous astreinte de 1.000 € par jour de retard à compter de la signification du présent jugement,

— Déboute la SOCIÉTÉ X de l’ensemble de ses demandes,

— Condamné la SOCIÉTÉ X à payer à la SOCIÉTÉ DISTRIBUTION CASINO FRANCE la somme de 15.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Dit que les dépens sont à la charge de la SOCIÉTÉ X,

— Ordonne l’exécution provisoire du présent jugement nonobstant toutes voies de recours et sans caution. »

Par déclaration reçue le 9 juillet 2013, Maître E Y, liquidateur judiciaire de la société X, a relevé appel de ce jugement.

Dans le dernier état de ses conclusions (récapitulatives) déposées le 28 janvier 2014, Maître Y, ès qualité, demande à la cour de :

— recevoir Maître Y ès qualité de Mandataire Liquidateur de la société X en son appel,

— infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— désigner avant dire droit tel expert avec mission de :

' se faire communiquer les conditions générales de vente et plus généralement des conditions tarifaires qui ont été appliquées à la société X,

' dire si ces conditions tarifaires correspondent au tarif T21 et permettent de dégager la marge brute globale annoncée de 26,55 % dans les comptes prévisionnels remis au franchisé et plus généralement si les conditions tarifaires appliquées permettent de dégager le résultat annoncé tant en terme de chiffre d’affaires que de marge brute,

' rechercher si la créance dont la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE se prétend titulaire correspond à la stricte application des conditions tarifaires applicables à la société X en vertu du contrat de franchise,

' chiffrer le coût des frais divers (notamment logistiques, administratifs, transports, et pénalités de toutes sortes) et rechercher si leur facturation résulte d’une convention signée entre les parties suivant un barème préétabli,

' se faire communiquer les pièces justifiant le calcul des ristournes et contrôler leur reversement à la société X,

' dire si sur la base des conditions tarifaires appliquées par la société les comptes prévisionnels établis par la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE présentent un caractère sérieux au regard de la situation du fonds de commerce à la date de la cession,

' se faire communiquer à cette fin tous documents, pièces qu’il estimera utiles à l’accomplissement de sa mission y compris tout élément relatif à l’exploitation antérieure du fonds de commerce,

' se faire communiquer les factures dont la société DISTRIBUTION CASINO France réclame paiement accompagnées du bon de livraison et faire les comptes entre les parties,

— débouter en toute hypothèse la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE de l’intégralité de ses demandes dirigées à l’encontre de Maître E Y ès qualité,

— condamner la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE au paiement d’une somme de 15.000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’en tous les dépens.

Ce liquidateur judiciaire fait valoir que la mesure d’expertise est nécessaire car elle vise à analyser les causes des difficultés que sa liquidée a rencontré, notamment la non-réalisation des états prévisionnels d’activité, à vérifier si les engagements contractuels de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE ont été respectés et les manquements dont elle a fait preuve, à établir les responsabilités et à chiffrer le préjudice subi. Il invoque les termes de l’article L 330-3 du Code de Commerce et la fourniture de comptes prévisionnels erronés.

Il estime que la société CASINO ne rapporte pas la preuve de sa créance faute de verser aux débats les factures et bons de livraison correspondant aux marchandises prétendument impayées.

Il affirme que la vente de produits de marque « BELLE FRANCE » ne contrevient à aucune disposition du contrat de franchise car il ne s’agit pas d’une marque de distributeur au sens de l’article L 112-6 du Code de la Consommation et qu’elle n’est liée à aucune enseigne ni à un réseau concurrent.

Il indique qu’aucune preuve n’est rapportée de la persistance de la violation prétendue du contrat pendant un délai d’un mois suivant la mise en demeure alors que le contrat l’exige pour que la résiliation puisse être mise en 'uvre.

Il soutient que l’obligation de paiement des marchandises et prestations livrées par la société CASINO et l’obligation de non-concurrence contractuelle n’ayant pas été violées, la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs du franchisé ne peut avoir lieu.

Dans le dernier état de ses écritures (récapitulatives) déposées le 27 mai 2014, la société CASINO demande à la cour de :

— confirmer le jugement entreprise sauf en ce qu’il a limité :

' la condamnation de la société X au titre du manque à gagner éprouvé par la société DISTRIBUTION CASINO France à la somme de 450.000 €,

' les astreintes prononcées à l’encontre de la société X au titre du respect de ses obligations post-contractuelles à la somme de 1.000 €,

— fixer la créance de la société DISTRIBUTION CASINO France au titre du préjudice subi du fait de la rupture anticipée du contrat de franchise au passif de la société X à la somme de 1.488.774 €,

— dire que la société X devra respecter les obligations post-contractuelles du contrat de franchise sous astreinte de 10.000 € par jour de retard et infractions constatées à compter de la signification du jugement à intervenir,

en tout état de cause,

— débouter Maître Y, ès qualité de mandataire judiciaire de la société X, de sa demande de mesure avant dire droit,

— fixer la créance de la société DISTRIBUTION CASINO France au titre des marchandises impayées au passif de la société X à la somme 337.252.67 €, outre intérêts au taux légal à compter du 12 mars 2012, date de la mise en demeure de payer adressée à ladite société,

— constater que la société X a proposé, sur son point de vente, des produits de marque de distributeur autres que ceux du Groupe CASINO, notamment à marque BELLE FRANCE,

— constater qu’à l’occasion des opérations de constat d’huissier qui se sont déroulées le 24 février 2012, la société X a expressément indiqué à l’huissier que : « Sur mon interpellation, Monsieur Z m’a immédiatement déclaré ce qui suit : Nous achetons de la marque distributeur BELLE FRANCE’ »,

— dire qu’il s’agit là d’un aveu au sens de l’article 1354 du Code civil,

— constater, en conséquence, la violation par la société X de son obligation de non concurrence contractuelle prévue à l’article 14 du contrat de franchise en date du 22 avril 2011,

— fixer la créance de la société DISTRIBUTION CASINO France au titre de la violation de ladite clause de non concurrence contractuelle tel que prévu à l’article 14 du contrat de franchise en date du 22 avril 2011 au passif de la société X à la somme de 160.000 €,

— constater la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la société X à compter du 7 mai 2012,

— fixer la créance de la société DISTRIBUTION CASINO France au titre du préjudice subi du fait de la rupture anticipée du contrat de franchise au passif de la société X à la somme de 1.488.774 €,

— dire que Maître Y, ès qualité de mandataire judiciaire de la société X devra respecter les obligations post-contractuelles du contrat de franchise sous astreinte de 10.000 € par jour de retard et infractions constatées à compter de la signification « du jugement » (sic) à intervenir,

— débouter Maître Y, ès qualité de mandataire judiciaire de la société X de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— condamner Maître Y, ès qualité de mandataire judiciaire de la société X à payer à la société DISTRIBUTION CASINO France la somme de 20.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance,

— mettre à la charge de la partie appelante, en cas d’exécution forcée de la décision à intervenir, les sommes retenues par l’Huissier de Justice instrumentaire au titre de l’article 10 du décret 2001-212 du 8 mars 2001.

La société CASINO fait valoir que les livraisons successives de marchandises commandées par la société X, pas plus que les factures, n’ont donné lieu à une quelconque contestation pendant toute la durée des relations contractuelles, alors que l’intégralité des bons de livraisons correspondants aux factures litigieuses a été versée au débats.

Elle souligne que le constat d’huissier établit de manière incontestable que la société X distribuait des produits à marques de distributeurs qui lui sont directement concurrents et notamment à marque « BELLE FRANCE ».

Elle estime que la clause de non-concurrence est valable car elle s’applique quelque soit la cause de la cessation des relations contractuelles et elle est limitée dans le temps et dans l’espace.

Elle soutient que l’expertise avant dire droit demandée par la société X n’est pas fondée et n’a pour objet que de retarder la présente procédure et de tenter de pallier la carence de la société X dans l’administration de la preuve.

Pour satisfaire aux dispositions de l’article 455 du Code de Procédure Civile, il est expressément renvoyé pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties à la décision entreprise et aux conclusions récapitulatives régulièrement déposées et ci-dessus visées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Attendu que la recevabilité de l’appel, qui n’a pas été remise en cause devant le conseiller de la mise en état, exclusivement compétent pour la trancher, n’est pas plus contestée devant la cour, s’agissant d’une clause de style touchant au bien fondé du recours.

Sur la demande d’expertise formée par Maître Y

Attendu qu’aux termes des articles 143 et 146 du Code de Procédure Civile « Les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible. » qui ne « peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver » et « en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve. » ;

Attendu qu’il convient à titre liminaire de souligner que les premiers juges n’ont été saisis par la société X, en dehors de moyens de défense opposés aux demandes principales de la société CASINO, que des demandes suivantes :

— l’organisation d’une expertise judiciaire,

— la condamnation de son adversaire aux dépens et à lui verser une indemnité au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Que son liquidateur judiciaire ne procède pas différemment devant cette cour, sauf à saisir clairement la cour d’une demande d’infirmation et de débouté des demandes principales adverses, alors qu’il convient de rappeler que les termes de l’article 954 du même code ne la conduisent à n’avoir à statuer que « sur les prétentions énoncées au dispositif » ;

Attendu que tant le Tribunal de Commerce de SAINT-ETIENNE, que cette cour à sa suite, n’ont été et ne sont saisis dès lors de quelconques prétentions incidentes ou reconventionnelles tendant à faire sanctionner, comme pourraient le laisser entendre les développements des écritures de l’appelant, un irrespect des règles régissant le contrat de franchise ;

Attendu que cette mesure d’instruction sollicitée ne peut en cet état qu’être examinée au regard des moyens de défense opposés par Maître Y aux prétentions adverses, l’éventuel examen de cette conformité des relations contractuelles entre les parties au regard des dispositions particulières du Code de Commerce issue de la Loi du 31 décembre 1989, dite loi DOUBIN, n’étant pas dévolu à la cour ;

Attendu que la mission proposée par ce liquidateur judiciaire conduit nécessairement à confier à un technicien la tâche de discerner le bien fondé de la créance de la société CASINO, qui incombe exclusivement à la juridiction de jugement, et suppose par ailleurs uniquement de vérifier la pleine application de clauses contractuelles et l’existence de preuves d’une créance arguée par cette société intimée ;

Attendu que cette mesure d’instruction, ne pouvant par nature pas être destinée à pallier la carence probatoire de l’une ou l’autre des parties, n’est en rien nécessaire à la solution du litige ;

Que la décision entreprise doit être confirmée sur ce point, aucune expertise n’ayant de plus fort à être organisée en cause d’appel ;

Attendu que Maître Y a par ailleurs pris la position procédurale qui lui appartenait au profit de sa liquidée et a été mis à même de conclure sur l’intégralité du litige dont cette cour était susceptible d’être saisie par son appel, sans que le terme « avant dire droit » qu’il a utilisé puisse être considéré comme ayant une quelconque pertinence juridique ;

Sur la résiliation du contrat de franchise

Attendu qu’aux termes de l’article 1184 du Code Civil « la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l’une des parties ne satisferait point à son engagement », l’article 1134 de ce code rappelant la force obligatoire des conventions légalement formées ;

Attendu que les parties s’opposent non pas sur la fin prématurée du contrat de franchise, avérée et indubitable, mais sur les comportements contractuels fautifs qu’elles invoquent respectivement, la société CASINO stigmatisant un irrespect des obligations de sa franchisée, au titre de la clause de non-concurrence et du non-paiement des livraisons effectuées, la société X, par l’intermédiaire de son liquidateur judiciaire, focalisant son argumentaire en défense sur ses difficultés financières provoquées par un irrespect des règles de la loi DOUBIN, comme sur les obligations du franchiseur et du vendeur d’un fonds de commerce ;

Attendu que les développements respectifs sur la régularité des contrats signés entre les parties et sur les éventuels effets d’une irrégularité n’ont pas à être examinés ici en tant que tels ;

Qu’en l’état de la saisine de cette cour, seule la question de l’imputabilité de la rupture est susceptible d’être impactée par ce débat sur les conditions dans lesquelles sa liquidée a contracté cette franchise et acquis le fonds de commerce ;

Attendu qu’il convient en conséquence d’examiner les prétentions formées par la société CASINO au filtre des moyens de défense invoqués par son adversaire ;

Sur le non paiement des marchandises

Attendu que si aux termes de l’article 1315 du Code Civil, il appartient au créancier de faire la preuve de l’obligation dont il se prévaut, la liberté de la preuve dans le cadre des rapports commerciaux (article L 110-3 du Code de Commerce) permet à la société CASINO de fournir tous éléments appuyant sa demande en fixation de sa créance au titre d’un arriéré de livraison de marchandise, pour lequel elle a régulièrement déclaré sa créance chirographaire (sa pièce 39) à hauteur de 337.244,46 € ;

Que ces impayés ne sont pas contestés dans leur principe ou même leur existence, mais uniquement dans leur quantum et sur leur justification, la récurrence d’impayés étant susceptible de motiver une résiliation anticipée du contrat de franchise ;

Attendu que la société CASINO verse aux débats, contrairement à ce qu’allègue son adversaire, l’intégralité des factures et des bons de livraison (ses pièces 12 et 38), justifiant de sa créance dans sa totalité, alors que la société X n’a jamais contesté ces factures et que tant l’article 6.1 du contrat de franchise, que l’annexe 6 des conditions générales de vente, présentes au dos de chaque facture, stipulent des délais courts pour se manifester auprès du fournisseur ;

Attendu qu’aucun des courriers envoyés par cette société ne fait état de quelconques difficultés de cette société franchisée au titre des marchandises livrées, avant que le franchiseur n’exige un paiement comptant pour que les suivantes soient effectives ;

Que même lors de l’intervention de son conseil à l’automne 2011 et au début de l’année 2012, aucune difficulté n’est mentionnée sur la réalité de ces livraisons ;

Attendu, d’ailleurs, que la propre mise en demeure du conseil de l’intimée le 12 mars 2012 (sa pièce 10) vise cette absence de toute contestation des factures et n’a en rien été suivie d’une quelconque réplique sur cette question ;

Attendu qu’en l’état de ces documents produits et de cette absence de toute protestation émise, il convient de confirmer le jugement entrepris en son principe sauf à cantonner au montant déclaré la somme fixée au passif chirographaire de la société X, les précisions étant faites au dispositif ;

Sur le non-respect de la clause de non concurrence

Attendu que l’article 14 du contrat de franchise stipule que « Pendant toute la durée du présent contrat, le franchisé s’interdit de créer, participer ou s’intéresser directement ou indirectement, par lui-même ou par personne interposée, à toute entreprise ou société concurrente du franchiseur et du réseau SPAR et, en particulier à tout commerce de distribution alimentaire.

En outre, le franchisé s’interdit d’exploiter ou de participer d’une quelconque manière, directement ou par personne interposée, à l’exploitation, la gestion, l’administration, le contrôle d’un fonds de commerce ou d’une entreprise ayant une activité identique ou similaire à l’unité en franchise, et de s’affilier, d’adhérer ou de participer de quelque manière que ce soit, à une chaîne concurrente du franchiseur ou d’en créer une lui-même, et plus généralement de se lier à tout groupement, organisme ou entreprise concurrente du franchiseur. » ;

Attendu que les parties ne s’opposent nullement sur le fait qu’aucune exclusivité n’est prévue contractuellement pour l’approvisionnement du magasin SPAR, objet de la franchise ;

Attendu que le débat entre les parties sur la définition même de la « marque de distributeur », est en grande partie vidé de sa substance car, d’une part, les parties n’y ont aucunement fait référence dans leurs accords et, d’autre part, la société X a reconnu le 24 février 2012 (pièce 9 de l’intimée), à l’huissier intervenant sur autorisation du Président du Tribunal de Commerce avoir acheté « de la marque distributeur BELLE France suite au refus de livraison de CASINO FRANCE depuis le 20 octobre 2011» ;

Qu’il s’agit d’un aveu tel que prévu par l’article 1354 du Code Civil qui n’est susceptible d’être révoqué qu’en cas d’erreur de droit ;

Attendu que le premier paragraphe de la clause ci-dessus rappelée dispense de tout contrôle de la concordance de la marque « BELLE France » avec une marque de distributeur, car l’approvisionnement constaté par l’officier ministériel d’un très grand nombre de produits variés sous cette marque, provient d’une centrale de distribution FRANCAP, dépendant elle-même du groupe CORA, lequel n’est pas contesté comme étant concurrent de la société CASINO ;

Que la société X n’a pas dénié s’être approvisionnée auprès d’un « grossiste (la société MISTRAL) affilié FRANCAP », alors que l’existence de la diffusion d’une information sur le réseau internet, telle que mise en avant par les premiers juges et établis par les pièces adverses produites, de l’existence d’une telle « marque distributeur » affichée sur internet comme affiliée indirectement au groupe CORA, ne permet pas à cette société franchisée d’invoquer une erreur, alors qu’elle avait conscience sans équivoque de s’adresser à une centrale concurrente pour obtenir des livraisons qu’elle n’obtenait plus du groupe CASINO ;

Attendu que malgré, à ce sujet encore, une mise en demeure circonstanciée sur cette question (celle susvisée du 12 mars 2011), la société X n’a pas entendu répliquer sur l’assertion d’irrespect du contrat de franchise ;

Que la clause litigieuse ne prévoit nullement la nécessité d’une quelconque récurrence de cette violation pour qu’elle soit sanctionnable, la persistance arguée d’une nécessaire durée d’au moins un mois ne s’évinçant en rien de l’accord des parties ;

Attendu que la société X a dès lors violé cette clause de non''concurrence, cette faute combinée avec sa résistance non expliquée à régler son franchiseur durant plusieurs mois devant conduire à motiver la résiliation du contrat de franchise à ses torts, la décision entreprise devant être confirmée en ce que la société CASINO s’est légitimement prévalu de la résiliation à effet au 7 mai 2012 ;

Attendu que la somme de 160.000 € retenue par les premiers juges correspondait à la stricte application de la clause de non-concurrence susvisée, en prévoyant le montant à titre forfaitaire, une confirmation s’imposant de ce chef, sauf à en fixer le montant au passif de la société X, en l’état d’une déclaration de créance en visant le montant ;

Attendu que la société X, s’agissant de ses moyens de défense, a la charge de prouver l’existence d’une inexécution par la société CASINO de ses propres obligations concernant ce seul débat sur la résiliation du contrat de franchise ;

Attendu qu’elle ne fait que procéder par pures affirmations sur l’état vétuste du magasin, le constat d’huissier qu’elle a fait dresser le 6 octobre 2011 (pièce 11 de l’appelant) n’en faisant pas la moindre mention, même dans ses doléances alors relatées ;

Attendu que s’agissant du taux de marge sur achat, le chiffre mis en avant par le liquidateur judiciaire de 26,55 % s’évince non pas d’un prévisionnel communiqué par la société CASINO dans le strict cadre du contrat de franchise, mais de la « PROPOSITION DE RACHAT DU MAGASIN DE BAGNEUX » (pièce 2 de l’appelant datée du 8 septembre 2010) antérieure de plus de 6 mois à la signature de cette franchise, et correspondant aux documents destinés aux négociations alors en cours sur la cession du fonds de commerce ;

Que comme l’ont souligné les premiers juges, ce prévisionnel, non joint au Document d’Information Préalable ainsi qu’il résulte de l’affirmation de Maître Y dans ses dernières écritures, a été examiné par un expert-comptable qui a validé cette prévision en la globalisant au chiffre de 25 %, sa pièce 23 (résultant de l’activité de ce professionnel du chiffre), non datée et nouvelle en cause d’appel, mentionnant d’autre part un chiffre global de 25,5 % dans le cadre d’une étude préliminaire ;

Attendu que l’appelant ne verse aux débats aucun document comptable de nature à vérifier le taux de marge brut effectif sur une année entière ou sur une période significative, les tableaux qu’elle produit faisant état de taux variables sur des périodes plus courtes, alors que l’obligation comptable qui est impartie à un commerçant devait lui permettre de justifier de tels éléments fiables ;

Que sa procédure collective étant bien postérieure à la résiliation invoquée par la société CASINO, la société X a disposé du temps nécessaire pour satisfaire à cette obligation légale, alors qu’au demeurant aucune récrimination n’a été émise par elle concernant les chiffres du prévisionnel avant son assignation devant le Tribunal de Commerce, postérieur de plus d’une année au début d’entrée en vigueur de la franchise ;

Attendu que les pièces produites par la société CASINO sont d’ailleurs largement de nature à rendre plus que discutable le calcul, mis en avant par la franchisée, d’un taux de marge à 14,82 %, les chiffres relevés par le Tribunal de Commerce sur ces documents pour la période de mai à septembre 2011 ne permettant pas de valider une telle moyenne, sans qu’il soit besoin d’entrer dans une controverse sur l’impact effectif du rachat du stock inhérent à la reprise du fonds de commerce lui-même, un tel échantillon sur quelques mois ne pouvant être considéré comme représentatif ;

Attendu que s’agissant du respect par la société CASINO d’un tarifaire particulier, le contrat de franchise fait état de l’application d’un « cadencier » dit « Tarif : T21 » indiqué dans son annexe 3 comme remis au franchisé, alors que Maître Y ne conteste pas que sa liquidée l’ait ainsi reçu et n’affirme nullement que ce tarifaire n’ait pas été du tout appliqué, au regard de la mission d’expertise qu’il revendique ;

Que, pour sa part, la société CASINO produit deux pièces (35-1 et 35-2) permettant la comparaison entre le « cadencier T21 » et celui dit « T 210 » affirmé comme ayant été effectivement utilisé, et dont il est aisé de vérifier qu’il n’est pas susceptible d’avoir influencé péjorativement les résultats, à ce jour toujours inconnus, de la société franchisée ;

Attendu que la convention de cession du fonds de commerce, dont la validité n’est pas attaquée par l’acquéreur dans le cadre de la présente instance, n’est pas susceptible d’avoir un impact sur la résiliation du contrat de franchise dont la signature est intervenue antérieurement, sauf dans le cadre de l’appréciation de la bonne foi contractuelle, les parties ayant manifestement négocié globalement les deux contrats ;

Que l’éventuelle rétention d’informations sur les résultats comptables du locataire- gérant antérieur (la société MJ BREIZH) concernant les deux derniers exercices, n’est pas plus de nature à permettre à la société X de se dispenser de respecter ses propres obligations de franchisée, alors qu’il lui appartenait de prendre les dispositions nécessaires pour faire tirer conséquences des irrégularités qu’elle tente de dénoncer concernant tant le contrat de franchise que celui de cession du fonds de commerce ;

Attendu que l’absence de tout document comptable fiable ou même d’éléments qui sont nécessairement détenus par ce mandataire judiciaire interdit de procéder par présomptions comme l’appelant tente de le faire ;

Attendu que Maître Y faillit dès lors à établir que la fin prématurée du contrat de franchise a été causée par une inexécution par la société CASINO de ses propres obligations contractuelles ;

Sur les effets de la résiliation du contrat de franchise

Attendu que les stipulations contractuelles prévoient d’une part en leur article 13 que « Dans le cas où le contrat de franchise serait rompu aux torts du franchisé avant l’échéance prévue à l’article 10, » (7 années) « le franchisé devra payer au franchiseur une somme fixée au montant de la redevance annuelle multiplié au montant de la redevance annuelle multiplié par le nombre d’années à courir jusqu’à l’année du terme du contrat avec un minimum de douze mois.» et dans l’annexe 8-4 que la fin prématurée de la franchise conduit « au remboursement du budget d’enseigne » « - si la rupture intervient avant l’expiration de la deuxième année d’entrée en vigueur du présent contrat, le franchisé aura l’obligation de rembourser la totalité » ;

Que le budget d’enseigne soit 120.000 € HT soit 143.520 € TTC, dont le versement a été attesté pour être intervenu le 17 août 2011 (pièces 32 de l’intimée), doit en conséquence être fixé au passif de la société X, comme entrant dans la somme de 1.488.774 € régulièrement déclarée à titre chirographaire, l’échéance des deux années n’étant pas atteinte au jour de la résiliation ;

Attendu que s’agissant du préjudice résultant de la résiliation anticipée, il ne peut être calculé que sur la base des redevances destinées à être versées jusqu’à l’échéance contractuelle du 15 mai 2018 ;

Que l’annexe 1 définit le mode de calcul de la redevance égale à la somme de 0,90 % HT du chiffre d’affaires TTC considéré au titre de la redevance d’enseigne et de 0,45 % HT du chiffre d’affaires TTC considéré au titre de la redevance de publicité, comme des coûts d’intervention déterminés forfaitairement en fonction des achats de marchandises hors taxes ;

Attendu que la société CASINO ne justifie par aucun des développements de ses écritures le mode de calcul effectif du montant de 1.345.254 € qu’elle chiffre au titre de son préjudice ;

Que sa pièce 23 procède par évaluation de chiffres tant au niveau des chiffres d’affaires que des achats futurs, qui sont par nature l’objet de contestations vigoureuses de l’appelant, alors qu’il a été retenu plus haut l’absence de tout document comptable fiable produit par la société X ;

Attendu que les controverses majeures des parties sur l’ampleur réelle des chiffres d’affaires réalisables par la supérette cédée et franchisée interdisent de retenir cette démarche purement forfaitaire et évaluative ;

Attendu que la société CASINO ayant la charge de la preuve, au titre de cette détermination de son indemnisation, défaille à la rapporter, le montant forfaitaire retenu par les premiers juges, constituant une indemnisation équitable et proportionnée, devant dès lors être validé en l’état de ce que le manque à gagner de ce franchiseur est incontestable ;

Attendu qu’une confirmation doit être prononcée de ce chef dans son principe, sauf à dire que le montant alors retenu doit être fixé au passif de la société X ;

Sur les obligations post-contractuelles

Attendu que le contrat de franchise (article 16) oblige le franchisé à :

— cesser d’exploiter la franchise concédée en cas de résiliation anticipée, intervenant automatiquement suivant l’article 13 au jour de la liquidation judiciaire sous réserve des textes d’ordre public en la matière et toute utilisation des « méthodes, techniques et formules liées à la franchise SPAR »,

— procéder au retrait de l’enseigne SPAR,

— restituer au franchiseur tous documents, dossiers et matériels liés à l’exploitation du magasin remis à titre de dépôt par le franchiseur ;

Attendu que la société CASINO établit par un constat d’huissier du 20 juin 2013 qu’il a été satisfait à ces obligations concernant les moyens matériels mis à disposition par le franchiseur ;

Que les constatations de cet officier ministériel conduisent à retenir que les matériels et enseigne n’avaient pas été restitués sans que pour autant soit déterminée la fin effective de l’activité commerciale de la supérette SPAR ;

Attendu que l’astreinte ordonnée par les premiers juges doit en conséquence être confirmée sans qu’il soit besoin d’une quelconque manière d’en majorer le montant, ni même à impliquer le liquidateur judiciaire plus qu’il ne l’est par nature du fait du dessaisissement inhérent à la mesure dont il est saisi, et en l’état surtout des effets inéluctables de cette procédure collective ;

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du Code de Procédure Civile

Attendu que Maître Y, ès qualité, succombe totalement en son appel et doit en supporter la charge, ces derniers devant être employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire ;

Que les termes de l’article 699 du Code de Procédure Civile ne peuvent en cet état recevoir application ;

Attendu que la décision entreprise étant confirmée totalement dans son principe, la procédure collective imposée à la société X provoquant principalement la réformation ici prononcée, il n’y a pas lieu de procéder autrement concernant ses dépens ;

Attendu que l’équité commande de décharger la société CASINO des frais irrépétibles engagés dans le présent appel et de condamner Maître Y, ès qualité, à lui verser la somme de 15.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Attendu qu’il n’y a pas lieu de mettre à la charge de cette liquidation judiciaire, les sommes retenues par l’huissier de Justice instrumentaire au titre de l’article 10 du Décret du 8 mars 2001 que ce texte met expressément à la charge exclusive du créancier, dès lors surtout qu’aucune démarche de recouvrement forcé n’est envisageable ici, du fait des règles d’ordre public de la procédure collective ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Vu les conclusions récapitulatives déposées par les parties,

Rejette la demande d’expertise,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— rejeté la demande d’expertise de la S.A.R.L. X ,

— constaté la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la S.A.R.L. X à compter du 9 mai 2012,

— condamné la S.A.R.L. X à respecter les obligations post-contractuelles visées à l’article 16 § b du contrat de franchise et ce, sous astreinte de 1.000 € par jour de retard et par infraction constatée à compter de la signification du présent jugement,

— ordonné la restitution par la S.A.R.L. X à la S.A.S.DISTRIBUTION CASINO FRANCE de l’ensemble des matériels remis par la S.A.S. DISTRIBUTION CASINO FRANCE en exécution du contrat de franchise et ce, sous astreinte de 1.000 € par jour de retard à compter de la signification du présent jugement,

— condamné la S.A.R.L. X à payer à la S.A.S. DISTRIBUTION CASINO FRANCE la somme de 15.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— dit que les dépens de première instance sont à la charge de la S.A.R.L. X,

Et l’infirmant pour le surplus, statuant à nouveau :

Fixe au passif chirographaire de la S.A.R.L. X les créances suivantes de la S.A.S. DISTRIBUTION CASINO FRANCE :

' 143.520 € au titre du remboursement du budget d’enseigne,

' 450.000 € au titre du manque à gagner à la suite de la résiliation,

' 337.244,46 € au titre des factures impayées, outre intérêts au taux légal à compter du 12 mars 2012,

' 160.000 € au titre de l’indemnisation forfaitaire pour violation de la clause de non concurrence,

Déboute la S.A.S. DISTRIBUTION CASINO FRANCE de sa demande d’astreinte dirigée directement contre Maître Y, ès qualité de liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. X,

Rejette la demande formée par la S.A.S. DISTRIBUTION CASINO FRANCE au titre de l’application de l’article 10 du Décret du 8 mars 2001,

Condamne Maître Y, ès qualité de liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. X à verser à la S.A.S. DISTRIBUTION CASINO FRANCE une indemnité de 15.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et des frais irrépétibles d’appel,

Dit que les dépens de cet appel restent à la charge de l’appelant et qu’ils seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,