AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

R.G : 15/05931

X

C/

SOCIETE BMVIROLLE

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de SAINT-Z

du 21 Mai 2015

RG : F 13/00771

COUR D’APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE C ARRÊT DU 09 JUIN 2017 APPELANT :

D X

né le XXX à SAINT-Z (42000)

XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Jean-jacques DEUS de la SELARL GP – DS, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

SOCIETE BMVIROLLE

XXX

69800 SAINT-PRIEST

représentée par M^e Christine ETIEMBRE de la SELAS CABINET JURIDIQUE SAONE RHONE, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Christophe CURT, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 31 Mars 2017

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Elizabeth POLLE-SENANEUCH, Président Marie-Christine DE LA SALLE, Conseiller

Ambroise CATTEAU, Vice-Président placé

Assistés pendant les débats de Carole NOIRARD, Greffier placé.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 09 Juin 2017, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Elizabeth POLLE-SENANEUCH, Président, et par F G, Greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS, PROCÉDURE, MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par contrat à durée déterminée, en date du 1^er avril 2003, la société BMVirolle embauchait Monsieur D X en qualité d’agent d’exploitation, groupe 4, coeffficient 114 pour une durée de six mois au titre d’un accroissement temporaire d’activité découlant de la réorganisation du service camionage.

Par contrat en date du 1^er octobre 2003, Monsieur X était embauché par la société précitée pour exercer les mêmes fonctions que celles précitées mais à durée indéterminée.

Par avenant en date du 1^er octobre 2005, Monsieur X était promue au poste d’affréteur, classé en groupe 1 coefficient 150 et les partries convenaient d’une obligation de non-concurrence à la charge de Monsieur X.

Par avenant en date du 14 janvier 2008 qui aurait été convenu entre les parties, ces dernières modifiaient les termes de la clause de non-concurrence.

Le 27 juin 2012, Monsieur X donnait sa démission, son contrat prenant fin, le 26 juillet suivant.

Par contrat à durée indéterminée en date du 14 juin 2012 à effet au 13 août suivant, Monsieur Y était embauché par la société Peronnet Distribution, classifié groupe 6 coefficient 200 selon classifications de la branche du transport routier.

Fin septembre 2012, la société BMVirolle versait à Monsieur X, au titre de l’exécution de la clause de bnon-concurrence alléguée, un rappel de contrepartie pécuniaire au titre des mois d’août et septembre.

Par lettre recommandée en date du 11 octobre 2012, Monsieur X contestait l’obligation de non-concurrence alléguée et retournait les chèques de réglement précités à la société BMVirolle.

Par requête en date du 6 février 2013, la société BMVirolle sollicitait la désignation, sur requête, d’un huissier de justice avec pour mission notamment de se rendre dans les locaux de la société Peronnet Distribution, de se faire remettre le registre d’entrée et de sortie du personnel, le contrat de travail, l’éventuelle promesse d’embauche, la déclaration unique d’emploi concernant Monsieur X, prendre connaissance de sa date d’embauche et prendre tous documents ou échanges de correspondance entre Monsieur X et la société Peronnet Distribution. Par ordonnance, en date du 12 février 2013, Monsieur le président du tribunal de commerce de Saint Z désignait Maître Tronchet, huissier de justice, lequel procédait à son constat, le 18 mars 2013 et obtenait le registre d’entrée et de sortie du personnel et les échanges de correspondance entre les parties, établissant la signature en date du 14 juin 2012 d’un contrat de travail, à effet au 13 août suivant, au poste d’affréteur sur le périmètre géographique visé par la clause de non-concurrence.

Le 10 juillet 2013, la société BMVirolle saisissait le Conseil de Prud’hommes de Lyon aux fins d’obtenir la condamnation de Monsieur X à lui payer les sommes de:

—  66 877 € à titre de dommages et intérêts pour violation de la clause de non-concurrence,

—  3 776 € au titre de la restitution des sommes versées au titre de la clause de non-concurrence non respectée,

—  2 000 € à titre d’indemnité pour frais irrépétibles.

Par jugement, en date du 21 mai 2015, le Conseil de Prud’hommes de Saint Z condamnait Monsieur D X à payer à la société BMVirolle les sommes de 43 191 € à titre de dommages et intérêts pour violation de la clause de non-concurrence et de 3 776 € brut, soit 2 940,21 € net au titre des contreparties pécuniaires versées de manière indue, outre une indemnité de 500 € au titre de ses frais irrépétibles, et déboutait Monsieur X de ses demandes.

Par courrier reçu le 20 juillet 2015 au greffe de la Cour d’appel de Lyon, le conseil de Monsieur X interjetait appel du jugement précité.

L’affaire était plaidée à l’audience du 31 mars 2017 et mise en délibéré à ce jour par mise à disposition au greffe.

Monsieur X demande à la Cour d’infirmer le jugement déféré et:

— d’ordonner l’expertise de la signature apposée sur l’avenant en date du 14 janvier 1998,

— en tout état de cause, de débouter la société BMVirolle de ses demandes de dommages et intérêts et de toute demande subséquente,

— à titre subsidiaire, en cas de validité de la clause, de condamner la société BM Virolle à lui payer la contrepartie fixée par la clause jusqu’à son terme, soit 1 472,92 €,

— de condamner la société BMVirolle à l’indemniser à concurrence de 31 217,52 ou 62 435,04 € selon la clause à l’origine de son préjudice,

— de condamner la société BMVirolle à lui payer une indemnité de 4 200 € au titre de ses frais irrépétibles.

La société BMVirolle demande à la Cour de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a jugé que Monsieur X a violé son obligation de non-concurrence et condamné Monsieur X à lui payer la somme de 3 776 € bruts au titre de la restitution de la contrepartie pécuniaire versée indument, et débouté Monsieur X de ses demandes reconventionnelles.

A titre, incident, elle demande à la Cour de porter la condamnation de Monsieur X à la somme de 66 877 € à titre de dommages et intérêts, pour violation de la clause de non-concurrence, avec intérêts au taux légal à compter de la saisine.

En tout état de cause, elle demande le débouté de la demande d’expertise et l’octroi d’une indemnité de 2 000 € au titre de ses frais irrépétibles.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées, qu’elles ont fait viser par le greffier lors de l’audience de plaidoiries et qu’elles ont à cette occasion expressément maintenues et soutenues oralement en indiquant n’avoir rien à y ajouter ou retrancher.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Chacune des parties ayant comparu, le présent arrêt sera contradictoire.

Les parties ont signé un contrat de travail en date du 1^er octobre 2005 stipulant que Monsieur X occupe la fonction d’affreteur affecté à l’agence de Saint Z et contre une rémunération minimale garantie de 1 324,75 €.

L’article 7 dudit contrat stipule une obligation de non-concurrence à la charge de Monsieur X limitée à une période d’un an, sur les départements 42-69-26, contre une rémunération brute mensuelle égale à 100 € portée à 150 € à compter du 1^er septembre 2006.

L’avenant en date du 14 janvier 2008 porte une signature sous la mention de la société BM Virolle et sous celle de Monsieur D X et stipule:

' … Compte tenu des fonctions du salarié, des spécificités techniques mises en oeuvre dans la société et du marché très concurrentiel sur lequel intervient la société, le salarié s’interdit en cas de cessation du présent contrat, quelqu’en soit la cause et quelle que soit la partie à laquelle, elle sera imputable:

— d’entrer au service d’une entreprise ayant une activité concurrente de celle de la société BMVirolle,

— de s’intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit, à une entreprise de cet ordre.

Cette interdiction de concurrence est limitée à une période de 12 mois commençant le jour de la cessation effective du contrat et couvre le territoire constitué par le secteur géographique suivant:

XXX

En outre, lors de la cessation des relations contractuelles, le salarié s’interdira formellement pendant la même période et sur l’ensemble du territoire français et ce, quel que soit son lieu d’activité professionnelle, d’entrer en contact au sujet des prestations de transport ou de logistique, de manière directe ou indirecte avec les clients, les prospects et les sous-traitants avec lesquels il a été en relation durant le temps où il a été au service de la Société.

Il est expressément constaté que la présente interdiction répond aux intérêts légitimes de la société et que du fait notamment de la spécialité des activités visées elle n’est pas de nature à priver le salarié de la possibilité d’exercer une profession relevant de sa compétence.

Toute violation de la présente clause de non-concurrence rendra automatiquement le salarié redevable d’une pénalité fixée dès à présent et forfaitairement au montant des rémunérations versées par la société durant 24 mois d’activité du salarié ou pendant la durée d’emploi si celle-ci est inférieure.

Cette pénalité sera due pour chaque infraction constatée, sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure d’avoir à cesser l’activité concurrentielle. La société sera, pour sa part, libérée de son engagement de versement de la contrepartie financière stipulée ci-après.

Le paiement de cette indemnité ne porte pas atteinte aux droits que la société se réserve expressément, de poursuivre le salarié en remboursement du préjudice pécuniaire et moral effectivement subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l’activité concurrentielle.

En contrepartie de l’obligation de non-concurrence prévue ci-dessus, le salarié percevra à compter de la date de rupture effective du contrat de travail et pendant la durée d’application de la clause, une indemnité mensuelle brute d’un montant égal à 20 % du salaire moyen mensuel brut de base ( hors prime ou intéressement de toute nature ) des douze derniers mois ou de la durée de l’emploi si celle-ci a été inférieure à douze mois.'

1/ Sur la demande de Monsieur X d’expertise de sa signature portée sur l’avenant précité.

Selon les dispositions de l’article 146 du code de procédure civile, une mesure d’instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver. En aucun cas, une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve.

De plus, les juges du fond sont souverains pour apprécier l’opportunité d’une mesure d’expertise.

Monsieur X conteste avoir signé l’avenant en date du 14 janvier 2008 et sollicite une expertise graphologique afin de vérifier l’authenticité de la signature portée sous son nom sur l’avenant dont la société BM Virolles poursuit l’exécution focée.

Si Monsieur X produit des documents sur lesquels la forme de sa signature a pu évoluer, la société BMVirolle produit la photocopie du chèque établi le 1^er octobre 2012 par Monsieur X, aux fins de restitution de la contrepartie financière de son obligation de non-concurrence, sur lequel sa signature présente une forme identique à celle portée sur l’avenant en date du 14 janvier 2008.

De plus, le témoignage de Monsieur A, directeur des ressources humaines de la société BMVirolle en début d’année 2008, établit que Monsieur X a signé, devant lui, l’avenant en date du 14 janvier 2008 portant modification de sa clause de non-concurrence.

Ainsi, Monsieur X ne produit aucun élément probant de nature à remettre en cause l’authenticité de sa signature portée sur l’avenant en date du 14 janvier 2008, laquelle est établie par les éléments produits par l’employeur.

Il s’en déduit qu’il n’existe aucun motif caractérisant la nécessité d’ordonner l’expertise graphologique de la signature de Monsieur X sur l’avenant en date du 14 janvier 2008; la demande d’expertise sera donc rejetée.

2/ Sur l’existence d’une obligation contractuelle de non-concurrence convenue entre les parties,

— Sur la demande de nullité de l’avenant pour cause de dol,

Selon les dispositions de l’article 1116 du code civil, dans sa rédaction applicable au présent litige, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manoeuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit donc être prouvé.

En l’espèce, Monsieur X doit donc rapporter la preuve de l’existence d’une tromperie de nature à l’induire en erreur afin d’obtenir son consentement à l’avenant en date du 14 janvier 2008. Or, Monsieur X a une formation de comptable lui permettant de comprendre les enjeux de la modification des modalités de la clause de non-concurrence proposée par l’employeur.

L’avenant précise qu’il a pour cause une décision de la Cour de Cassation en date du 7 mars 2007 imposant que le montant de la contrepartie financière ne puisse dépendre uniquement de la durée d’exécution du contrat, ni que son paiement intervienne avant la rupture.

En l’état de la nécessaire régularisation des clauses de non-concurrence des salariés concernés par ladite clause, la société BMVirolle produit les avenants signés avec les autres salariés déjà débiteurs d’une obligation de non-concurrence selon des modalités devenues incompatibles avec la décision précitée, cette pratique excluant l’existence d’une tromperie au préjudice du seul Monsieur X.

De plus, il résulte des termes de l’avenant qu’il modifie le montant de la pénalité due par le salarié portée à montant de la rémunération versée durant les 24 mois d’activité ( au lieu de celle versée durant 12 mois de salaire outre les sommes perçues au titre de la contrepartie de 100 € par mois puis 150 € à compter du 1^er septembre 2006 ).

Cependant, l’avenant stipule aussi que Monsieur X percevra à compter de la rupture du contrat de travail une indemnité mensuelle brute d’un montant égal à 20 % du salaire moyen mensuel brut de base des douze derniers mois ( au lieu d’une absence d’indemnité postérieure à la rupture ) et une augmentation sensible de sa rémunération de 1 400 € à 2 000 € ainsi que de sa prime de 13 ème mois de 989,20 € à 1 800 €.

Enfin, le témoignage de Monsieur A, Directeur des ressources humaines, établit que l’avenant a été remis à son Directeur d’agence et signé quelques jours plus tard lors de son passage à ladite agence, lui laissant ainsi un temps de réflexion avant sa signature en affirmant que ' cela n’avait pas d’importance'.

Il s’en déduit que la signature de l’avenant en date du 14 janvier 2008 correspond à une régularisation générale de la situation de chaque salarié tenu d’une obligation de non-concurrence à l’égard de la société BMVirolle, que Monsieur X a été informé des nouvelles modalités qu’il avait l’aptitude de comprendre aisément, et qu’il n’établit pas l’existence d’une quelconque tromperie de nature à provoquer son consentement.

Par conséquent, la demande de nullité pour dol de l’avenant précité n’est pas fondée et le jugement déféré doit être confirmé sur ce point.

— Sur les conditions de validité de la clause de non concurrence,

La clause de non-concurrence doit, pour être valable, être justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise, être limitée dans le temps et dans l’espace et comporter une contrepartie pécuniaire.

En l’espèce, la société BMVirolle exerce une activité de transports routiers et de messagerie et avait donc un intérêt légitime à se préserver de l’éventuelle concurrence d’un salarié exerçant la fonction d’affréteur en contact direct avec tous ses clients dans le secteur très concurrentiel des transports routiers, la clause convenue étant proportionnée aux risques concurrentiels présentés par le salarié. Si l’agence de Saint Z a subi une réduction d’effectifs en raison d’une baisse d’activité imputable notamment à des fautes de gestion de son ancien directeur, Monsieur B, objet d’un licenciement pour faute grave validé par un arrêt de la Cour d’appel de Lyon versé au débat, la société BMVirolle a toujours poursuivi son activité et a un intérêt légitime à faire respecter l’obligation de non-concurrence d’un salarié démissionnaire.

Au titre de la limitation dans le temps et l’espace, l’obligation de non-concurrence est limitée à 12 mois et à trois départements, la Loire, la Drome et le Rhône. En l’état du domicile de Monsieur X situé dans la Loire, les départements limitrophes de l’Allié, de l’Ardèche, de la Haute Loire, du Puy de Dôme et de la Saône et Loire ne sont pas concernés et constituaient des lieux de prospection pour l’appelant.

De plus, l’activité interdite par la clause convenue entre les parties ne porte pas sur les transports spécifiques tels que le convoi exceptionnel, le transport frigorifique, aérien, maritime, de sorte que Monsieur X conservait la faculté de prospecter un emploi dans ces secteurs d’activité et dans le département de la Loire où il est domicilié.

Au titre de la contrepartie financière, l’avenant stipule que le salarié percevra à compter de la date de rupture effective du contrat de travail et pendant la durée d’application de la clause, une indemnité mensuelle brute d’un montant égal à 20 % du salaire moyen mensuel brut de base ( hors prime intéressement de toute nature ) des douze derniers mois ou de la durée de l’emploi, si celle-ci a été inférieure à douze mois.

Si l’assiette de calcul de la contrepartie a été limitée au salaire moyen mensuel brut de base des douze derniers mois, une contrepartie pécuniaire mensuelle de 18 % de la rémunération, soit 368 € par mois a été convenue en l’état de l’interdiction de concurence d’un an limitée au département de la Loire et à deux départements limitrophes, et à la seule activité du transport routier. En effet, Monsieur X, âgé de 44 ans, ayant une formation de comptable, a exercé la fonction d’agent d’exploitation pendant trois ans et pouvait donc prospecter un emploi de même nature dans d’autres secteurs d’activité. Il s’en déduit que la contrepartie financière convenue d’un montant de 20 % du salaire moyen mensuel brut de base ne peut être qualifiée de dérisoire et n’affecte donc pas la validité de la clause de non-concurrence.

Par conséquent, le caractère illicite de la clause de non-concurrence n’est pas établi de sorte qu’elle doit produire ses effets en cas d’exercice par Monsieur X d’une activité professionnelle au service d’une société concurrente.

— Sur la mise en oeuvre de l’obligation de non-concurrence,

Il résulte du constat d’huissier en date du 18 mars 2013, autorisé par ordonnance de Monsieur le Président du tribunal de commerce de Saint Z en date du 12 février 2013, que par courrier en date du 23 avril 2012, la société Perronet Distribution informait Monsieur X que sa candidature avait été retenue pour le poste d’affréteur sur l’agence de Saint Z et que le contrat de travail stipulant la fonction précitée a été signé le 14 juin 2012 avec effet au 13 août suivant.

Or, la qualification d’affrêteur stipulée dans le contrat de travail de la société Perronet Distribution correspond à celle stipulée dans le contrat de travail en date du 1^er octobre 2005, liant Monsieur X et la société BMVirolle, et mentionnée sur les bulletins de salaire de ce dernier.

Au titre de l’activité exercée par la société Peronnet Distribution, l’extrait de la présentation de la société sur le site intenet société.com établit qu’elle exerce l’activité de 'Transports routiers de fret interurbains'.

Il importe peu que son code NAF ne corresponde pas à celui de la société BMVirolle dès lors que l’extrait du registre du commerce et des sociétés mentionne qu’elle exerce une activité identique de ' transport routier de marchandises'. L’identité des activités déclarées par les deux sociétés suffit à établir l’existence d’une même activité.

En outre, il résulte des documents de présentation du groupe auquel appartient la société BM Virolle, qu’ils mentionnent, en lien avec l’activité ' transport routier de marchandises', celles de ' transport à des délais garantis de colis et palettes avec suivi de trekking en temps réel… Messageries transports réguliers de colis et palettes avec trekking ….lots prestations routes charges, toutes distances, toutes contraintes’ ainsi qu’une activité de ' global transport’ avec notamment ' du mono colis à la palette, du camion complet aux opérations spéciales'. La société Peronnet Distribution n’établit pas que l’activité exercée par la société BMVirolle serait diffférente de celle correspondant aux documents de présentation du groupe.

Ainsi, si la société Perronet Distribution communique surtout sur le fret palettisé de 1 à 7 palettes, elle n’établit pas qu’il s’agit d’une activité exclusive en l’état d’une activité déclarée généraliste de ' transports routiers de fret interurbains'. De plus, l’activité de fret palettisé est une activité directement concurrente de la société BMVirolle.

Il s’en déduit que le premier juge a valablement retenu que les sociétés BMVirolle et Peronnet Distribution ont les mêmes activités de messagerie, transport de colis et de palettes sur toutes distances.

Par ailleurs, la démission de Monsieur X est en date du 27 juin 2012 et a pris effet le 26 juillet suivant de sorte que l’employeur avait l’obligation de payer la contrepartie financière de l’interdiction de non-concurrence à compter du mois d’août suivant.

Compte tenu de la période de congés d’été, le règlement de la première contrepartie fin septembre 2012, avec restitution par chèque en date du 1^er octobre 2012, ne peut constituer un manquement de l’employeur.

Ainsi, Monsieur X ne peut invoquer le non-paiement par l’employeur de la contrepartie pécuniaire au mois d’août 2012 pour invoquer l’extinction de son interdiction de concurrence.

De plus, l’employeur justifie avoir informé la société Perronet Distribution, par courriers en date des 28 et 29 septembre 2012 de l’existence d’une obligation de non-concurrence de Monsieur X et de son intention de faire respecter cette interdiction.

L’absence de mention de la contrepartie pécuniaire sur le solde de tout compte ne peut établir l’intention de l’employeur de lever l’obligation de non-concurrence, ce document établissant le compte des parties au jour de la rupture et n’incluant pas une créance dont le fait générateur constitué par une activité concurrentielle est nécessairement postérieure à cette dernière.

3/ Sur la demande de réduction de la pénalité financière due par Monsieur X,

Selon les dispositions de l’article 1152 du code civil, dans leur rédaction applicable au présent litige, lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite.

Si la peine stipulée constitue aussi bien un moyen de renforcer l’effectivité de l’obligation de non-concurrence qu’une évaluation conventionnelle anticipée du préjudice futur, elle n’en peut pas moins dans les deux cas être réduite par le juge qui doit, pour en apprécier le caractère excessif, tenir compte de son but. La disproportion manifeste s’apprécie en comparant le montant de la peine conventionnellement fixé et celui du préjudice effectivement subi.

En l’espèce, la clause pénale stipule notamment que ' toute violation de la présente clause de non concurrence rendra automatiquement le salarié redevable d’une pénalité fixée dès à présent et forfaitairement au montant des rémunérations versées par la société durant les 24 mois d’activité du salarié ou pendant la durée de l’emploi si celle-ci est inférieure'. Ainsi, si la peine convenue avait pour objet de contraindre Monsieur X à respecter l’interdiction de concurrence dans le secteur très concurrentiel des transports, ce dernier a travaillé pour le compte d’une entreprise concurrente pendant 15 mois et demi.

Cependant, la pénalité stipulée porte sur 24 mois de salaire en contrepartie d’une interdiction de concurrence de 12 mois.

De plus, la société BMVirolle ne justifie pas d’un préjudice commercial spécifique en lien direct avec la violation de l’obligation de non-concurrence résultant notamment de la perte de clients ayant contracté avec la société Peronnet Distribution, par l’intermédiaire de Monsieur X, postérieurement à la prise d’effet de sa démission.

D’autre part, il résulte de l’arrêt de la Cour d’appel de Lyon en date du 9 mars 2015 statuant sur le licenciement de Monsieur C, directeur de l’agence, que l’agence de Saint Z a connu une baisse d’activité liée notamment à la perte de deux clients qualifiés d’importants dont la SERNAM.

Il s’en déduit une disproportion entre le montant de la pénalité convenue et le préjudice effectivement subi par la société BMVirolle de sorte que le montant convenu de la clause pénale de 66 877 € sera réduit à 33 348,50 €.

En outre, Monsieur X est débiteur de la contrepartie financière payée indûment par la société BMVirolle d’un montant de 3 776 € brut, soit 2 940,21 € de sorte que le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

En définitive, le jugement déféré sera confirmé dans toutes ses dispositions sauf à réduire à 33 348,50 €, le montant de la condamnation prononcée pour violation de la clause de non-concurrence.

4/ Sur la demande reconventionnelle indemnitaire de Monsieur X,

Selon les dispositions de l’article 1134 du code civil, dans leur rédaction applicable au présent litige, les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faite et doivent être exécutées de bonne foi. Dès lors qu’une partie à un contrat manque à ses obligations contractuelles, elle engage sa responsabilité contractuelle à l’égard de son cocontractant sur le fondement des dispositions de l’article 1147 du code civil dans leur rédaction applicable au litige.

En l’espèce, il a été démontré ci-dessus que l’obligation de Monsieur X de payer une pénalité au titre de la violation de son obligation de non-concurrence ne résulte pas de l’application de la clause stipulée dans son contrat de travail en date du 1^er octobre 2005 mais de celle stipulée dans l’avenant en date du 14 janvier 2008.

Monsieur X fonde sa demande de dommages et intérêts sur l’application d’une clause de non concurrence prétendument illicite et sur l’absence d’exercice d’une activité concurrente.

Or, il résulte des motifs précités que l’avenant en date du 14 janvier 2008 a été convenue librement entre les parties et que l’obligation de non-concurrence n’est pas entachée de nullité.

Dès lors, la société BMVirolle n’a commis aucun manquement à ses obligations contractuelles de sorte qu’en l’absence de fait générateur, elle n’a pas engagé sa responsabilité à l’égard de Monsieur X. La dégradation invoquée de son état de santé ne peut donc être imputée à la société BMVirolle.

De plus, l’envoi par la société BMVirolle de courriers recommandés, notifiant à la société Peronnet Distribution l’existence de l’interdiction de concurrence de Monsieur X, et rappelant à ce dernier son obligation, était destiné à obtenir l’exécution d’une obligation contractuelle et ne peut donc constituer un harcèlement.

Par conséquent, en l’absence de manquement de la société BMVirolle à ses obligations contractuelles, le jugement déféré a valablement débouté Monsieur X de ses demandes de dommages et intérêts.

5/ Sur les demandes accessoires,

Monsieur X, partie perdante, supportera les dépens d’appel.

Compte tenu de la disparité entre les situations financières de chacune des parties, l’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la société BMVirolle.

PAR CES MOTIFS:

La Cour, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition des parties après que ces dernières aient été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

— Confirme le jugement déféré dans toutes ses dispositions sauf à réduire à 33 348,50 €, le montant de la condamnation prononcée au titre de la violation de la clause de non-concurrence,

Y ajoutant,

— Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de chacune des parties,

— Condamne Monsieur D X aux dépens d’appel.

U

LE GREFFIER LE PRESIDENT

F G Elizabeth POLLE SENANEUCH