N° RG 20/06418 – N° Portalis DBVX-V-B7E-NHYD Décision du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de Lyon

Référé du 19 octobre 2020

RG : 20/01060

S.A.R.L. O’WOK

C/

S.C.I. DE BOURGOGNE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8^e chambre

ARRÊT DU 29 Septembre 2021

APPELANTE :

La société O’WOK SARL, société à responsabilité limitée (SARL) au capital de 1.000 euros, inscrite au registre du commerce et des sociétés de Lyon sous le numéro 803 606 656 et ayant son siège social sis au […], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Bertrand BESNARD, avocat au barreau de LYON, toque : 1566

INTIMÉE :

La société SCI DE BOURGOGNE, société civile immobilière au capital social de 7.622,45 euros, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de LYON sous le n°429 821 473, dont le siège social est […], […], représentée par son gérant en exercice domicilié en cette qualité audit siège social, ayant pour mandataire la SAS REGIE MITANCHET dont le siège social est […], […], elle-même représentée par son Président en exercice domicilié en cette qualité audit siège social

Représentée par M^e Damien DUREZ de la SELARL DUREZ AVOCAT, avocat au barreau de LYON, toque : 1787

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 09 Juin 2021

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 09 Juin 2021

Date de mise à disposition : 29 Septembre 2021

Audience tenue par D E-F, président, et Véronique MASSON-BESSOU,

conseiller, qui ont siégé en rapporteurs sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré,

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l’audience, D E-F a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Composition de la Cour lors du délibéré :

— D E-F, président

— Karen STELLA, conseiller

— Véronique MASSON-BESSOU, conseiller

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Karen STELLA, conseiller, en application de l’article 456 du code de procédure civile, le président étant empêché, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

Par acte sous seing privé en date du 20 juin 2014 et avenant du 25 juin 2018, la SCI de BOURGOGNE a consenti à la SARL K.F CHAUD, devenue la SARL O’WOK, un bail portant sur un local à usage commercial sis 96 rue Saint-Pierre de Vaise 69009 Lyon, moyennant le versement d’un loyer annuel de 6.800 euros payable d’avance par trimestre.

Par acte distinct du 16 décembre 2017, Y X s’est porté caution solidaire.

Du retard subsistant dans le paiement des loyers et les charges locatives, la SCI de BOURGOGNE a fait délivrer le 5 mai 2020 à la SARL O’WOK, avec dénonce à la caution un commandement de payer la somme de 4.201,02 euros visant la clause résolutoire contenue dans le bail, cette somme correspondant aux loyers et charges impayés entre le 1^er janvier et le 30 juin 2020, en ce compris des frais d’huissier pour 88,26 euros et la clause pénale pour 760,63 euros.

Le commandement étant demeuré sans effet, par acte du 25 juin 2020, la SCI de BOURGOGNE a assigné en référé la SARL O’WOK et Y X, caution en :

• constatation de l’acquisition de la clause résolutoire et expulsion de la SARLO’WOK ;

• paiement solidaire d’une provision de 3.803,18 euros au titre des loyers et charges impayés TTC outre clause pénale contractuelle (380,31 euros) ;

• paiement solidaire d’une indemnité d’occupation mensuelle jusqu’à la libération effective des lieux ;

• paiement solidaire d’une somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de l’instance, en ce compris le coût des commandements de novembre 2019 et du 5 mai 2020 et dénoncés à la caution des 21 novembre 2019 et 19 mai 2020 ainsi que le coût de la saisie conservatoire du 4 juin 2020 dénoncée à la SARL O’WOK le 5 juin 2020.

A l’audience, la SCI de BOURGOGNE a actualisé sa créance à 5.704,74 euros, loyer du 3 ème

trimestre inclus.

Les défendeurs, régulièrement cités, par dépôt en l’étude, n’ont pas constitué avocat.

L’état des inscriptions est négatif.

Par ordonnance du 19 octobre 2020, le président du tribunal judiciaire de Lyon a':

• Au principal renvoyé les parties à se pourvoir ainsi qu’elles aviseront mais dès à présent ;

• Constaté qu’à la suite du commandement en date du 5 mai 2020, le jeu de la clause résolutoire est acquis au bénéfice de la SCI de BOURGOGNE ;

• Dit que la SARL O’WOK et tous occupants de son chef devra avoir quitté les lieux qu’elle occupe sis […], dans un délai d’un mois à compter de la signification de la présente et que passée cette date elle pourra être expulsée avec le concours de la force publique ;

• Condamné solidairement la SARL O’WOK et Y X au paiement à la SCI de BOURGOGNE de la somme provisionnelle de 5.704,74 euros au titre des loyers et charges impayés au 3 juillet 2020, loyer du 3^e trimestre inclus, outre intérêts sur la somme de 3.352,13 euros à compter du commandement et pour le surplus à compter de la présente décision ;

• Débouté la SCI de BOURGOGNE de sa demande au titre de la clause pénale ;

• Condamné solidairement la SARL O’WOK et Y X à verser à la SCI de BOURGOGNE une indemnité d’occupation mensuelle équivalente au montant du loyer et des charges en cours à compter du 1^er octobre 2020 et jusqu’à la libération effective des lieux ;

• Condamné solidairement la SARL O’WOK et Y X à verser à la SCI de BOURGOGNE la somme de 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

• Condamné solidairement la SARL O’WOK et Y X aux dépens de l’instance, en ce compris le seul coût du commandement de payer du 5 mai 2020, dénonce à la caution le 19 mai 2020.

Le juge des référés a constaté que le bail stipulait qu’à défaut de paiement d’un seul terme de loyer ou des charges à leur échéance et un mois après une sommation d’exécuter ou un commandement de payer resté sans effet, le bail serait résilié de plein droit et que le bailleur pourra obtenir en référé l’expulsion du preneur. La SARL O’WOK comme Y X, caution, ne justifiant pas avoir apuré les sommes dues aux termes des causes du dernier commandement délivré le 5 mai 2020, il y a lieu de constater la résiliation du bail conformément aux dispositions de l’article L 145-41 du code de commerce, et d’ordonner en tant que de besoin à la SARL O’WOK ainsi que tous occupants de son chef de quitter les lieux sis 96 rue Saint-Pierre de Vaise – 69009 Lyon.

La créance d’arriérés de loyers et charges due au jour de l’audience n’étant pas sérieusement contestable à hauteur de 5.704,74 euros au titre des loyers et charges impayés au 3 juillet 2020, loyer du 3 ème trimestre inclus, la provision est accordée à ce montant. La demande au titre de la clause pénale, susceptible de minoration par les seuls juges du fond, sera rejetée.

La SARL O’WOK et Y X sont, de même, solidairement redevables d’une indemnité mensuelle d’occupation à compter du 1^er octobre 2020, équivalente au loyer en cours et jusqu’à la

libération effective des lieux.

Appel a été interjeté par déclaration électronique du 19 novembre 2020 par le conseil de la SARL O’ WOK à l’encontre de l’ensemble des dispositions de l’ordonnance. Seule a été intimée la SCI DE BOURGOGNE.

Ainsi les dispositions relatives à Y X n’ont pas été soumises à la Cour.

Suivant ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 26 avril 2021, la SARL O’WOK demande à la Cour, au visa des articles 873 du code de procédure civile, 1128 et 1842 du code civil et L.210-6 du code de commerce, 1103 du code civil, L 145-41 du code de commerce et 1343-5 du code civil de':

• DIRE que les demandes de la société SCI DE BOURGOGNE font l’objet de contestations sérieuses eu égard :

• à titre principal : à la nullité du bail commercial et par conséquent, de l’acte de cautionnement et du commandement de payer ;

• à titre subsidiaire : à la mauvaise foi imputable au bailleur dans la mise en 'uvre du commandement de payer et de la clause résolutoire, laquelle est dès lors dépourvue d’effets.

EN CONSEQUENCE,

• INFIRMER l’ordonnance déférée en ce qu’elle a constaté l’acquisition de la clause résolutoire et ordonné son expulsion des lieux loués,

• INFIRMER l’ordonnance déférée en ce qu’elle l’a condamnée solidairement avec Y X au paiement, à la SCI de BOURGOGNE, de la somme provisionnelle d’un montant de 5.704,74 euros au titre des loyers et charges impayés au 3 juillet 2020, loyer du troisième trimestre inclus,

• INFIRMER l’ordonnance déférée en ce qu’elle l’a condamnée solidairement avec Y X à verser à la SCI de BOURGOGNE une indemnité d’occupation mensuelle équivalente au montant du loyer et des charges en cours à compter du 1^er octobre 2020 et jusqu’à la libération effective des lieux,

• INFIRMER l’ordonnance déférée en ce qu’elle l’a condamnée solidairement avec Y X à verser à la SCI de BOURGOGNE la somme de 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

STATUANT A NOUVEAU :

A titre principal,

• DIRE que les demandes de la SCI de BOURGOGNE font l’objet de contestations sérieuses eu égard à la nullité du bail.

Subsidiairement,

• DIRE que la clause résolutoire a été mise en 'uvre de mauvaise foi et qu’elle est dès lors dépourvue d’effet.

EN CONSEQUENCE :

• DEBOUTER la société SCI de BOURGOGNE de ses demandes visant à voir constater l’acquisition de la clause résolutoire et à condamner solidairement la SARL O’WOK et Monsieur X au paiement de la somme provisionnelle de 5.704,74 euros outre intérêts et au paiement d’une indemnité d’occupation mensuelle égale au montant du loyer et des charges à compter de la date de résiliation du bail.

A titre infiniment subsidiaire,

• DIRE qu’eu égard au paiement intervenu avant l’audience des sommes objet du commandement, la société O’WOK SARL est bien fondée à solliciter un délai de paiement rétroactif de 5 mois à compter du 5 mai 2020 pour payer les causes du commandement,

• SUSPENDRE les effets du commandement durant ce délai,

• DIRE que la société O’WOK SARL a soldé les causes du commandement dans le délai accordé et que la clause résolutoire est réputée n’avoir pas joué,

• DEBOUTER la société SCI de BOURGOGNE de l’intégralité de ses demandes.

En tout état de cause,

• CONDAMNER la société SCI de BOURGOGNE à verser à la société O’WOK SARL la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Au soutien de son appel, la SARL O’WOK développe notamment les éléments suivants':

• Le bail commercial est nul dès lors que la SCI de BOURGOGNE n’était pas immatriculée au jour de la signature du contrat de bail et ne disposait pas de la capacité pour conclure le contrat.

• La SARL O’WOK reproche ensuite la mauvaise foi du bailleur car la SCI de BOURGOGNE a réclamé des loyers échus et non payés pendant le confinement.

• Ensuite, l’huissier a manqué à ses diligences en ne délivrant pas le commandement de payer au siège social de la société.

• Enfin, elle invoque le bénéfice de l’article 1343-5 du code civil et sa régularisation des arriérés en septembre 2020 afin d’obtenir rétroactivement des délais de paiement et suspendre les effets de la clause résolutoire.

Suivant ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 12 janvier 2021, la SCI de BOURGOGNE demande à la Cour au vu des articles 484, 564 et 565 du code de procédure civile de':

• CONFIRMER l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions ;

Et partant,

• REJETER les demandes formulées par la SARL O’WOK ;

• DECLARER recevable et bien fondée ses demandes.

En conséquence,

• CONFIRMER l’ordonnance en qu’elle a constaté l’acquisition de la clause résolutoire à son bénéfice ;

• CONFIRMER l’ordonnance en ce qu’elle a ordonné l’expulsion de la SARL O’WOK ainsi que tout occupant de son chef des locaux qu’elle exploite dans un délai d’un mois à compter de la signification de l’ordonnance et que passée cette date, elle pourra être expulsée avec le concours de la force publique ;

• CONFIRMER l’ordonnance en ce qu’elle a condamné solidairement la SARL O’WOK et Y X, en sa qualité de caution solidaire au paiement de la somme provisionnelle de 5.704,74 euros au titre des loyers et charges impayés au 3 juillet 2020, loyer du 3 ème trimestre inclus, outre intérêts sur la somme de 3.352,13 euros à compter du commandement et pour le surplus, à compter d’ordonnance ;

• CONFIRMER l’ordonnance en ce qu’elle a condamné solidairement la SARL O’WOK et Y X, en sa qualité de caution solidaire, au paiement d’une indemnité d’occupation mensuelle égale au montant actuel du loyer et des charges à compter de la date de la résiliation du bail et jusqu’à la libération définitive des lieux loués ;

• CONFIRMER l’ordonnance en ce qu’elle a condamné solidairement la SARL O’WOK et Y X, en sa qualité de caution solidaire au paiement à lui verser la somme de 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Au surplus,

• CONDAMNER SOLIDAIREMENT la SARL O’WOK et Y X, en sa qualité de caution solidaire au paiement à verser la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers frais et dépens de l’instance.

La SCI DE BOURGOGNE fait notamment valoir que':

Sur la régularité du bail

L’article 1843 du code civil dispose que :

« Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci ».

Quant à l’article L. 210-6 alinéa 2 du code de commerce, il précise :

« Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société ».

Ainsi, les contrats conclus au nom et pour le compte d’une société en formation sont considérés comme ayant été conclus par la société elle-même.

Le bail prévoit expressément que la SARL K.F CHAUD (ancienne dénomination de la société O’WOK) est : « représentée par Monsieur Z A et Monsieur B C, co-gérants agissant au nom et pour le compte de la SARL K.F CHAUD ».

Il ressort ainsi clairement du contrat que ce dernier a été conclu au nom et pour le compte de la société O’WOK et celle-ci ne démontre pas qu’elle n’a pas repris les engagements souscrits, preuve pesant sur elle pour se dégager de toute responsabilité.

Dès lors, les engagements de Z A et de B C, co-gérants sont réputés avoir été souscrits dès l’origine par la SARL O’WOK.

Ainsi, cette dernière ne saurait valablement invoquer la nullité du contrat de bail pour contester la mise en 'uvre du commandement de payer.

En tout état de cause, seul le juge du fond est compétent pour connaître des contestations sérieuses, et donc de la question d’une éventuelle nullité du contrat.

Sur sa prétendue mauvaise foi

Elle souligne avoir au contraire fait preuve de patience et compréhension à l’égard de son locataire la SARL O’WOK. Ce n’est qu’à la suite d’une première procédure de commandement de payer que la SARL O’WOK a payé l’ensemble des loyers de 2019. Elle a soldé sa dette en décembre 2019, en s’abstenant de régler la clause pénale et les frais de procédure.

Par la suite, en 2020, la SARL O’WOK n’a pas payé ses loyers obligeant de nouveau à mettre en 'uvre une procédure de commandement de payer.

Elle se retranche derrière la crise sanitaire liée à la COVID-19 pour l’accuser de son retard de paiement des loyers. Or, ces retards sont récurrents depuis 2019. De plus, l’échéance du 1^er trimestre 2020 est hors période de confinement et d’état d’urgence.

Sur la signification du commandement de payer par l’huissier

Enfin les actes de procédure peuvent être valablement signifiés à l’adresse du principal établissement, si celui-ci est l’objet du litige, peu important que cet établissement ne soit pas le siège social. La Cour de cassation a pu affirmer que l’huissier n’est pas tenu de se présenter au siège social de la personne morale destinataire de la signification dès lors qu’elle dispose d’un établissement principal, objet du litige (Ccass, Civ 1, 12 octobre 2016 n°15-14.896).

Sur le moyen tendant à la suspension des effets de la clause résolutoire par le juge des référés'

L’article 1343-5 dispose que « Le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues ».

D’une part, au soutien de cette demande, la SARL O’WOK ne justifie nullement en quoi sa situation justifierait l’octroi d’un délai.

D’autre part, le contrat de bail prévoit expressément au titre de LA CLAUSE RESOLUTOIRE':

«'A défaut de paiement à son échéance exacte d’un seul terme de loyer ou de tout rappel de loyer consécutif à une augmentation de celui-ci, comme à défaut de remboursement de frais, taxes locatives, impositions, charges ou prestations qui en constituent l’accessoire ou en cas d’inexécution d’une seule des conditions du bail ou règlement de copropriété qui fait également la convention des parties ou encore l’inexécution des obligations imposées au locataire par la loi ou les règlements et un mois après un commandement ou sommation de payer ou d’exécuter resté sans effet, le bail sera résilié de plein droit même dans le cas de paiement ou d’exécution postérieure à l’expiration du délai ci-dessus ».

Ainsi, le paiement des loyers et charges intervenus postérieurement à l’acquisition de la clause résolutoire ne saurait dès lors suspendre celle-ci.

Enfin, à ce jour, la SARL O’WOK n’exploite plus le fonds de commerce. Ainsi, la demande de la SARL O’WOK tendant à l’octroi de délai de paiement doit être rejetée. Elle est d’ailleurs toujours dans les lieux malgré l’ordonnance exécutoire rendue par le juge des référés. Cela justifie de demander une indemnité d’occupation mensuelle équivalente au montant des loyers et charges à compter de la résiliation du bail et jusqu’à la libération effective des lieux.

********************

Pour l’exposé des moyens développés par les parties, il sera fait référence conformément à l’article 455 du code de procédure civile à leurs écritures déposées et débattues à l’audience du 9 juin 2021 à 9 heures.

A l’audience, les conseils des parties ont pu faire leurs observations et/ou déposer leurs dossiers respectifs ou l’adresser. Puis, l’affaire a été mise en délibéré au 29 septembre 2021.

MOTIFS

A titre liminaire, les demandes des parties tendant à voir la Cour «'constater'» ou «'dire et juger'» ne constituant pas des prétentions au sens des articles 4, 5, 31 et 954 du code de procédure civile mais des moyens ou arguments au soutien des véritables prétentions, il n’y a pas lieu de statuer sur celles-ci.

Sur la demande relative à l’acquisition de la clause résolutoire et ses conséquences

L’article 834 du code de procédure civile applicable aux instances en cours au 1^er janvier 2021, anciennement 808 du code précisé, dispose que dans tous les cas d’urgence, le juge des référés peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

La juridiction des référés n’est toutefois pas tenue de caractériser l’urgence, au sens de l’article 834 du code de procédure civile, pour constater l’acquisition de la clause résolutoire et la résiliation de droit d’un bail.

L’article L. 145-41 du code de commerce dispose que toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

Au sens des dispositions précitées, à défaut de contestation sérieuse, le juge des référés peut constater la résiliation de plein droit du bail au titre d’une clause contenue à l’acte à cet effet, dès lors que :

• le défaut de paiement de la somme réclamée dans le commandement de payer visant la clause résolutoire est manifestement fautif,

• le bailleur est, de toute évidence, en situation d’invoquer de bonne foi la mise en jeu de cette clause,

• la clause résolutoire est dénuée d’ambiguïté et ne nécessite pas interprétation, la clause résolutoire d’un bail devant s’interpréter strictement.

Par ailleurs, en vertu de l’article L 145-41 alinéa 2 du code de commerce, Les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.

L’octroi des délais de paiement autorisés par l’article 1343-5 du code civil, n’est par ailleurs nullement conditionné à la seule existence d’une situation économique obérée de celui qui les demande, mais relève du pouvoir discrétionnaire du juge.

En l’espèce, le commandement de payer a bien visé la clause résolutoire prévue expressément au bail ce qui n’est pas contesté pas plus que le détail des sommes dues au décompte qui n’a pas fait l’objet de critique.

La SARL O’WOK invoque plusieurs contestations qu’elle qualifie de sérieuses':

Sur la nullité du bail'

Ainsi que le fait à juste titre remarquer la SCI DE BOURGOGNE, les termes mêmes de l’article 1843 du code civil qui dispose que « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci » et ceux de l’article L. 210-6 alinéa 2 du code de commerce, qui précise « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société prévoient que les contrats conclus au nom et pour le compte d’une société en formation sont considérés comme ayant été conclus par la société elle-même. » prévoient une présomption légale d’existence d’une société au moment où elle étant en formation à la conclusion d’un contrat.

En l’espèce, le bail prévoit expressément que la SARL K.F CHAUD qui étant en voie de formation (ancienne dénomination de la société O’WOK) est « représentée par Monsieur Z A et Monsieur B C, co-gérants agissant au nom et pour le compte de la SARL K.F CHAUD ». Il ressort ainsi clairement du contrat, sans que cela nécessite la moindre interprétation, que ce dernier a été conclu au nom et pour le compte de la société O’WOK.

Dès lors, les engagements sont réputés avoir été souscrits dès l’origine par la SARL O’WOK.

Ainsi, la contestation soulevée par la SARL O’WOK au titre de la nullité du contrat de bail et par suite du cautionnement pour contester la mise en 'uvre du commandement de payer ne présente pas de caractère sérieux.

Il en est de même de la contestation tirée du défaut de signification du commandement de payer au siège social du débiteur dès lors qu’il est acquis que les actes de procédure peuvent être valablement signifiés à l’adresse du principal établissement d’une personne morale, si celui-ci est l’objet du litige, peu important que cet établissement ne soit pas le siège social.

En l’espèce, la SARL O’WOK ne dément pas que le lieu de la signification ait été le lieu du principal établissement. La fermeture administrative durant le confinement n’est pas un argument suffisant pour établir la mauvaise foi du créancier, d’une part car l’activité de restauration rapide notamment

sous forme de vente à emporter ne faisait pas partie des commerces obligatoirement fermés durant la crise sanitaire, la SARL O’WOK n’établissant pas qu’elle faisait l’objet d’une fermeture administrative et d’autre part car même en cas de fermeture administrative, son dirigeant n’était pas empêché de venir relever le courrier dans le cadre d’une bonne gestion y compris durant le confinement dans la mesure où les attestations dérogatoires de déplacement permettaient de se rendre sur le lieu de son travail pour raisons professionnelles.

Enfin, il est soutenu que le commandement de payer visant la clause résolutoire a été délivré de mauvaise foi le 5 mai 2020.

La délivrance de mauvaise foi du commandement de payer s’apprécie à la date de délivrance de cet acte. Elle peut également résulter d’agissements fautifs de la part du bailleur durant une période contemporaine de celle-ci.

Or, si le commandement de payer a été délivré le 5 mai 2020 durant la période dite protégée du premier confinement lié à la pandémie de Covid 19 mais 6 jours avant la fin du confinement. Par ailleurs, les difficultés de paiement de la SARL O’WOK ne sont pas liées à cette crise. Elles sont bien antérieures et récurrentes ainsi que le démontre la production d’un premier commandement de payer en date du 8 novembre 2019 en dépit de l’existence d’une caution personnelle et solidaire qui n’a pas joué sa fonction de garantie de paiement.

En outre, l’activité de restauration rapide notamment sous forme de vente à emporter ne faisait pas partie des commerces obligatoirement fermés durant la crise sanitaire et la SARL O’WOK n’établit pas qu’elle faisait l’objet d’une fermeture administrative. Les loyers n’étant pas suspendus durant la premier confinement et l’activité de la SARL O’WOK étant présumée non concernée par la fermeture administrative, il n’est nulle démonstration d’une mauvaise foi du bailleur à réclamer ses loyers qui étaient déjà impayés depuis juillet 2019 lesquels n’ont été payés que sous la menace d’un premier commandement de payer puis à réclamer ceux de 2020, même ceux du 2^e trimestre 2020 qui étaient à nouveau impayés. Les causes du commandement de payer du 5 mai 2020 n’ont en réalité été réglées que sous la pression de la procédure judiciaire et alors qu’il n’est pas établi que la SARL O’WOK, point de restauration à emporter, ne pouvait pas travailler. Il ne peut être fait grief au bailleur d’être de mauvaise foi en choisissant de poursuivre la procédure de résiliation du bail en dépit des paiements reçus après le délai butoir car il ne saurait lui être reproché de ne pas vouloir être exposé indéfiniment à l’incurie de son preneur et à l’inefficacité de sa caution.

Dès lors, la contestation tirée de la mauvaise foi du bailleur dans la délivrance de son commandement de payer n’est manifestement pas sérieuse.

Les causes de ce commandement n’ont pas été acquittées dans le mois de sa délivrance mais durant la procédure judiciaire, l’acquisition de la clause résolutoire a ainsi été justement constatée par le premier juge.

En application des dispositions de l’article 4 de l’ordonnance du 25 mars 2020 modifiée par celle du 13 mai 2020 privant d’effet ou suspendant les clauses résolutoires durant la période protégée jusqu’au 23 juin 2020 minuit, le bail se trouve résilié de plein droit, un mois après le 23 juin 2020 à défaut de paiement des causes du commandement durant ce délai soit à la date du 23 juillet 2020 à minuit, avec toutes conséquences de droit.

La Cour confirme la décision déférée de ce chef sauf à modifier la date de résiliation du bail commercial à la date du 23 juillet 2020 minuit.

Sur la demande d’expulsion

Aux termes de l’article 835, alinéa 1^er, du code de procédure civile, anciennement article 809, alinéa

1^er, du même code, alors applicable aux instances en cours au 1^er janvier 2021, le juge des référés peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le maintien dans un immeuble, sans droit ni titre du fait de la résiliation du bail, constitue un trouble manifestement illicite.

C’est donc à raison que le premier juge a ordonné l’expulsion de la société O’WOK et de tout occupant de son chef en cas de non restitution des lieux dans le délai de un mois courant à compter de la signification de l’ordonnance.

La Cour confirme en conséquence la décision déférée de ce chef.

Sur les provisions demandées au titre de la dette locative

L’article 835, alinéa 2, du code de procédure dispose que dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut être accordé une provision au créancier, pour l’arriéré des loyers et charges. Postérieurement à la date de résiliation du bail par l’effet de la clause résolutoire, le preneur n’est plus débiteur d’un loyer mais d’une indemnité d’occupation.

Le montant de la provision allouée en référé n’a d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée. En l’espèce, les provisions accordées n’ont pas fait l’objet de contestations de la part des parties. Elles sont en conséquence confirmées.

C’est aussi à raison que le premier juge a fixé l’indemnité d’occupation due par la SARL O’WOK depuis l’acquisition de la clause résolutoire et jusqu’à la libération effective des lieux par la remise des clés, à une somme égale au montant du loyer contractuel, outre les charges, taxes et accessoires. Toutefois, cette indemnité ne peut dans le cadre de la procédure de référé et au visa des dispositions de l’article 835 alinéa 2 précité, qu’être accordée à titre provisionnel. La Cour modifie également la date à laquelle cette indemnité est due puisque la résiliation date du 23 juillet 2020 à minuit et non du 1^er octobre 2020.

La Cour en conséquence confirme la décision déférée de ce chef sauf à préciser que la condamnation de la SARL O’WOK à payer à la SCI DE BOURGOGNE une indemnité d’occupation d’un montant équivalent à celui des loyers et charges jusqu’au départ définitif des lieux est à titre provisionnel et est due à compter du 23 juillet 2020 minuit.

Sur la demande de délais rétroactifs et de suspension de effets de la clause résolutoire et des mesures d’exécution

Par ailleurs, en vertu de l’article L 145-41 alinéa 2 du code de commerce, Les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.

L’octroi des délais de paiement autorisés par l’article 1343-5 du code civil, n’est par ailleurs nullement conditionné à la seule existence d’une situation économique obérée de celui qui les demande, mais relève du pouvoir discrétionnaire du juge qui par décision spéciale et motivée tenant compte de la situation du débiteur mais également des besoins du créancier.

La SARL O’WOK invoque l’acquittement total des causes du commandement de payer au moment

de l’audience du juge des référés soit le 7 septembre 2020 en ayant spontanément également payé le montant de la clause pénale. Toutefois, il n’est justifié d’aucune difficulté concrète de trésorerie l’ayant empêchée durant l’année 2019-2020 d’honorer son obligation de payer son loyer.

Elle n’a fourni dans son dossier de pièces aucun justificatif de sa situation obérée courant 2019 et 2020. Elle a déjà mis son bailleur à mal en 2019 sans que les raisons en aient été explicitées. Il n’est fourni aucune pièce établissant qu’elle a demandé à bénéficier d’un échéancier à son bailleur pour apurer progressivement sa dette.

La SARL O’WOK ne se trouve dès lors pas dans les conditions pour bénéficier de délais de paiement rétroactifs alors que son bailleur a fait preuve de patience durant un an en lui donnant déjà une chance et des délais de fait à la suite du commandement de payer de novembre 2019.

La Cour déboute la SARL O’WOK de sa demande de délais de paiement rétroactif et de suspension de la clause résolutoire et de ses effets.

En conséquence, la Cour confirme la décision déférée dans son intégralité sauf à préciser que la date de résiliation du bail commercial est en date du 23 juillet 2020, que l’indemnité d’occupation court à compter de cette date et que son montant est alloué sous forme provisionnelle. Par ailleurs la Cour précise que pour les provisions accordées par l’ordonnance déférée, la condamnation est prononcée en deniers ou quittances pour tenir compte des paiements intervenus.

Sur les demandes accessoires

L’article 491, alinéa 2, du code de procédure civile dispose que le juge statuant en référé statue sur les dépens. L’article 696 dudit code précise que la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie.

La partie perdante devant être condamnée aux dépens, par application de l’article 696 du code de procédure civile, c’est à raison que le premier juge a condamné solidairement la SARL O’WOK avec Y X aux dépens de première instance en ce compris le coût du commandement de payer du 5 mai 2020 et la dénonce à caution du 19 mai 2020 et l’a également condamnée solidairement à payer à la SCI DE BOURGOGNE la somme de 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, indemnité justifiée en équité.

La Cour confirme la décision déférée de ces chefs.

La SARL O’WOK succombant à hauteur d’appel, doit être condamnée aux dépens d’appel.

En équité, la Cour la condamne également à payer à la SCI DE BOURGOGNE la somme supplémentaire de 2.200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour ;

Statuant dans les limites de l’appel ;

Déboute la SARL O’WOK de toutes ses demandes ;

Confirme l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions sauf à préciser que la date de résiliation du bail commercial est le 23 juillet 2020, que l’indemnité d’occupation court à compter de cette date, que son montant est alloué sous forme provisionnelle et que s’agissant du montant provisionnel accordé

par l’ordonnance attaquée, la condamnation est prononcée en deniers ou quittances.

Y ajoutant :

Condamne la SARL O’WOK aux dépens à hauteur d’appel ;

Condamne la SARL O’WOK à payer à la SCI DE BOURGOGNE la somme supplémentaire de 2.200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel.

LE GREFFIER POUR LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ, Karen STELLA, CONSEILLER