AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 18/08410 – N° Portalis DBVX-V-B7C-MCBL

X

C/

SASU LIMPA NETTOYAGES

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de LYON

du 29 Novembre 2018

RG : 16/02152

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 09 FEVRIER 2022

APPELANT :

D X

né le […] à […]

[…]

[…]

représenté par M^e Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant M^e Valérie MALLARD de la SELARL MALLARD AVOCATS, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Jean-françois CHARROIN, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

SASU LIMPA NETTOYAGES

[…]

Les Montées

[…]

représentée par M^e Fabienne MIOLANE de la SELARL REQUET CHABANEL, avocat au barreau d e L Y O N , e t a y a n t p o u r a v o c a t p l a i d a n t M e P a s c a l L A V I S S E d e l a S C P L A V I S S E BOUAMRIRENE GAFTONIUC, avocat au barreau d’ORLEANS substitué par M^e Hayette ET TOUMI, avocat au barreau d’ORLEANS
DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 07 Décembre 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Joëlle DOAT, Présidente

Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller

Nathalie ROCCI, Conseiller

Assistés pendant les débats de Christophe GARNAUD, Greffier placé.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 09 Février 2022, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Joëlle DOAT, Présidente, et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société Limpa Nettoyages a pour activité les métiers du nettoyage industriel et des services associés à la propreté.

Suivant contrat à durée indéterminée, la société Limpa Nettoyages a engagé M. X en qualité de directeur d’agence à Lyon, à compter du 26 mars 2012 ( et non 2011 tel qu’indiqué dans le paragraphe engagement, en contradiction avec la date du contrat signé en 2012).

La relation de travail était régie par la convention collective nationale des entreprises de propreté.

A compter du 22 mars 2016, M. X a subi une période d’arrêts de travail pour maladie du fait d’un syndrome anxiodépressif nécessitant un traitement anxiolytique ainsi qu’un suivi psychiatrique.

Par acte du 10 juin 2016, M. X a saisi le conseil des prud’hommes de Lyon d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, et aux fins de condamnation de la société Limpa Nettoyages à lui payer la somme de 60 528, 89 euros bruts à parfaire, outre les congés payés afférents au titre des heures supplémentaires effectuées et non payées depuis le mois de mars 2012, la somme de 23 645 euros nets à parfaire à titre de dommages-intérêts pour perte du droit au repos compensateur, outre les indemnités de rupture, la somme de

35 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et une indemnité de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’issue d’une visite de pré-reprise du 4 juillet 2016 et d’une visite de reprise du 11 juillet 2016, M. X était déclaré inapte en une seule visite dans les termes suivants :

' Inaptitude médicale délivrée en une seule visite, suite à la visite de pré-reprise qui a eu lieu dans le mois qui précède et confortée par l’avis spécialisé demandé.'

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 13 juillet 2016, la société Limpa nettoyages a, dans le cadre de son obligation de reclassement du salarié, fait quatre propositions de poste à M. X.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 8 août 2016, la société Limpa nettoyages, constatant le refus par le salarié des offres de reclassement, a convoqué M. X le 18 août 2016 à un entretien préalable en vue de son licenciement .

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 23 août 2016, la société Limpa Nettoyages a notifié à M. X son licenciement pour inaptitude médicale et impossibilité de reclassement dans les termes suivants:

' Nous vous avons convoqué le 8 août 2016 à un entretien préalable qui s’est tenu le 18 août 2016 auquel vous vous êtes présenté seul auprès de Monsieur F G, Directeur d’Exploitation France dûment habilité.

Cette procédure a été engagée en raison de votre refus de tout classement au sein de notre groupe, suite à l’inaptitude à votre poste de travail, que vous vous êtes faite consentir pendant le cours d’une procédure au titre de laquelle vous avez déjà depuis plusieurs mois, demandé une résiliation judiciaire de votre contrat de travail; Cette inaptitude sur laquelle nous émettons les plus grandes réserves au regard du cadre général de votre dossier et de votre volonté exprimée de nous quitter par une forme autre qu’une démission, a été déclarée par le médecin du travail, en une seule visite, le 11 juillet dernier; L’avis du médecin du travail es rédigé dans les termes suivants (…).

Nous avons donc commencé nos recherches de reclassement au sein de LIMPA dés cette date et nous sommes entrés en contact avec le médecin du travail qui souhaitait procéder à une étude de poste et de vos conditions de travail.(…)

Mais vous nous avez expressément informés lors de l’entretien, ne pas accepter ces offres de reclassement interne, en toute connaissance de cause sur les conséquences de votre refus en revendiquant même une rupture de contrat déjà demandée judiciairement sous une autre forme au demeurant.

Nos n’avons pas d’autre choix que de procéder à votre licenciement et de vous notifier celui-ci par la présente pour inaptitude médicale à votre poste, avec impossibilité de reclassement, vu le refus exprimé de votre part de tout reclassement en contrariété à ce titre avec l’avis médical obtenu. (…)'.

Le conseil de prud’hommes s’est déclaré en partage de voix le 7 septembre 2017.

Par jugement rendu le 29 novembre 2018, le conseil de prud’hommes de Lyon, statuant en formation de départage a :

- débouté M. X de sa demande de résiliation judiciaire

- considéré que le licenciement notifié le 23 août 2016 comporte une cause réelle et sérieuse

- constaté que la convention de forfait annuel en jours conclue dans le cadre du contrat de travail conclu le 26 mars 2012 est privée d’effet

- débouté M. X de l’intégralité de ses demandes

- débouté la société Limpa Nettoyages de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

- condamné M. X aux dépens de l’instance.
La cour est saisie de l’appel interjeté le 5 décembre 2018 par M. X.

Par conclusions notifiées le 23 août 2019, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, M. X demande à la cour de :

à titre principal :

- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X aux torts exclusifs de la société Limpa Nettoyages

- dire et juger que cette résiliation judiciaire produit tous les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

en conséquence,

- fixer la date de la résiliation judiciaire au 23 août 2016

- condamner la société Limpa nettoyages à lui verser les sommes suivantes:

* 10 500 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 1 050 euros bruts de congés payés afférents

* 35 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

à titre subsidiaire :

- dire et juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse

en conséquence :

- condamner la société Limpa Nettoyages à lui verser les sommes suivantes :

* 10 500 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 1 050 euros bruts de congés payés afférents

* 35 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

en tout état de cause :

- dire et juger la convention de forfait annuel en jours privée d’effet

en conséquence :

- condamner la société Limpa Nettoyages à lui verser les sommes suivantes :

*64 699, 82 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées sur la période de mars 2012 à mars 2016, outre 6 469, 98 euros bruts de congés payés afférents,

*29 873, 29 euros nets à titre de dommages-intérêts pour perte de droits à contrepartie obligatoire en repos,

* 527,06 euros bruts au titre des heures de nuit accomplies sur la période de mars 2012 à mars 2016, outre 52,70 euros bruts de congés payés afférents * 3 500, 00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile de première instance et d’appel ainsi qu’aux dépens d’instance

- débouter la société Limpa Nettoyages de son appel incident et de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires.

Par conclusions notifiées le 22 octobre 2021, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, la société Limpa Nettoyages demande à la cour de :

- confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Lyon du 29 novembre 2018, en ce qu’il a :

- débouté M. X de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Limpa Nettoyages après avoir constaté que M. X ne justifiait pas de la réalité des heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectuées, et encore moins d’un quelconque manquement suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail et justifier une demande de résiliation judiciaire du contrat aux torts de l’employeur

- jugé que le licenciement notifié à M. X le 28 août 2016 reposait sur une cause réelle et sérieuse,

- débouté M. X de l’intégralité de ses demandes financières,

- condamné M. X aux entiers dépens

- infirmer le dit jugement en ce que le Conseil a estimé devoir juger:

- que la convention de forfait annuel contenue dans le contrat de travail de M. X était privée d’effet

- que la concluante n’avait pas respecté les règles relatives à la surveillance de la

durée du travail du salarié soumis à une convention de forfait annuel en jours et commis un manquement caractérisant l’exécution déloyale du contrat de travail

- qu’il y avait lieu de la débouter de sa demande au titre de l’article 700 du code de

procédure civile

Statuant à nouveau sur les chefs de jugement critiqués :

- juger que la convention de forfait annuel en jours conclue avec M. X est parfaitement valable en droit comme en fait, et doit produire ses effets à l’égard de celui-ci

- débouter M. X de sa demande visant à voir déclarer ladite convention privée d’effet à son égard

- juger qu’elle a exécuté loyalement le contrat de travail

- condamner M. X à lui verser la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépetibles de première instance, et d’appel, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

- condamner M. X aux entiers dépens d’appel en sus de ceux de première instance

- débouter M. X de toutes ses demandes contraires.
L’ordonnance de clôture a été rendue le 28 octobre 2021.

MOTIFS

- sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

M. X entend démontrer que la Société Limpa Nettoyages a gravement manqué à ses obligations essentielles rendant impossible la poursuite du contrat de travail, au soutien de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur.

M. X invoque à l’appui de sa demande de résiliation judiciaire :

- une charge de travail excessive caractérisée par un très grand nombre d’heures supplémentaires y compris certains samedis, dimanches et jours fériés, de sorte que les impératifs de protection de la santé, de la sécurité et du droit au repos n’étaient ni garantis ni respectés par l’employeur

- l’inopposabilité de sa convention de forfait, dés lors que la société Limpa Nettoyages n’a jamais :

- mis en place et réalisé des entretiens individuels en plus de 4 ans de relation de

travail,

- contrôlé le nombre de jours réellement travaillés par lui ainsi que les jours de repos pris, en établissant notamment un document de contrôle du travail,

- suivi régulièrement l’organisation, la charge de travail de son salarié alors même que la Société Limpa Nettoyages avait pertinemment conscience de la surcharge de travail,

- assuré une charge de travail raisonnable ni une bonne répartition dans le temps du travail.

1°) sur l’inopposabilité de la convention de forfait :

La société Limpa Nettoyages soutient que M. X était en contact régulier et quasi quotidien avec sa direction dans le cadre de réunions et d’entretiens sur l’activité de l’agence et qu’il n’a jamais signalé une quelconque difficulté.

La société Limpa Nettoyages fait valoir que l’accord d’aménagement du temps de travail a mis en place un système déclaratif en vertu duquel chaque salarié déclare spontanément ses heures travaillées, y compris les heures supplémentaires, ainsi que ses jours de congés ou de repos auprès du personnel administratif de son agence de rattachement, sous la supervision du directeur d’agence qui les transmet ensuite par voie électronique au service paie pour l’établissement des bulletins de paie.

L’employeur ajoute qu’il en est de même du personnel d’encadrement dont faisait partie M. X, qui avait ainsi la possibilité de déclarer ses horaires de travail, ainsi que ses heures supplémentaires, le cas échéant.

****

L’accord d’entreprise sur l’aménagement et la réduction du temps de travail signé par la société Limpa Nettoyages le 18 décembre 2001 et conclu dans le cadre de la loi n°2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail prévoit des dispositions spécifiques aux cadres autonomes lesquels ne sont pas tenus de respecter un encadrement ou une organisation précise de leurs horaires de travail et ne sont pas soumis 'aux dispositions des articles L. 212-1 et L. 212-7 alinéa 2 du code du travail'.
L’accord indique que : 'Le temps de travail de ces cadres fera l’objet d’un décompte annuel en jours de travail effectif, et la réduction du temps de travail sera organisée en réduisant le nombre de jours travaillés par l’attribution de jours de repos annuels.

La durée du travail de ces salariés ne sera pas soumise aux limites maximales légales et conventionnelles, journalières et hebdomadaires.

Par contre, les salariés concernés devront bénéficier des dispositions des articles L. 220-1,

L. 221-2, L. 221-4 du code du travail, relatifs au repos journaliers et hebdomadaires.'

Quant aux modalités de décompte et de suivi du temps de travail des cadres autonomes, l’accord sus-visé prévoit que :

- '(…) Le contrôle du nombre de journées de travail de cette catégorie de cadres s’effectuera au moyen d’un système déclaratif, chaque salarié remplissant, selon les modalités définies par note de service, le formulaire mis à sa disposition à cet effet et le transmettant pour accord à la personne désignée à cet effet.'

- 'des entretiens annuels seront organisés entre le collaborateur concerné et la Direction. A cette occasion, la Direction de la Société vérifiera que la charge de travail confiée au salarié et l’amplitude de ses journées de travail lui permettent de bénéficier des dispositions relatives au repos journalier ( ancien article L. 220-1 du code du travail) et hebdomadaire ( anciens articles L. 221-2 et L. 221-4 du code du travail).

Les représentants du personnel seront tenus informés périodiquement des conséquences pratiques de la mise en oeuvre de ce décompte de la durée du travail en nombre de jours sur l’année. Seront examinés notamment l’impact de ce régime sur l’organisation et la charge de travail des salariés concernés, l’amplitude des journées de travail, le respect des règles concernant le repos journalier et hebdomadaire.'

Enfin, l’accord comporte un article 5 relatif au contrôle de la durée du travail libellé comme suit :

' Compte tenu des exigences légales et conventionnelles de contrôle des temps, la durée du travail de chacun des salariés devra faire l’objet d’un décompte :

- quotidien par mention sur les fiches individuelles de chaque salarié des heures de début et de fin de chaque période de travail et du relevé du nombre d’heures effectuées

- hebdomadaire par récapitulation du nombre d’heures effectuées par chaque salarié.'

Si l’existence d’un formulaire déclaratif mis à la disposition du salarié, ainsi que les entretiens annuels avec la direction constituent des outils nécessaires, il ne sont pas à eux seuls suffisants pour contrôler la charge et l’amplitude de travail du salarié, faute d’outils spécifiques permettant une évaluation régulière qui ne repose pas sur les seules déclarations du salarié.

Ces outils, qui n’instaurent pas un suivi effectif et régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé et donc à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé.

Ainsi, c’est par une juste appréciation des termes de l’accord que le premier juge a considéré qu’un suivi quotidien et hebdomadaire opéré par le salarié sans précision aucune sur les modalités de communication et de traitement des relevés en question, et sans précisions, notamment, sur l’existence d’un système d’alerte en cas de dépassement des durées du travail, n’était pas de nature à garantir le respect d’une amplitude et d’une charge de travail raisonnables.

Il s’en déduit que la convention de forfait en jours conclue en application des dispositions de l’accord d’entreprise sur l’aménagement et la réduction du temps de travail signé par la société Limpa Nettoyages le 18 décembre 2001, est nulle.

M. X est en conséquence recevable en sa demande au titre des heures supplémentaires sans que l’employeur puisse invoquer le dispositif conventionnel de la convention de forfait en jours.

2°) sur la demande au titre des heures supplémentaires :

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, 'en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments, et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.'

M. X soutient qu’il a cumulé, entre septembre 2013 et la fin de l’année 2014, les postes de responsable de secteur et directeur d’agence, sur la région Rhône-Alpes hors Lyon suite à une perte de marchés et à la mise en oeuvre de l’annexe 7 de la convention collective des entreprises de propretés qui a conduit au transfert de nombreux responsables de secteur.

Il produit à l’appui de sa demande :

- ses agendas pour les années 2012 à 2016 mentionnant ses heures de travail pour chaque semaine

- le témoignage de M. Y engagé en septembre 2015 en qualité de directeur d’agence qui déclare:' sur la période où j’ai travaillé dans cette société, qu’il (M. X) était omniprésent à son poste en plus de son temps de travail hebdomadaire dans les créneaux horaires pouvant aller de 12h à 14h par jour, il a également travaillé dans la majeure partie de son temps des week-end et des jours fériés, des semaines non stop, je l’atteste pour avoir été moi-même présent au bureau sur certaines périodes précitées.

La structure et les moyens n’étaient pas adaptés à la charge de travail de l’époque.'

- les relevés de badge d’autoroute,

- un décompte objet de sa pièce n°8 sur la base duquel il réclame le paiement des sommes suivantes :

* en 2012, 284,90 heures supplémentaires = 8716,56 euros

* en 2013, 397 heures supplémentaires = 11 654,68 euros

* en 2014, 463,21 heures supplémentaires = 14.208, 93 euros

* en 2015, 781,85 heures supplémentaires = 24,934,88 euros

* en 2016, 163,19 heures supplémentaires = 5.184,77 euros, soit un total de 64 699, 83 euros au titre des heures supplémentaires accomplies de mars 2012 à mars 2016, outre 6 469, 98 euros bruts de congés payés afférents.

La société Limpa Nettoyages conclut à l’absence de preuve de la réalité des heures supplémentaires considérant que :

- les pages difficilement lisibles et non validées par elle des agendas ne permettent pas d’étayer la demande,

- les agendas comportent des informations divergentes,

- le salarié ne justifie d’aucune demande expresse de son employeur d’avoir à effectuer des heures supplémentaires,

- le recrutement en 2015, d’un directeur régional en la personne de M. Z, et d’un directeur d’agence adjoint en la personne de M. Y, ont eu pour objectif de lui permettre de se consacrer pleinement au développement commercial de l’agence,

- le grief soulevé par ailleurs, tenant au retrait de certaines attributions, est en contradiction avec l’accomplissement d’heures supplémentaires.

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Il résulte des pièces versées aux débats que les agendas produits par M. X à partir desquels le salarié a établi un décompte d’heures journalier, constituent des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies dés lors qu’ils permettent d’identifier pour chaque jour pris en compte un certain nombre de tâches et une estimation horaire, indications auxquelles la société Limpa Nettoyages devrait être en mesure de répondre en produisant ses propres éléments issus de son contrôle des heures de travail, ce qu’elle ne fait pas.

La charge de la preuve étant partagée en la matière, la société Limpa Nettoyages qui ne justifie pas du contrôle des horaires de son salarié, ne saurait dés lors reprocher à ce dernier de se constituer des preuves à lui-même.

M. X précise sa demande en indiquant d’une part, qu’il a systématiquement déduit deux heures de pause repas par jour, d’autre part, qu’il n’a pris en compte que les jours pour lesquels il a pu déterminer les horaires exacts d’arrivée et de départ, enfin, qu’il n’a pas ajouté les temps de déplacements, soulignant que ces derniers auraient cependant du donner lieu à une contre partie financière, ce qui n’a pas été le cas.

La société Limpa Nettoyages qui ne formule aucune observation sur les principes ainsi exposés, ne remet pas en cause leur application par le salarié.

Tout en contestant la charge de travail excessive alléguée, la société Limpa Nettoyages admet cependant qu’elle a engagé en 2015, un directeur régional en la personne de M. Z afin d’accompagner l’ouverture de nouveaux chantiers, ainsi qu’un directeur d’agence adjoint en la personne de M. Y afin de permettre à M. X de recentrer son activité sur l’activité commerciale de son agence.

La cour observe que ces recrutements correspondent au soutien que M. X appelait de ses voeux dans son courrier du 24 juillet 2015 où il exprimait auprès de son employeur, son étonnement de recevoir un courrier de recadrage daté du 1er juillet 2015 alors qu’un nouveau collaborateur avait été annoncé pour le soutenir, ce qui sera réalisé avec l’engagement de M. Y à compter du 1er septembre 2015. M. Y ayant occupé le poste de directeur d’agence pendant une période très courte, soit du 1er septembre 2015 au 10 février 2016, son témoignage sur les heures supplémentaires effectuées par M. X, en semaine et les jours fériés, est nécessairement très partiel et en tout état de cause, insuffisamment circonstancié pour appuyer la demande de M. X.

En revanche, son recrutement même et la mission qui lui a été assignée, confortent son appréciation selon laquelle : 'La structure et les moyens n’étaient pas adaptés à la charge de travail.'

Au terme des débats, le salarié a apporté des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies et la société Limpa Nettoyages qui n’a répondu à la demande que par des considérations générales, sans produire un seul élément résultant de la mise en oeuvre de son contrôle des heures de travail, et ce alors même qu’elle déclare avoir procédé à des recrutements destinés à soutenir l’action de M. X, n’est pas fondée à s’opposer à la demande d’heures supplémentaires de ce dernier.

Le jugement déféré qui a débouté M. X de sa demande sera donc infirmé en ce sens et la société Limpa Nettoyages sera condamnée à payer à M. X la somme de 64 699,83 euros au titre des heures supplémentaires accomplies de mars 2012 à mars 2016, outre 6 469,98 euros bruts de congés payés afférents.

3°) sur la demande au titre de la perte du droit au repos compensateur :

M. X sollicite la somme de 29 873, 29 euros à titre de dommages-intérêts pour perte de droits à contre partie obligatoire en repos, demande subséquente à celle au titre des heures supplémentaires à laquelle la société Limpa Nettoyages s’oppose dés lors qu’elle conteste la réalisation d’heures supplémentaires.

****

L’article L. 3121-11 du code du travail dans sa version issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 applicable au litige, énonce que: 'Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, qui fixe notamment les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel (…)'.

En outre, l’article D. 3171-11 du code du travail énonce que: 'A défaut de précision conventionnelle contraire, les salariés sont informés du nombre d’heures de repos compensateur de remplacement et de contrepartie obligatoire en repos portés à leur crédit par un document annexé au bulletin de paie. Dés que ce nombre atteint sept heures, ce document comporte une mention notifiant l’ouverture du droit à repos et l’obligation de le prendre dans un délai maximum de deux mois après son ouverture.'

Compte tenu de l’issue du litige, la société Limpa Nettoyages qui ne remet pas en cause, même à titre subsidiaire, les bases de calcul retenues par le salarié pour chiffrer sa demande, sera en conséquence condamnée à payer à M. X la somme de 28 873,29 euros.

4°) sur la demande au titre des heures de nuit réalisées et non majorées :

M. X soutient qu’il a été amené à réaliser des heures de nuit, sans pour autant avoir la qualité de travailleur de nuit. Il sollicite la somme de 527,06 euros à titre de rappel d’heures de nuit effectuées depuis 2012, outre 52,06 euros de congés payés afférents, expliquant qu’il a appliqué la majoration la plus basse prévue par la convention collective, à savoir 20%.

La société Limpa Nettoyages s’oppose à la demande en exposant qu’elle n’a pas ou très peu de chantiers en cours nécessitant des heures de travail de nuit et qu’en tout état de cause, le travail de nuit ne concerne pas le directeur d’agence, mais le personnel d’exploitation.

La cour observe qu’il ne résulte d’aucun élément du débat qu’il ait été demandé à M. X d’effectuer des heures de nuit et qu’une telle sujétion ne résulte ni des éléments contractuels, ni de la nature des tâches et missions qui lui étaient confiées de sorte que cette demande insuffisamment fondée, sera rejetée.

5°) Sur le manquement de l’employeur à son obligation de santé et de sécurité :

M. X invoque d’une part une charge de travail excessive et un manque de moyens matériels et humains, d’autre part, une pression importante caractérisée par des remarques injustifiées, des propos tenus en public et des comportements de l’employeur suscitant des craintes quant à son avenir professionnel.

M. X produit des documents médicaux tels que le certificat du docteur A qui fait état, 'd’un syndrome anxio-dépressif d’aggravation progressive depuis un an', ou encore le courrier du docteur B, expert psychiatre, estimant le 11 juin 2016 'qu’une mise en inaptitude au poste de travail actuel pour péril immédiat paraissait une mesure adaptée à la situation du patient'.

M. X soutient que la fin de l’année 2013 a été marquée par une diminution du chiffre d’affaires, suite à perte de chantiers, et que cette situation a entrainé un surcroît de travail en raison du transfert des salariés affectés sur lesdits chantiers et notamment des responsables de secteur aux entreprises entrantes dont il a dû assurer les missions en plus de ses fonctions de directeur d’agence, ces responsables de secteur n’ayant pas été remplacés.

Le salarié indique aussi que la société Limpa Nettoyages a acquis de nouveaux chantiers en 2015, dans la région Rhône-Alpes, dans un contexte de sous-effectif.

Concernant la pression imposée par l’employeur, M. X expose :

- qu’un audit d’exploitation a eu lieu les 9 et 19 juin 2015, au sein de l’agence de Lyon, dont il n’a pas été informé,

- qu’à l’issue de cet audit, il a fait l’objet d’un courrier de recadrage avec demande d’un plan d’actions, alors qu’il n’avait jusqu’alors été destinataire d’aucune observation ou critique sur son travail,

- qu’à la date du 11 septembre 2015, il lui a été demandé de mettre en oeuvre des plans d’action sous deux mois, sans moyen supplémentaire, sans budget et sans objectifs fixés,

- qu’il a été sanctionné par un avertissement injustifié à la date du 9 décembre 2015,

- que le recrutement d’un second directeur d’agence et d’un directeur régional s’est accompagné du retrait de certaines de ses prérogatives comme le recrutement des salariés de l’agence et par la tutelle du directeur régional auquel étaient adressés les clients ainsi que toute demande concernant l’agence.

Le salarié soutient enfin que les manquements de l’employeur ont persisté au-delà de la saisine de la juridiction prud’homale, la société Limpa Nettoyages indiquant dans la lettre de licenciement que M. X 'se serait fait consentir cette inaptitude', à l’égard de laquelle elle émettait les plus grandes réserves au regard du cadre général du dossier.

La société Limpa Nettoyages conclut en réponse, qu’aucun lien n’a été établi, que ce soit par le médecin traitant ou par le médecin du travail, entre la pathologie dont M. X a indiqué souffrir et ses conditions de travail.
La société Limpa Nettoyages soutient qu’ayant constaté, d’année en année, depuis 2012, des dysfonctionnements et une détérioration de plus en plus importante des résultats de l’agence de Lyon, elle a demandé des explications à plusieurs reprises à M. X, exerçant ce faisant, son pouvoir de direction en l’état du constat de retards importants de facturation, d’une mauvaise gestion des chantiers et de la relation client.

La société Limpa Nettoyages conteste le compte-rendu de réunion extraordinaire du 16 février 2016 lequel rend compte d’une menace quant à la pérennité du poste de M. X, soulignant que M. X l’a signé en qualité de président du CHSCT alors qu’il s’agit d’une réunion informelle tenue en dehors du CHSCT et relative à une situation de harcèlement dénoncée par M. Y.

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L’article L. 4121-1 du code du travail énonce que: 'L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1

2° des actions d’information et de formation

3° la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.'

La société Limpa Nettoyages produit en pièce n°11 le récapitulatif des résultats de l’agence de Lyon lequel rend compte de résultats négatifs dés l’année 2012. Or, la société Limpa Nettoyages ne justifie d’aucune action, observation ou demande particulière adressée à M. X en sa qualité de directeur, avant le courrier du 11 septembre 2015 ayant pour objet la dégradation des résultats de l’agence de Lyon, qui reprochait au salarié de ne pas avoir mis en oeuvre des actions décidées à l’issue de l’audit réalisé au mois de juin 2015 et lui fixait pour objectif 'de mettre en oeuvre sous deux mois à réception du courrier des plans d’action tendant à supprimer les écarts constatés et aboutir à un résultat positif.'

La cour observe que la société Limpa Nettoyages ne communique pas le résultat de l’audit d’exploitation qu’elle invoque, ni aucun autre document de nature à expliquer de façon objective les mauvais résultats de l’agence de Lyon, et surtout leur dégradation constante depuis 2012.

En revanche, M. X verse aux débats son courrier du 24 juillet 2015 auquel est annexé son plan d’actions dont certaines sont mentionnées comme réalisées dés la demande du 10 juin 2015, les autres étant soit en cours, soit non réalisées.

M. X s’étonne dans ce courrier, d’une part, d’un audit décidé sans qu’il en ait été informé, d’autre part, de la réception d’un courrier de recadrage daté du 1er juillet 2015 alors qu’un soutien lui avait été annoncé, promesse que la société Limpa Nettoyages ne dément pas et qui sera au demeurant effectivement mise en oeuvre à compter du 1er septembre 2015, date d’embauche d’H Y.

Enfin, M. X a été convié à une réunion de travail le 19 novembre 2015 au cours de laquelle il lui a été demandé d’établir un plan d’actions sous huitaine portant sur l’organisation et la gestion de son agence, soulignant que les résultats étaient négatifs depuis de nombreux mois. M. X a adressé le 25 novembre 2015 à M. C, contrôleur de gestion, un document jugé non satisfactoire faute de solution de nature à remédier aux problèmes de gestion financière et de marges. Enfin, M. C a demandé à M. X par courriel du 1er décembre 2015, un plan d’actions avec des objectifs chiffrés portant sur l’optimisation des heures travaillées et de la marge globale de l’agence avant le 7 décembre 2015.

Le 9 décembre 2015, la société Limpa Nettoyages a notifié à M. X un avertissement faute pour le salarié d’avoir satisfait à cette exigence.

Il en résulte que la société Limpa Nettoyages a, au cours d’une période de cinq mois entre l’audit d’exploitation du mois de juin 2015 et l’avertissement du 9 décembre 2015, exigé de M. X des mesures destinées à redresser la situation de son agence alors même qu’elle ne justifie d’aucune réaction de sa part pendant plus de deux ans face à la dégradation constante et significative des résultats de l’agence, ni d’une présentation objective des causes de cette dégradation.

Or, le salarié invoque dans un premier temps, des pertes de marchés ayant entrainé une désorganisation de l’agence et dans un second temps, soit à compter de janvier 2015, l’acquisition de nouveaux clients et de nouveaux chantiers ( 205 sites EDF dans trois les départements 73, 74 et 38, ainsi que trois régies immobilières et un site sur Valence), sans que la société Limpa Nettoyages ne justifie avoir mis à la disposition du directeur de l’agence les moyens adaptés à ces évolutions.

La société Limpa Nettoyages qui indique qu’elle a mis en place un directeur régional, ainsi qu’un directeur d’agence adjoint en 2015, pour accompagner l’ouverture de nouveaux chantiers, ne saurait, dans ces conditions, contester que l’agence de Lyon nécessitait des moyens supplémentaires sur le plan humain et une direction renforcée pour fonctionner de façon satisfaisante.

Dés lors, la société Limpa Nettoyages qui ne justifie pas avoir donné à son directeur d’agence les moyens adaptés à son fonctionnement avant le mois de septembre 2015, n’est pas fondée à opposer à celui-ci le grief tiré de son insuffisance professionnelle qui sous-tend la démarche d’audit d’exploitation ainsi que la procédure disciplinaire qui a abouti à l’avertissement du 9 décembre 2015.

Si la société Limpa Nettoyages soutient que le lien entre l’état de santé de M. X et ses conditions de travail n’est pas établi, il résulte cependant des pièces médicales que le salarié présentait en avril 2016 un syndrome anxio-dépressif d’aggravation progressive depuis un an selon son médecin généraliste, que son inaptitude médicale a été prononcée quelques mois plus tard par le médecin du travail, en une seule visite, à la suite de la visite de pré-reprise confortée par l’avis spécialisé demandé au docteur B.

La pression exceptionnelle subie par M. X entre le mois de juin 2015 et le mois de décembre 2015 dont il a été démontré ci-dessus qu’elle ne reposait nullement sur une analyse objective de la situation de l’agence de Lyon, mais au contraire sur un parti pris non étayé d’insuffisance professionnelle, est de nature à compromettre la santé physique et mentale d’un salarié qui n’avait jusqu’alors pas démérité et n’avait jamais été rappelé à l’ordre sur sa gestion.

De même, l’inertie de l’employeur face à la dégradation des résultats de l’agence pendant plusieurs années, ainsi que la tardiveté du recrutement d’un directeur d’agence supplémentaire dont la cour constate qu’il a quitté la société moins de six mois plus tard par rupture conventionnelle du 8 mars 2016, après s’être plaint de harcèlement, ne permettent pas à l’employeur de se prévaloir de la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés au sens de l’article L. 4121-1 du code du travail.

Il résulte de ce qui précède que l’employeur n’a pas veillé à l’adaptation des mesures permettant de garantir la santé physique et mentale de son salarié, que le volume d’heures supplémentaires revendiqué par l’intéressé auquel la cour fait droit dans son intégralité en atteste, de même que l’absence de tout outil de contrôle par la société Limpa Nettoyages du temps de travail. En effet, force est de constater que l’employeur n’est pas en mesure de justifier de la mise en place, a minima, des entretiens annuels d’évaluation de la charge de travail et de la compatibilité entre vie professionnelle et vie personnelle, étant précisé que les contacts informels directs quasi quotidiens avec la direction dont se prévaut la société Limpa Nettoyages ne sauraient apporter une quelconque garantie au regard des exigences légales en la matière.

L’existence d’heures supplémentaires non rémunérées, l’absence de contrôle du temps de travail, ainsi que les manquements de la société Limpa Nettoyages à son obligation de santé et de sécurité caractérisent des manquements suffisamment graves, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Compte tenu des développements ci-dessus, la société Limpa Nettoyages ne peut invoquer l’absence de contestation pendant les quatre années de la relation de travail, dont l’issue par un licenciement pour inaptitude médicale démontre, si besoin était, l’impossibilité pour M. X de poursuivre le contrat de travail.

M. X ayant cessé de se tenir à la disposition de son employeur à compter du 23 août 2016, date de son licenciement, la résiliation judiciaire du contrat de travail sera prononcée à compter de cette date et le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

- Sur les indemnités de rupture :

La résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents. Aucune des parties ne remettant en cause les bases sur lesquelles M. X a formé sa demande au visa de l’article 4.11 de la convention collective nationale des entreprises de propreté qui prévoit un préavis d’une durée de trois mois pour les cadres, la société Limpa Nettoyages sera en conséquence condamnée à payer à M. X la somme de 10 500 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 1 050 euros bruts de congés payés afférents.

- Sur les dommages-intérêts :

En application des articles L.1235-3 et L.1235-5 du code du travail, M. X ayant eu une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement 11 salariés au moins, peut prétendre, en l’absence de réintégration dans l’entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise, dont il n’est pas contesté qu’il est habituellement de plus de 11 salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. X âgé de 52 ans lors de la rupture, de son ancienneté de plus de quatre années et cinq mois, de ce qu’il justifie de sa prise en charge par Pôle Emploi jusqu’au mois de mai 2017, à l’exception de toute autre pièce sur l’évolution de sa situation professionnelle, la cour estime que le préjudice résultant pour ce dernier de la rupture doit être indemnisé par la somme de 21 000 euros, sur la base d’une rémunération mensuelle brute de 3 500 euros.

Le jugement déféré qui a débouté M. X de sa demande de dommages-intérêts sera infirmé en ce sens, la société Limpa Nettoyages condamnée à lui payer la somme de 21 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice consécutif à la résiliation judiciaire et M. X sera débouté de sa demande pour le surplus.

- Sur le remboursement des indemnités de chômage :

En application de l’article L.1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d’indemnisation; le jugement déféré sera infirmé de ce chef.
- Sur les demandes accessoires :

Les dépens de première instance et d’appel, suivant le principal, seront supportés par la société Limpa Nettoyages.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement :

INFIRME le jugement déféré, sauf en ce qu’il a rejeté la demande en paiement des heures de nuit

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail avec effet à la date du 23 août 2016

CONDAMNE la société Limpa Nettoyages à payer à M. X les sommes suivantes :

* 64 699, 83 euros au titre des heures supplémentaires accomplies de mars 2012 à mars 2016, outre 6 469, 98 euros bruts de congés payés afférents.

* 28 873, 29 euros au titre de la perte du droit au repos compensateur

* 10 500 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 1 050 euros bruts de congés payés afférents

* 21 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la rupture du contrat de travail

ORDONNE d’office à la société Limpa Nettoyages le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. X dans la limite de trois mois d’indemnisation,

CONDAMNE la société Limpa Nettoyages à payer M. X la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en cause d’appel,

CONDAMNE la société Limpa Nettoyages aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE