AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 18/00461 – N° Portalis DBVX-V-B7C-LPJV

[V]

C/

SA BMVIROLLE

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de LYON

du 21 Décembre 2017

RG : F14/03965

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRÊT DU 16 SEPTEMBRE 2022

APPELANT :

[D] [V]

né le 21 Septembre 1979 à [Localité 4] (10)

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

représenté par M^e Karine GAYET de la SELARL MORELL ALART & ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

Société BMVIROLLE

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représentée par M^e Christine ETIEMBRE de la SELAS CABINET JURIDIQUE SAONE RHONE, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Sylvaine ASTRUC, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 03 Juin 2022

Présidée par Sophie NOIR, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Gaétan PILLIE, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Patricia GONZALEZ, président

— Sophie NOIR, conseiller

— Catherine CHANEZ, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 16 Septembre 2022 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Patricia GONZALEZ, Président et par Ludovic ROUQUET, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES:

La société Bmvirolle exerce une activité de transport et de messagerie.

Elle applique la convention collective de transports routiers et de marchandises.

Par contrat de travail écrit à durée indéterminée du 16 décembre 2011 M. [V] a été embauché par la société Bmvirolle à compter du 1er février 2012 en qualité de 'Responsable d’exploitation de nuit', Groupe 6 – coefficient 200, position Haute Maitrise HM6 en contrepartie d’une rémunération mensuelle brute de 2.500 euros correspondant à une durée de travail hebdomadaire de 35 heures par mois.

Au dernier état de la relation de travail, M. [V] percevait une rémunération mensuelle moyenne de 2.731,14 euros bruts.

Le 5 février 2014, l’employeur lui a notifié un avertissement pour avoir 'laissé les expéditions du 22 janvier à quai et la même situation a été constatée le 10 janvier sur un envoi de [Localité 3]'. Cette sanction a été contestée par M. [V].

A compter du 6 février 2014 et jusqu’au 14 mars 2014, M. [V] a été placé en arrêt de travail pour maladie et a été déclaré apte à son poste à l’occasion d’une visite de reprise du 24 mars 2014.

Par courrier du 2 juin 2014, M. [V] a démissionné dans les termes suivants :

'Monsieur le Directeur,

J’ai l’honneur de vous informer de ma décision de démissionner de mon poste de Responsable Exploitation de Nuit occupé depuis le 10/02/2012 au sein de l’entreprise.

Ma démission, compte tenu du préavis, prendra effet le 1er juillet 2014.

Par ailleurs, comme indiqué dans la convention collective des transports, je souhaite bénéficier des deux heures par jour pour la recherche d’un nouvel emploi et ce d’une manière cumulée en fin de préavis si possible.

Je vous remercie par avance de me confirmer votre accord par retour.

Dans cette attente, je vous prie d’agréer (…)'.

Le 2 juin 2014, l’employeur a pris acte de la démission en retenant un préavis de deux mois, et a indiqué que les deux heures de recherche d’emploi devraient être prises au quotidien.

Le 3 juin 2014, M. [V] a contesté son préavis de deux mois et a demandé à cette occasion à l’employeur de 'bien vouloir régulariser sur [son] solde de tout compte le règlement des heures supplémentaires effectuées et non payées à ce jour.'

L’employeur a refusé de faire droit à cette demande par lettre recommandée avec accusé de réception du 10 juin 2014 au motif qu’il n’avait jamais demandé au salarié d’accomplir des heures supplémentaires.

C’est dans ce contexte que M. [V] a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon le 10 octobre 2014.

Par jugement en date du 21 décembre 2017, le conseil de prud’hommes de Lyon, en sa formation de départage a :

— dit que M. [V] avait démissionné ;

— débouté M. [V] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

— débouté la société Bmvirolle de sa demande reconventionnelle présentée au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamné M. [V] aux entiers dépens de la présente instance.

Le salarié a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 19 janvier 2018.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 3 janvier 2021, il demande à la cour de:

— déclarer recevable la déclaration d’appel formée à l’encontre du jugement rendu le 21 décembre 2017 par le conseil de prud’hommes de Lyon ;

— déclarer recevables les demandes accessoires présentées en cause d’appel sur le fondement de l’article 566 du Code de procédure civile à savoir :

— indemnité compensatrice de préavis : 3.210,56 euros bruts ;

— congés payés afférents : 321,05 euros bruts ;

— infirmer le jugement en toutes ses dispositions

Statuer à nouveau et :

1/ Dire et juger que M. [V] a accompli de nombreuses heures supplémentaires sur les années 2012, 2013 et 2014 ;

— dire et juger que les heures supplémentaires non pas été rémunérées ;

— condamner la société Bmwvirolle BMW aux rappels de salaire suivants :

— heures supplémentaires 2012 :10.794,20 euros bruts ;

— congés payés 2012 : 1.079, 42 euros bruts ;

— heures supplémentaires 2013 : 9.478, 91 euros bruts ;

— congés payés afférents : 947, 89 euros bruts ;

— heures supplémentaires 2014 : 3.211, 32 euros bruts ;

— congés payés afférents : 321, 13 euros bruts.

2/ Dire et juger que sur la période 2012-2014, M. [V] a dépassé le contingent annuel d’heures supplémentaires et qu’il n’a bénéficié d’aucun repos compensateur obligatoire ;

— condamner la société Bmwvirolle BMW à verser à M. [V] une indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos non pris:

— repos compensateurs 2012 : 5.119,62 euros bruts ;

— repos compensateurs 2013 : 4.071,30 euros bruts ;

— repos compensateur 2014 : 90,99 euros bruts.

3/ Dire et juger que l’infraction de travail dissimulé est constituée ;

— condamner la société Bmwvirolle BMW à verser 19.263,36 euros nets de dommages et intérêts.

4 / Dire et juger que M. [V] n’a pas perçu l’intégralité des primes horaires de nuit dues;

— condamner la société Bmwvirolle BMW à des rappels de salaire au titre de la prime horaire de nuit non versée :

— rappel de la prime horaire de nuit au titre de l’année 2012 : 530,19 euros bruts ;

— congés payés afférents : 53, 02 euros bruts ;

— rappel de la prime horaire de nuit au titre de l’année 2013 : 535,41 euros bruts ;

— congés payés afférents : 53, 54 euros bruts ;

— rappel de la prime horaire de nuit au titre de l’année 2014 : 190,67 euros bruts ;

— congés payés afférents : 19, 07 euros bruts.

5/ Dire et juger que l’avertissement du 5 février 2014 doit être annulé ;

— condamner la société Bmwvirolle BMW à 2.000 euros de dommages et intérêts pour préjudice subi ;

6/ Dire et juger que la démission du 2 juin 2014 est équivoque ;

— dire et juger que la société Bmwvirolle BMW a commis, à l’égard de M. [V], de graves manquements dans l’exécution du contrat de travail ;

— dire et juger que la démission doit être requalifiée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire reconstituée à 3.210,56 euros bruts ;

— condamner la société Bmwvirolle BMW à verser à M. [V] les sommes suivantes :

— indemnité de licenciement : 1.605,28 euros nets ;

— indemnité compensatrice de préavis : 3 210,56 euros bruts ;

— congés payés afférents : 321,05 euros bruts ;

— dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 45.000.00 euros nets

7/ Ordonner sous astreinte de 150 euros par jours de retard à compter de la décision à intervenir, la remise d’un solde de tout compte rectifié et d’une attestation Pôle Emploi rectifiée

8/ Condamner la société Bmwvirolle BMW à verser à M. [V] la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile outre les entiers dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 14 juin 2018, la société Bmwvirolle BMW demande à la cour de :

— dire et juger nouvelles les demandes relatives à l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, formulées par M. [V] en cause d’appel ;

— dire et juger que M. [V] ne peut pas former de demande nouvelle devant la cour d’appel

En conséquence,

— déclarer irrecevables les demandes formulées par M. [V] relatives à l’indemnité compensatrice de préavis ainsi qu’aux congés payés afférents.

En tout état de cause,

— vu les articles L. 3171-4, L. 3121-1, L. 8223-1 du Code du travail ;

— dire et juger que la société Bmwvirolle BMW n’a commis aucun manquement à ses obligations contractuelles à l’égard de M. [V] ;

— dire et juger que M. [V] ne démontre nullement la réalité d’heures supplémentaires ;

— dire et juger que M. [V] n’a pas réalisé d’heures supplémentaires ;

— dire et juger que la société Bmwvirolle BMW n’a commis aucune infraction de travail dissimulé – dire et juger que l’avertissement en date du 5 février 2014 notifié par la société Bmwvirolle BMW à M. [V] est parfaitement justifié ;

— constater que la démission de M. [V] est claire et non équivoque ;

— constater que M. [V] a quitté son emploi pour se mettre à disposition d’un autre employeur.

En conséquence,

— confirmer le jugement rendu par le conseil des prud’hommes de Lyon le 21 décembre 2017 en ce qu’il a débouté M. [V] de ses demandes :

— de requalification de sa démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— au titre des heures supplémentaires ;

— au titre du repos compensateur, prime de nuit et congés payés afférents ;

— au titre de l’avertissement injustifié.

— condamner M. [V] a payer à la société Bmwvirolle BMW la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 14 Janvier 2020

Conformément aux dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

À titre liminaire, la cour rappelle qu’elle n’est pas tenue de statuer sur les demandes de «constatations» ou de « dire » qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions dans la mesure où elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques ou qu’elles constituent en réalité des moyens.

Sur la demande de rappel d’heures supplémentaires :

La durée légale du travail effectif de 35 h par semaine prévue à l’article L.3121-10 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l’article 3121-22 du même code.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié.

La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments de contrôle de la durée du travail. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce M. [D] [V] soutient qu’il a réalisé des heures supplémentaires au cours des années 2012 à 2014 qui ne lui ont pas été payées et fait valoir :

— que la charge de travail liée au volume de fret à traiter ne lui permettait pas d’accomplir ses missions de responsable d’exploitation de nuit dans une durée de 35 heures hebdomadaires

— que son équipe et lui trouvaient presque systématiquement, lors de leur prise de poste à 21 heures, des chargements et des déchargements qui n’avaient pas été effectués par l’équipe de jour

— qu’il était en outre constamment obligé d’accomplir lui-même les tâches d’agent de caisse/cariste faute de personnel suffisant

— que du fait de cette surcharge de travail, il ne prenait pas de pauses

— qu’il quittait régulièrement son service entre 7 et 9 heures du matin au lieu de 4h30

— que de retour à son domicile, il était encore disponible pour transmettre, par téléphone, des explications afin que la passation entre l’équipe de jour et l’équipe de nuits se déroule dans les meilleures conditions.

Au soutien de sa demande le salarié verse aux débats :

— ses comptes rendus d’activité journaliers adressés à l’employeur à la fin de chaque nuit travaillée entre le 10 février 2012 et le 28 juin 2014, à des horaires postérieurs à sa fin de service fixée à 5 heures puis à 4h30 puis à compter du 15 octobre 2012

— des tableaux récapitulant, année par année et semaine par semaine les heures de début et de fin de chaque journée travaillée ainsi que le nombre d’heures supplémentaires réalisées

— un courrier envoyé à l’employeur le 18 février 2014 pour contester le bien-fondé de l’avertissement notifié le 8 février 2014 rédigé ainsi :

'(…) j’ai indiqué à plusieurs reprises à mon responsable, M. [I] les soucis rencontrés.

Lors de ma prise de poste, je trouve régulièrement un chantier surchargé, le chargement de la marchandise n’ayant pas été commencé par l’équipe de départ ou quelquefois même non déchargée ou non triée. Cette situation entraîne du retard et un chaos au niveau du quai.

La charge de travail et les contraintes des différents départs obligent à mettre en place une organisation avec mon équipe.

Les meilleurs collaborateurs en chargement s’occupent de ce poste, d’autres, meilleurs en déchargement, s’occupent de cette partie.

Quant à moi, je m’implique plus en début de soirée au déchargement, avec un 'il attentif au chargement (pour le respect des heures de départ) mais il m’est difficile, au vu de la charge de travail, de vérifier chaque expédition.

Mon poste de responsable exploitation nuit devrait me permettre de superviser l’ensemble du chantier et assister mon équipe dans les phrases critiques (chargement et déchargement). Pourtant, faute de collaborateurs suffisants et par la masse importante de marchandises, je ne peux prendre assez de recul.

Aussi, je me permets de vous rappeler que je ne quitte jamais mon poste à l’heure prévue dans mon contrat, mais bien systématiquement une à deux heures plus tard, et ce afin d’améliorer le chantier pour l’équipe suivante, de faire un maximum de rangement à quai, de trier la marchandise restante puis d’envoyer le rapport journalier (…)'

— une attestation de M. [W], manutentionnaire, datée du 25 octobre 2014 dans laquelle ce salarié indique que 'M. [D] [V] faisait beaucoup d’heures supplémentaires, il ne prenais pas de pause comme nous voir pas du tout, car comme nous ont se restauraient au réfectoire, Me [V] lui vidaient , chargeait des camions restant puis nettoyer le quai de façon que se ne soit pas le bordel comme on dit chez nous. Même quand ils nous demandaient de rester 1h de plus car il restait beaucoup de choses à faire ils nous faisaient rattraper quand c’était calme (…)'

— une attestation de M. [P], conducteur poids lourd de la société de transport Sarrazin, datée du 5 octobre 2014, dans laquelle ce dernier indique qu’il opérait ses déchargements entre 2h30 et 5 heures chez BMV du lundi au vendredi et que M. [D] [V] était toujours présent sur le quai alors que toute l’équipe de nuit était partie ou sur le départ

— un échange de courriels avec M. [G] [K], directeur régional du groupe BMV daté des 19 et 22 avril 2014 dans lequel M. [V] indique que malgré toute sa bonne volonté, il ne peut pallier le manque de ressources tant humaines que matérielles, ce à quoi l’employeur lui répond que l’effectif est calibré de la même façon tout le temps, en fonction des tonnages du moment, qu’il ne va pas lui apporter de solution 'miracle', qu’il est responsable d’équipe de quai, que c’est à lui de s’organiser chaque nuit et que son collègue, M. [E], 'y arrive avec les mêmes moyens matériels et humains'

— plusieurs échanges de courriels avec M. [G] [K] entre le 13 décembre 2012 et le 4 février 2014 dans lesquels le salarié se plaint de la charge de travail

— un certificat médical daté du 30 janvier 2015 par lequel le Docteur [Z] [L] [R], médecin généraliste, certifie que M. [D] [V] est suivi depuis le 4 février 2014 pour un 'état de malaise’ par la suite diagnostiqué en burn out le 6 février 2014 sur la base du constat d’un épuisement physique et moral.

Tous ces éléments sont critiqués par l’employeur qui invoque leur absence de force probante.

Cependant la cour relève :

— que le nombre, l’ancienneté et la durée des comptes-rendus d’activité du salarié, dont M. [E], adjoint chef de quai atteste qu’ils sont établis une fois tout le travail au quai réalisé c’est-à-dire en fin de service, permet d’exclure que ces documents ont été établis pour les besoins de la cause ce d’autant que la société BMVirolle :

— n’a jamais discuté les dates d’envoi de ces courriels reçus quotidiennement de la part du salarié durant 2 ans et 4 mois

— ne démontre pas que ces rapports ont été envoyés avec un décalage lié aux aléas du serveur informatique, que M. [V] utilisait l’envoi à distance et la configuration de sa boîte mail pour retarder l’envoi de ses comptes-rendus d’activité journalier et les faire ainsi coïncider avec la prise de service des autres intervenants sur le site ou encore que le salarié 'ne se trouvait pas devant son ordinateur’ au moment de l’envoi de ses comptes-rendus

— que la société BMVirolle n’a pas contesté les termes du courrier du 18 février 2014 et s’est contentée d’indiquer que les arguments invoqués par le salarié pour contester la sanction disciplinaire démontrent un défaut dans son organisation , défaut qui n’est pas suffisamment établi par les pièces versées aux débats, lesquelles ne comportent pas les comptes-rendus d’entretien d’évaluation de M. [D] [V]

— que l’affirmation de M. [G] [K] dans son courriel du 22 avril 2014 selon laquelle M. [D] [V] était le seul salarié à se plaindre d’une surcharge de travail est contredite par l’attestation de M. [E] datée du 5 mars 2016 lequel ce dernier indique qu’il est 'très rare que l’on arrive à finir tout le transit de nuit’ et précise qu’il n’y a aucune amélioration depuis le départ de M. [D] [V].

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que M. [D] [V] prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments de contrôle de la durée du travail.

La société BMVirolle soutient que les heures supplémentaires réalisées étaient récupérées mais n’en rapporte pas la preuve et la cour relève à la lecture d’un courriel de M. [G] [K] du 5 juillet 2013 que cette récupération était proposée par l’employeur aux membres de l’équipe de M. [D] [V] et non pas à ce dernier.

L’employeur fait également valoir qu’ 'à supposer que M. [V] soit encore dans l’entreprise aux heures prétendues, il n’était pas impliqué dans l’exercice normal des fonctions de responsable d’exploitation de nuit, car l’activité avait pris fin'.

Cependant, il est démontré ci-dessus que, après son service au niveau du quai, M. [D] [V] rédigeait ses comptes-rendus d’activité de la nuit dont l’employeur reconnaît en page 20 de ses écritures qu’ils constituent la partie administrative de ses missions.

Cette activité constitue un temps de travail effectif commandé dont l’employeur avait en outre parfaitement connaissance et auquel il ne s’est pas opposé de sorte qu’il ne peut valablement invoquer les dispositions de l’article 1.5.2 de l’accord d’entreprise du 28 juin 2005 exigeant un écrit motivé du supérieur hiérarchique direct, validé par le directeur ou le chef d’agence, préalablement à la réalisation du travail et à la réalisation d’heures supplémentaires.

La société BMVirolle soutient également que le salarié avait renoncé à sa pause pour pouvoir partir une demi-heure plus tôt, ce dont il ne rapporte pas la preuve et qui est en outre démenti par les heures d’envoi des comptes-rendus d’activité qui démontrent que ce dernier ne quittait pas son poste par anticipation.

La société BMVirolle verse aux débats des fiches d’heures signées par M. [D] [V] au titre des années travaillées en 2012, 2013 et 2014 mentionnant invariablement une durée de travail de 35 heures hebdomadaires, alors qu’elle reconnaît par ailleurs en page 25 de ses écritures que l’activité était variable selon les arrivages.

D’autre part, ces éléments sont contredits par les dates d’envoi des comptes rendus d’activité quotidiens de M. [D] [V], non contestés à l’époque, qui démontrent que ce dernier terminait ses journées de travail après 5h et à des heures variables.

Ces pièces ne sont manifestement pas sincères et ne constituent pas un élément de contrôle fiable de la durée du travail de M. [D] [V].

Au vu de tous ces éléments, il apparaît que la preuve des heures supplémentaires réalisées par M. [D] [V] est rapportée.

Les calculs détaillés par l’appelant en pièces 17, 19 et 21 n’étant pas discutés, la cour condamne la société BMVirolle à payer à M. [D] [V] les sommes suivantes, assorties d’intérêts légaux à compter du 16 octobre 2014, date de convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation valant première mise en demeure dont il est justifié :

—  10 794,20 euros bruts de rappel de salaire au titre de l’année 2012 et 1079,42 euros bruts de congés payés y afférents

—  9 478,91 euros bruts de rappel de salaire au titre de l’année 2013 et 947,89 euros bruts de congés payés y afférents

—  3 211,32 euros bruts de rappel de salaire au titre de l’année 2014 et 321,13 euros bruts de congés payés y afférents.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur la demande d’indemnisation des repos compensateurs :

Il résulte de l’article L. 3121-11 du code du travail, dans sa rédaction applicable, que :

— la contrepartie obligatoire en repos est due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel au salarié défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou à défaut par une convention ou un accord de branche;

— à défaut d’accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ;

— toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos fixée à 50% pour les entreprises de 20 salariés au plus et 100% pour celles de plus de 20 salariés.

En vertu de l’article D. 3121-14 du code du travail, le salarié qui, du fait de la rupture de son contrat de travail, n’a pas été en mesure de formuler la demande de repos compensateurs à laquelle il avait droit, reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

Contrairement à ce que soutient la société BMVirolle, il est établi que M. [D] [V] a réalisé des heures supplémentaires durant les années 2012, 2013 et 2014.

Les calculs détaillés en page 21 des écritures de la partie appelante n’étant pas discutés, la cour condamne la société BMVirolle à payer à M. [D] [V] les sommes suivantes :

—  5 119,62 euros bruts au titre des 310,36 heures supplémentaires dépassant le contingent annuel de 130 heures réalisées durant l’année 2012

—  4 071,30 euros bruts au titre des 247 heures supplémentaires dépassant le contingent annuel réalisées en 2013

—  90,99 euros bruts au titre des 5,31 heures supplémentaires dépassant le contingent annuel réalisées en 2014.

Ces sommes seront assorties d’intérêts légaux à compter du 16 octobre 2014.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :

L’ article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l’article L. 8221-5, 2° du même code dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Selon les dispositions de l’article L1221-10 du code du travail, l’embauche d’un salarié ne peut intervenir qu’après déclaration nominative accomplie par l’employeur auprès des organismes de protection sociale désignés à cet effet.

Aux termes de l’ article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut ainsi se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie et il incombe au salarié de rapporter la preuve d’une omission intentionnelle de l’employeur.

En l’espèce, et ainsi que le fait justement valoir l’appelant, il est démontré que l’employeur, pourtant parfaitement informé des heures supplémentaires réalisées durant toute la relation de travail par les heures d’envoi des comptes-rendus d’activité quotidiens, a néanmoins fait signer au salarié des fiches horaires par lequel ce dernier reconnaissait réaliser invariablement 35 heures par semaine.

L’omission intentionnelle est ainsi démontrée.

En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, condamne la société BMVirolle à payer à M. [D] [V] la somme de 19 263,36 euros bruts à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, sur la base d’un salaire horaire de 3210,56 euros bruts détaillé en pièce 40 de la partie appelante et non discuté.

Cette condamnation sera assortie d’intérêts légaux à compter du présent arrêt.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de rappel de prime horaires de nuit :

M. [D] [V] sollicite un rappel de prime horaire de nuit due aux agents de maîtrise sédentaires pour le travail effectif réalisé entre 21h et 6h en application des articles 1 et 3 du protocole d’accord du 14 novembre 2001 en vigueur dans la branche d’activité des transports routiers.

Il expose qu’il n’a pas été payé de cette prime pour les heures supplémentaires réalisées entre 5h et 6h jusqu’au 14 octobre 2012 et entre 4h30 et 6h à compter du 15 octobre 2012.

Contrairement à ce que soutient la société BMVirolle, le salarié a bien réalisé des heures supplémentaires durant toute la relation de travail et ces heures n’ont pas donné lieu à paiement de la prime horaire de nuit.

Les bases de calcul de la demande sont détaillées en page 25 des écritures de la partie appelante et la société BMVirolle ne formule aucun critique précise à ce sujet.

En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, condamne la société BMVirolle à payer à M. [D] [V] les sommes suivantes, assorties d’intérêts légaux à compter du 16 octobre 2014 :

—  530,19 euros à titre de rappel de prime horaire de nuit de l’année 2012 et 53,02 euros de congés payés y afférents

—  535,41 euros à titre de rappel de prime horaire de nuit de l’année 2013 et 53,54 euros de congés payés y afférents

—  190,67 euros à titre de rappel de prime horaire de nuit de l’année 2014 et 19,07 euros de congés payés y afférents.

Sur la demande d’annulation de l’avertissement du 5 février 2014 et de dommages et intérêts :

Il résulte de l’article L1331-1 du code du travail que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

Il ressort par ailleurs de l’article L1333-1 du code du travail :

— qu’en cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ;

— que l’employeur doit fournir au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction ;

— qu’au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

— que si un doute subsiste, il profite au salarié.

Selon l’article L1333-2 du code du travail le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

En l’espèce, l’employeur a adressé un avertissement au salarié par courrier du 5 février 2014 en soutenant :

— avoir constaté le 24 janvier 2014 que des expéditions du 22 janvier étaient toujours à quai

— que la même situation avait déjà été constatée le 10 janvier pour un envoi de [Localité 3]

— avoir déjà alerté plusieurs fois M. [D] [V] à ce sujet tout au long de l’année 2013 oralement et par un mail daté du 12 décembre 2013 en lui demandant de 'mettre le reliquat de la veille en priorité sur la remorque du jour'

— que M. [D] [V] n’applique et ne contrôle pas l’exécution des instructions ce qui place la société BMVirolle en position de non respect de ses contrats commerciaux avec pour conséquence un risque majeur de perte de clients.

Au soutien de sa demande d’annulation de cette sanction disciplinaire, M. [D] [V] fait valoir :

— que cet avertissement, volontairement antidaté au 5 février 2014, est une mesure de rétorsion suite à son arrêt de travail du 6 février 2014

— que les dysfonctionnements que lui reproche l’employeur sont directement liés à des effectifs en nombre insuffisant, situation qu’il avait signalée à plusieurs reprises à la direction et qui était connue de tous.

La société BMVirolle répond :

— que 'M. [D] [V] a adopté une organisation et un management de ses équipes de nuit qu’il savait dépourvus de toute efficience et qui le conduisaient à laisser des palettes à traiter sur le quai, lesquelles étaient retrouvées le matin par l’équipe de jour’ et que les nombreuses pauses que le salarié s’accordaient durant la nuit expliquent que ce dernier n’arrivait pas à terminer son travail.

La matérialité des faits n’est pas contestée, seul leur caractère fautif étant discuté.

Aucun élément ne démontre que le courrier d’avertissement du 5 février 2014 a été antidaté et que cette sanction disciplinaire est en lien avec l’arrêt de travail du 6 février 2014.

En revanche, il ressort du compte rendu d’activité du salarié du 23 janvier 2014 que 'rien n’était déchargé’ à sa prise de poste.

Il n’est donc pas démontré que les faits du 24 janvier 2014 sont imputables à M. [D] [V].

S’agissant des faits du 10 janvier 2014, il ressort d’un échange de courriels avec M. [G] [K] que le salarié a expliqué, sans être contredit, que l’équipe de nuit du 8 au 9 janvier n’avait pu traiter toutes les expéditions, n’étant plus que 2 au déchargement et 2 au chargement à 1 heure.

Il n’est donc pas démontré que les faits du 24 janvier 2014 sont imputables à M. [D] [V].

Il est ainsi établi que les faits sanctionnés ne résultent pas d’une mauvaise volonté délibérée ou d’une abstention volontaire du salarié de sorte que ces faits ne sont pas fautifs.

En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, annule l’avertissement du 5 février 2014.

En revanche, M. [D] [V] ne justifiant d’aucun préjudice, la cour confirme le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour sanction disciplinaire injustifiée.

Sur la demande de requalification de la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse :

La démission ne se présume pas ; il s’agit d’un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements suffisamment graves imputables à son employeur, et lorsqu’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, le juge doit l’analyser en une prise d’acte qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail ou, dans le cas contraire, d’une démission.

Contrairement à ce que soutient la société BMVirolle, il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission intervenue le 2 juin 2014 qu’à cette date, celle-ci était équivoque dans la mesure où le salarié a présenté une demande de rappel d’heures supplémentaires dès le 3 juin 2014 en faisant part de sa détermination à saisir le conseil des prud’hommes en cas de réponse négative de l’employeur.

Par conséquent, cette démission s’analyse en une prise d’acte de rupture du contrat de travail, peu important qu’elle n’ait pas été rétractée.

En cas de prise d’acte de rupture du contrat de travail il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur.

Ces faits sont ceux dont le salarié a eu connaissance avant de prendre acte de la rupture de son contrat de travail, ils doivent donc être antérieurs ou contemporains à la démission.

Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d’acte ne permet au salarié de rompre le contrat de travail qu’en cas de manquement de l’employeur à ses obligations revêtant une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

La rupture par prise d’acte produit, soit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou d’un licenciement nul, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, les effets d’une démission.

En l’espèce, M. [D] [V] soutient que le contrat de travail a été rompu en raison de plusieurs manquements de la société BMVirolle à ses obligations et plus précisément:

— le non paiement des heures supplémentaires effectuées, de la prime horaire de nuit et des repos compensateurs

— le travail dissimulé

— la dégradation de ses conditions de travail à l’origine d’un burn out constaté médicalement le 6 février 2014.

Il résulte des motifs ci-dessus que la société BMVirolle n’a pas payé les heures supplémentaires effectuées par le salarié depuis l’origine de la relation de travail, qu’elle ne lui a pas non plus payé intégralement la prime horaire de nuit et les repos compensateurs.

L’existence d’un travail dissimulé est également établie.

M. [D] [V] démontre au moyen de l’attestation de M. [W] qu’il vidait, chargeait les camions et nettoyait le quai pendant les pauses de son équipe alors que les missions énumérées au contrat de travail ne prévoyaient pas de telles tâches.

En outre, plusieurs comptes rendus d’activité témoignent de la surcharge de travail de M. [D] [V] du fait du sous effectif de son équipe (comptes rendus des 3 mai, 14 août 2012, 3 janvier 2013 notamment)

Le non respect des dispositions contractuelles et la surcharge de travail sont ainsi établis.

Selon l’article 2.1 du protocole d’accord du 14 novembre 2001 relatif au travail de nuit dans le secteur routier de marchandises, les activités auxiliaires du transport et le transport de déménagement, la durée quotidienne du travail effectif des personnels sédentaires ouvriers, employés et techniciens/agents de maîtrise dont l’activité s’exerce sur tout ou partie de la période nocturne et comprenant en tout état de cause l’intervalle compris entre 24 heures et 5 heures ne peut excéder une durée de 8 heures.

Or, il résulte des décomptes de rappel d’heures supplémentaires établis sur la base des comptes rendus d’activité journaliers de M. [D] [V] que ce dernier travaillait très régulièrement plus de 8 heures.

Enfin, il ressort d’un certificat du docteur [R] daté du 30 janvier 2015, dont aucun élément ne permet de douter de la sincérité, que M. [D] [V], qui n’avait jamais consulté auparavant pour des motifs liés à un trouble de l’humeur, a présenté le 4 février 2014 un 'état de malaise', suivi le 6 février 2014 d’un 'effondrement total du moral’ et un épuisement physique et moral diagnostiqué comme un 'burn out'.

Si, comme le relève l’employeur, le médecin du travail l’a déclaré apte à son poste le 24 mars 2014, ce dernier a néanmoins demandé à le revoir dans un délai de 3 mois et a écrit à la société BMVirolle le 4 avril 2014 pour évoquer son état de santé (pièce 7 de la partie intimée).

Ces éléments démontrent que ses conditions de travail, dont l’employeur était parfaitement informé par les comptes-rendus d’activité journaliers et par les courriels adressés à M. [K], ont entraîné une dégradation de l’état de santé du salarié.

Tous les manquements de l’employeur à ses obligations revêtent une gravité d’une importance suffisante pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail

En conséquence, la prise d’acte de rupture s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’article 564 du code de procédure civile dispose que : 'A peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.'

L’article R.1452-6 du code du travail, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2016-660 du 20 mai 2016, dispose que : ''Toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font, qu’elles émanent du demandeur ou du défendeur, l’objet d’une seule instance.'

Le principe d’unicité d’instance édicté par ce texte impose aux parties de présenter lors de la même procédure toutes leurs demandes afférentes à une même relation de travail, ce qui entraîne une dérogation au principe de prohibition des demandes nouvelles en cause d’appel posé par l’article 564 du code de procédure civile.

Si cet article R.1452-6 du code du travail a été abrogé par l’article 8 du décret précité du 20 mai 2016, il résulte toutefois des dispositions de l’article 45 de ce même décret que : 'Les articles 8, 12 et 23 sont applicables aux instances introduites devant les conseils de prud’hommes à compter du 1er août 2016.'

Il s’ensuit que les demandes nouvelles sont autorisées en cause d’appel dans les instances introduites devant le conseil de prud’hommes avant le 1er août 2016.

En l’espèce, le salarié a saisi le conseil des prud’hommes le 10 octobre 2014.

Par conséquent et contrairement à ce que soutient la partie intimée, la demande d’indemnité compensatrice de préavis présentée à hauteur de cour est bien recevable.

M. [D] [V] peut prétendre à une telle indemnité et à une indemnité de licenciement calculées en tenant compte des rappels de salaire auxquels il est fait droit, c’est à dire sur la base d’un salaire de 3210,56 euros et selon les calculs détaillés en page 38 des conclusions de la partie appelante :

—  1605,28 euros à titre d’indemnité de licenciement, assortis d’intérêts légaux à compter du présent arrêt

—  3210,56 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 321,05 euros de congés payés y afférents, avec intérêts légaux à compter du 16 octobre 2014.

Selon les dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail dans sa version alors applicable, M. [D] [V] ayant eu une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement onze salariés au moins, peut prétendre, en l’absence de réintégration dans l’entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, laquelle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L1234-9.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise dont il est incontesté qu’il est supérieur à 11 salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [D] [V] (3210,56 euros de rémunération mensuelle brute versée pendant les 6 derniers mois travaillés précédant la rupture), de son âge au jour de son licenciement (34 ans), de son ancienneté à cette même date (2 ans et 4 mois ), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des explications et des éléments fournis en pièces 42 à 44 par le salarié qui démontrent que ce dernier a retrouvé un emploi dès le 15 juillet 2014, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa version en vigueur, une somme de 19500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, assortis d’intérêts légaux à compter du présent arrêt.

Le jugement déféré sera infirmé de tous ces chefs.

Sur le remboursement des sommes payées au salarié par Pôle Emploi:

Selon l’article L1235-4 du code du travail dans sa version applicable au litige: "Dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées".

S’agissant d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu d’ordonner, d’office et par application de l’article L 1235-4 du code du travail, le remboursement par la société BMVirolle à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à M. [D] [V] à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois de prestations.

Sur la remise des documents de fin de contrat sous astreinte:

La société BMVirolle sera également condamnée à délivrer à M. [D] [V] dans les 6 semaines du prononcé du présent arrêt les documents de fin de contrat et un dernier bulletin de salaire dûment rectifiés au vu des dispositions du présent arrêt.

Dans la mesure où il n’y a pas lieu de douter de la bonne exécution de cette condamnation, la demande d’astreinte sera rejetée.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les demandes accessoires:

Partie perdante, la société BMVirolle supportera la charge des dépens de première instance et d’appel.

Par ailleurs, M. [D] [V] a dû pour la présente instance exposer tant en première instance qu’en appel des frais de procédure et honoraires non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser intégralement à sa charge.

Il y a donc lieu d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a débouté de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner l’employeur à lui payer sur le même fondement une indemnité de 3000 euros au titre des frais qu’il a dû exposer en première instance et en appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a:

— rejeté la demande de dommages et intérêts pour sanction disciplinaire injustifiée;

INFIRME le jugement en toutes ses autres dispositions et, statuant à nouveau et y ajoutant:

ANNULE l’avertissement du 5 février 2014.

DIT la démission s’analyse en une prise d’acte de rupture du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

DECLARE recevables la demande d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents ;

CONDAMNE la société BMVirolle à payer à M. [D] [V] les sommes suivantes :

—  10 794,20 euros bruts de rappel de salaire au titre de l’année 2012 et 1079,42 euros bruts de congés payés y afférents assorties d’intérêts légaux à compter du 16 octobre 2014 ;

—  9 478,91 euros bruts de rappel de salaire au titre de l’année 2013 et 947,89 euros bruts de congés payés y afférents assorties d’intérêts légaux à compter du 16 octobre 2014 ;

—  3 211,32 euros bruts de rappel de salaire au titre de l’année 2014 et 321,13 euros bruts de congés payés y afférents assorties d’intérêts légaux à compter du 16 octobre 2014;

—  5 119,62 euros bruts au titre des 310,36 heures supplémentaires dépassant le contingent annuel de 130 heures réalisées durant l’année 2012 assorties d’intérêts légaux à compter du 16 octobre 2014 ;

—  4 071,30 euros bruts au titre des 247 heures supplémentaires dépassant le contingent annuel réalisées en 2013 assorties d’intérêts légaux à compter du 16 octobre 2014 ;

—  90,99 euros bruts au titre des 5,31 heures supplémentaires dépassant le contingent annuel réalisées en 2014 assorties d’intérêts légaux à compter du 16 octobre 2014 ;

—  19 263,36 euros bruts à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, avec intérêts légaux à compter du présent arrêt ;

—  530,19 euros à titre de rappel de prime horaire de nuit de l’année 2012 et 53,02 euros de congés payés y afférents avec assorties d’intérêts légaux à compter du 16 octobre 2014;

—  535,41 euros à titre de rappel de prime horaire de nuit de l’année 2013 et 53,54 euros de congés payés y afférents avec assorties d’intérêts légaux à compter du 16 octobre 2014;

—  190,67 euros à titre de rappel de prime horaire de nuit de l’année 2014 et 19,07 euros de congés payés y afférents avec assorties d’intérêts légaux à compter du 16 octobre 2014;

—  1605,28 euros à titre d’indemnité de licenciement, assortis d’intérêts légaux à compter du présent arrêt ;

—  3210,56 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 321,05 euros de congés payés y afférents, avec intérêts légaux à compter du 16 octobre 2014 ;

—  19500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, assortis d’intérêts légaux à compter du présent arrêt ;

DIT que les sommes allouées supporteront, s’il y a lieu, le prélèvement des cotisations et contributions sociales ;

CONDAMNE la société BMVirolle à remettre à M. [D] [V] dans les 6 semaines du prononcé du présent arrêt les documents de fin de contrat et un dernier bulletin de salaire dûment rectifiés au vu des dispositions du présent arrêt ;

ORDONNE le remboursement par la société BMVirolle à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à M. [D] [V] à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois de prestations ;

CONDAMNE la société BMVirolle à payer à M. [D] [V] la somme de 3000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société BMVirolle aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le greffier, La Présidente,