AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 20/03496 – N° Portalis DBVX-V-B7E-NAYX

Société GRESHAM

C/

[W]

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 04 Juin 2020

RG : F18/03133

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 08 NOVEMBRE 2023

APPELANTE :

Société GRESHAM devenue société APICIL EPARGNE RETRAITE

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par M^e Philippe NOUVELLET de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON

et ayant pour avocat plaidant M^e Maud PERILLI de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Eugénie LEYNAUD, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

[L] [W] épouse [C]

née le 16 Octobre 1969 à [Localité 5]

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par M^e Laurence JUNOD-FANGET de la SELARL ALYSTREE AVOCATS, avocat au barreau de et ayant pour avocat plaidant LYON M^e Lidwine MEYNET de la SELARL LYTEM AVOCATS, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 04 Septembre 2023

Présidée par Nathalie ROCCI, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Catherine MAILHES, présidente

— Nathalie ROCCI, conseiller

— Anne BRUNNER, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 08 Novembre 2023 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Suivant contrat de travail à durée indéterminée, Mme [C] a été embauchée à compter du 3 octobre 2011, en qualité de conseillère patrimoniale, classe V, statut cadre, par la société Legal & Générale, devenue la société Gresham puis Apicil Epargne Retraite.

Mme [C] percevait une rémunération calculée sur la base d’un forfait annuel de 212 jours, outre une rémunération variable correspondant à ses commissions.

La convention collective de l’Inspection d’assurance est applicable à la relation contractuelle.

Par lettre remise en main propre en date du 6 février 2018, Mme [C] a informé la société Gresham de sa démission et lui a demandé la réduction de sa durée de préavis. Les relations contractuelles ont alors pris fin le 6 mars 2018.

Par requête en date du 9 octobre 2018, Mme [C] a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon aux fins de lui demander de condamner la société Gresham à lui verser diverses sommes à titre d’indemnité de congés payés et compensatrice de congés payés, de remboursement de frais professionnels et de prime de tutorat.

Par jugement rendu le 4 juin 2020, le conseil de prud’hommes a :

— dit et jugé que :

* la méthode de calcul de l’indemnité de congés payés et l’indemnité compensatrice de congés est erronée de part et d’autre et qu’il n’y a pas lieu à corriger les sommes déjà versées à ce titre,

* les frais de déplacement doivent être intégralement indemnisés par la société Gresham,

* la prime de tutorat est due dans sa totalité,

En conséquence,

— condamné la société Gresham à payer à Mme [C] les sommes suivantes :

* 6 716,59 euros au titre des frais professionnels,

* 3 000 euros à titre de rappel de prime de tutorat,

* 300 euros au titre des congés payés afférents,

* 1 700 euros au titre 700 du Code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire de l’entier jugement,

— débouté Mme [C] du surplus de ses demandes,

— débouté la société Gresham de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles,

— condamné la société Gresham aux entiers dépens.

La société Gresham a interjeté appel de ce jugement le 3 juillet 2020. L’appel porte sur les chefs de jugement ayant :

« dit et jugé que les frais de déplacements doivent être intégralement indemnisés par la société Gresham

— dit et jugé que la prime de tutorat est due dans sa totalité

— condamné la société Gresham à payer à Mme [L] [C] les sommes suivantes :

* 6 716,59 euros au titre des frais professionnels,

* 3 000 euros à titre de rappel de prime de tutorat,

* 300 euros au titre des congés payés afférents,

* 1 700 euros au titre 700 du Code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire de l’entier jugement

— débouté la société Gresham de sa demande en paiement de la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné la société Gresham aux entiers dépens. »

Par ses dernières conclusions notifiées le 18 mars 2021, elle demande à la cour

Sur son appel :

A titre principal :

— d’infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Lyon du 4 juin 2020 en ce qu’il a :

* dit et jugé que les frais de déplacement doivent être intégralement indemnisés par elle,

* dit et jugé que la prime de tutorat est due dans sa totalité.

En conséquence,

— de débouter Mme [C] de sa demande de la condamner à lui verser la somme de 6 716,59 euros nets au titre de rappel de frais professionnels,

— de débouter Mme [C] de sa demande de la condamner à lui verser la somme de 3 000 euros bruts au titre du reliquat de prime de tutorat outre 300 euros bruts des congés payés afférents,

Sur l’appel incident de Mme [C] :

— de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [C] de ses demandes au titre des indemnités de congés payés et l’indemnité compensatrice de congés payés,

— d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de l’ensemble de sa demande reconventionnelle relative au trop perçu au titre des indemnités de congés payés et de l’indemnité compensatrice de congés payés pour la période de référence 2017/2018,

Statuant à nouveau,

— de condamner Mme [C] à lui verser la somme nette de 1 657,20 euros liée à un trop perçu au titre des indemnités de congés payés et de l’indemnité compensatrice de congés payés pour la période de référence 2017/2018,

A titre reconventionnel :

— de condamner Mme [C] à lui verser la somme de 1 700 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

En tout état de cause :

— de condamner Mme [C] aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Par ses dernières conclusions notifiées le 21 décembre 2020, Mme [C] demande à la cour :

— de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Gresham à lui verser la somme de 3 000 euros bruts au titre du reliquat de prime de tutorat outre 3 000 euros bruts au titre des congés payés afférents,

— à titre subsidiaire, de constater que la société Gresham reconnait que la prime de tutorat s’élevait à 825 euros bruts, de constater que les 800 euros bruts versés au mois de mars 2017 correspondent au rappel de deux primes mensuelles de 400 euros conformément à un accord intervenu, et de condamner la société Gresham à lui verser 825 euros à ce titre outre 82,50 euros au titre des congés payés afférents,

— de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Gresham à lui verser la somme de 6 716,59 euros nets au titre de rappel de frais professionnels,

— de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Gresham aux intérêts légaux de droit,

— d’infirmer le jugement déféré en qu’il l’a déboutée de ses demandes relatives aux indemnités de congés payés et à l’indemnité compensatrice de congés payés,

Statuant à nouveau de ces chefs,

— à titre principal, sur la base d’un calcul rectifié des indemnités de congés payés comprises dans les commissions :

* de condamner la société Gresham à lui verser en application des dispositions conventionnelles :

1 466 euros bruts au titre des indemnités de congés payés de l’année de référence 2017/2018,

2 656,64 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

* ou à tout le moins de condamner la société Gresham à lui verser en application des dispositions légales :

1 125,45 euros bruts au titre des indemnités de congés payés de l’année de référence 2017/2018,

2 449,88 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

— à titre subsidiaire sur la base des montants des indemnités de congés payés comprises dans les commissions telles que visées sur les bulletins de paye :

* de condamner la société Gresham à lui verser en application des dispositions conventionnelles :

963,99 euros bruts au titre des indemnités de congés payés de l’année de référence 2017/2018,

2 617,67 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

* ou à tout le moins de condamner la société Gresham à lui verser en application des dispositions légales :

626,07 euros bruts au titre des indemnités de congés payés de l’année de référence 2017/2018,

2 412,51 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés.

En tout état de cause :

— de condamner la société Gresham à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— de débouter la société Gresham de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— de condamner la société Gresham aux entiers dépens de première instance et d’appel,

— de débouter la société Gresham de toutes demandes, fins et conclusions contraires.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 22 juin 2023.

SUR CE :

Sur le rappel de salaire au titre des frais de déplacement :

La société Gresham devenue Apicil Epargne Retraite fait valoir que :

— la prise en charge des frais professionnels de Mme [C] était contractualisée par l’article 11 du contrat de travail au visa de la réglementation et des notes de service internes et notamment de la note interne établie le 9 septembre 2013,

— cette note limite la prise en charge aux déplacements professionnels supérieurs à 50 km, uniquement sous réserve d’avoir donné lieu à autorisation du manager,

— Mme [C] avait connaissance de ces règles puisqu’elle les a toujours appliquées,

— en outre, le salaire restant acquis mensuellement par Mme [C] était de plus de 5 000 euros, ce qui signifie que le montant mensuel des frais exposés par la salariée (124,41 euros) représentait environ 2,5% de son salaire mensuel, de sorte que sa rémunération mensuelle était toujours bien au-delà du SMIC.

Mme [C] expose que :

— il s’agit de frais professionnels qui ne doivent, en principe, en aucun cas rester à sa charge et doivent donc être remboursés par l’employeur,

— elle n’a jamais accepté qu’une partie des frais professionnels reste à sa charge et à ce titre, aucune contrepartie financière forfaitaire n’a été fixée au contrat de travail,

— la note interne du 9 septembre 2013 produite par la société Gresham lui est inopposable pour ne pas avoir été diffusée auprès des conseillers patrimoniaux et en outre, elle ne limite pas la prise en charge des frais aux déplacements se situant dans un périmètre supérieur à 50 kilomètres autour de l’établissement,

— elle a perçu, au titre des déplacements au-delà de 50 kilomètres et conformément à ses notes de frais, la somme de 6 044 euros pour la période de mars 2015 à mars 2018,

— elle a également parcouru, au cours de la même période, la distance de 11 497 kilomètres pour le compte de la société, avec son véhicule personnel, ce qui représente la somme de 6 841 euros (11 497 km x 0,595 euros),

— sur cette période, la société Gresham lui a versé la somme de 4 euros nets par mois, pour un total de 124,41 euros nets,

— le caractère disproportionné entre les frais restant à sa charge et la prime versée par l’employeur est patent,

— en outre, la prime ainsi versée par l’employeur était un élément de rémunération soumis à cotisations sociales, donc manifestement sans lien avec la notion de frais,

— d’ailleurs l’usage correspondant au versement de cette prime a été dénoncé et la prime réintégrée dans la rémunération fixe des salariés de la société Gresham à compter du 1er janvier 2018.

****

Les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l’employeur. Il s’agit du prolongement de l’obligation de paiement du salaire.

Le principe du remboursement des frais engagés par le salarié pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de son employeur, est un principe d’ordre public auquel il ne peut être dérogé par une clause contractuelle.

Les frais engagés doivent être remboursés au salarié sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due.

Ce principe s’entend sous réserve qu’il n’ait été contractuellement prévu que le salarié en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée précisément à l’avance de manière forfaitaire et à la double condition que cette avance soit suffisante et que la rémunération proprement dite du travail reste égale au moins au SMIC.

En l’espèce le contrat de travail prévoit que les frais professionnels sont remboursés selon la règlementation et les notes de service internes en vigueur au jour de la présentation de chaque note de frais.

L’employeur se prévaut d’une note interne du 9 septembre 2013 selon laquelle :

1 ' Avant tout déplacement extérieur, une fiche de déplacement envisagé doit être établie et validée par le DA qui devra s’assurer de l’intérêt commercial de la visite/distance(km) et qu’un minimum de 2 rendez-vous est prévu pour une même journée de déplacement, selon un objectif de rationalisation de l’activité commerciale.

2- le relevé de frais adressé au siège pour être validé devra être complet et pour les remboursement IKFP (km), la fiche de déplacement devra être accompagnée de l’ensemble des fiches de déplacements envisagés (rédigées au préalable) et les rendez-vous effectués devront tout être saisis à l’écran.

La cour observe d’une part qu’il ne résulte d’aucun élément du débat que cette note a bien été portée à la connaissance de la salariée, d’autre part, que le seuil de 50 km n’est pas précisé.

En tout état de cause, le principe d’une indemnisation forfaitaire suffisante permettant à l’employeur de justifier qu’une partie des frais professionnels reste à la charge de sa salariée, n’est pas établi en l’espèce.

Il en résulte que Mme [C] est fondée à solliciter le remboursement de l’intégralité des frais professionnels qu’elle a engagés dans l’exécution de son contrat de travail et dans l’intérêt de la société Gresham. Elle produit à ce titre, en pièce n°11, un tableau dans lequel apparaît le kilométrage qu’elle a réalisé du 2 mars 2015 au 2 mars 2018 non pris en compte au titre des remboursements effectués, le règlement des frais professionnels supérieurs à 50 km qui lui ont déjà été remboursés à hauteur de 6 044 euros et la mention du bulletin de salaire correspondant à ces remboursements.

La société Gresham devenue Apicil Epargne Retraite n’a pas remis en cause les données contenues dans ce tableau.

Le jugement déféré est par conséquent confirmé en ce qu’il a condamné la société Gresham devenue Apicil Epargne Retraite à payer à Mme [C] la somme de 6 716,59 euros à titre de rappels de frais professionnels pour la période du 2 mars 2015 au 2 mars 2018.

Sur le rappel de salaire au titre de la prime de tutorat :

La société Gresham expose les modalités de rémunération de la mission de tutorat laquelle se déroule sur une année :

— pour les 6 premiers mois, le tuteur perçoit une rémunération de 400 euros par mois assorti d’une prime de 1 500 euros en cas d’atteinte des objectifs, fixés via une feuille de route, par le tutoré ;

— pour les 6 mois suivants, le tuteur perçoit une rémunération de 400 euros par mois assorti d’une prime de 3 000 euros en cas d’atteinte des objectifs fixés via une feuille de route, par le tutoré.

La société Gresham expose que :

— Mme [C] a perçu, pour sa mission auprès de Mme [O], les sommes suivantes :

* 3 900 euros au titre des 6 premiers mois (400 x 6 + 955 + 545 euros)

* 2 400 euros au titre des 4 mois suivants (400 x 4 + 800 euros)

— sa mission de tutorat a pris fin en décembre 2016 lorsque Mme [O] a été affectée, à sa demande, à une autre agence en qualité de conseillère patrimoniale,

— elle a évalué la prime de tutorat due in fine à Mme [C], au prorata des objectifs réalisés par Mme [O], à la somme de 825 euros, de sorte qu’elle admet devoir à Mme [C] un rappel de 25 euros bruts au titre du reliquat de prime de tutorat, outre 2,5 euros bruts de congés payés afférents.

— Mme [C] ne peut prétendre au paiement de la somme de 3 000 euros bruts au titre du reliquat de prime de tutorat, correspondant à une mission de 12 mois.

Mme [C] objecte que :

— à compter du 12 octobre 2015, elle a assuré le tutorat de Mme [O] et cette dernière a été titularisé en avril 2016,

— la mission de tutorat a été redéfinie pour le second semestre correspondant à la période courant du 1er septembre 2016 au 28 février 2017 et son action de tutorat s’était poursuivie entre avril et septembre 2016,

— elle a perçu les forfaits mensuels de 400 euros bruts par mois pendant les douze mois de tutorat ainsi que la prime d’objectif de 1 500 euros, mais n’a pas reçu la prime de 3 000 euros bruts à l’issue d’un délai de 12 mois,

— contrairement à ce qu’affirme son employeur, les 800 euros versés en mars 2017 ne correspondent pas à une partie de la prime de 3 000 euros bruts mais à deux versements forfaitaires de 400 euros bruts,

— Mme [O] a été affectée à l’agence de [Localité 6] fin décembre 2016, de sorte que les conditions d’atteinte des indicateurs d’activité de la salariée « tutorée » définies dans les lettres de mission n’étaient plus réunies et ce, pour des raisons qui lui étaient étrangères, alors qu’elle a mené à bien sa mission,

— le fait que Mme [O] occupait bien le poste de Conseillère patrimoniale au 28 février 2017 sans avoir bénéficié d’un nouveau tuteur sur l’agence de [Localité 6] au début de l’année 2017 démontre que le tutorat a été dûment réalisé et de surcroît dans un temps plus court que celui qui était prévu initialement dans la lettre de mission.

****

Il résulte des débats que la société Gresham devenue Apicil Epargne Retraite a procédé à un calcul de la prime due en cas d’atteinte des objectifs par le tutoré, au prorata du temps passé, soit quatre mois sur la seconde période.

Que la proratisation ait été prévue contractuellement ou non, une prime sur objectifs s’acquière, en tout état de cause, prorata temporis.

Le calcul exposé en page 9 des conclusions de la société Gresham procède à la proratisation des objectifs fixés par la lettre de mission du 27 septembre 2016 pour la période du 1er septembre 2016 au 28 février 2017.

Mme [O] ayant été affectée à l’agence de [Localité 6] à la fin du mois de septembre 2016, il est avéré que sur cette seconde période, la mission de tutorat s’est exercée du 1er septembre 2016 au 31 décembre 2016, soit pendant quatre mois et Mme [C] peut par conséquent prétendre à une rémunération de 400 euros par mois, soit 400 x 4, outre la prime sur objectifs proratisée.

Mme [C] ayant perçu le forfait mensuel de 400 euros pendant douze mois, la société Gresham reste redevable de la prime sur objectifs proratisée, soit 825 euros.

Le jugement déféré qui a fait droit à la demande de Mme [C] à hauteur de 3 000 euros, doit par conséquent être infirmé et la société Gresham devenue Apicil Epargne Retraite est condamnée à payer à Mme [C] la somme de 825 euros à ce titre.

Sur le rappel de reliquat d’indemnité de congés payés et la demande au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés:

La société Gresham fait valoir que :

— l’article 10-b) du contrat de travail de la salariée et l’article E du barème de commission annexé prévoient expressément que les commissions incluent l’indemnité légale de congés, conformément à la jurisprudence en vigueur

— les commissions perçues par Mme [C] n’entrent pas dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés et de l’indemnité compensatrice de congés payés puisque seule la rémunération fixe de cette dernière doit être prise en compte,

— elle a accepté lors de l’audience devant le bureau de conciliation et d’orientation de verser à Mme [C] la somme de 1049, 89 bruts à titre de reliquat d’indemnité de congés payés, pour les périodes de référence 2015/2016 et 2016/2017,

— aucune somme n’est due à la salariée pour la période de juin 2017 à mai 2018 et il apparait que cette dernière est redevable pour cette même période d’un trop perçu d’un montant global de 2095,64 euros bruts (puisque seule la rémunération fixe aurait dû être prise en compte).

Mme [C] invoque que :

— en reprenant les périodes de 2015/2016, 2016/2017 et 2017/2018, il s’est avéré que les dispositions conventionnelles n’avaient pas été dûment appliquées puisque la société Gresham prenait comme base de calcul de l’indemnité de congés payés versée au cours du mois M, le salaire versé au cours du mois M-1 et ce, alors même que cette rémunération pouvait être largement inférieure à la moyenne des salaires versés au cours de l’année de référence et aucune régularisation annuelle n’était réalisée,

— le calcul des congés payés sur les bulletins de paie a toujours été erroné, la société Gresham ayant systématiquement surévalué le montant de ses congés payés inclus dans les commissions, et ce, à son détriment,

— le calcul de la société Gresham selon lequel les congés payés sont considérés comme inclus dans les commissions est faux et le total ne correspond pas au moment « total des commissions acquises »,

— un reliquat d’indemnité de congés payés est dû pour chacune des périodes de référence ; il est illogique que la société ne régularise pas sa situation pour la période de référence 2017/2018 sous prétexte qu’il s’agit d’une année incomplète du fait de son départ le 6 mars 2018 alors qu’elle a accepté de le faire pour les périodes de référence 2015/2016 et 2016/2017,

— au titre de la période 2017/2018, la société aurait dû également lui verser une indemnité compensatrice de congés payés calculée conformément aux dispositions conventionnelles pour les 28 jours acquis en N-1 ; elle n’a perçu au titre de ces 28 jours que la sommes de 6826,29 euros bruts alors qu’en application de la règle du maintien de salaire, l’indemnité de congés payés correspondant à ces 28 jours ouvrés conventionnels aurait dû à tout le moins correspondre à 7 951,74 euros ; un reliquat a minima de 1 125,45 euros bruts lui reste donc dû,

— en application des dispositions conventionnelles et après prise en compte de la régularisation intervenue en bureau de conciliation et d’orientation pour les années de référence 2015/2016 et 2016/2017, la société Gresham reste donc redevable à son égard de la somme de 1 466 euros bruts au titre des indemnités de congés payés de l’année 2017/2018 ; et sur la seule base des règles légales de maintien de salaire, la société resterait redevable de la somme de 1125,45 euros pour cette même période,

— pour l’indemnité compensatrice de congés payés, elle a perçu au titre des 17 jours de congés payés acquis au cours de la dernière période de référence alors en cours (du 1er juin 2017 au 6 mars 2018), une indemnité compensatrice de congés payés d’un montant de 2 377,96 euros ; ces congés payés acquis mais non pris avaient vocation à être pris au cours de la période de référence 2018/2019,

— en application des dispositions conventionnelles, il lui reste dû un reliquat de 2 656,64 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés et sur la seule base des règles légales de maintien de salaire, il lui resterait dû un reliquat de 2 449,88 euros bruts à ce titre.

****

1°) L’article 10-b du contrat de travail prévoit que les commissions composant la partie variable de la rémunération de la salariée incluent expressément l’indemnité légale de congés payés.

Dès lors, pour calculer le montant des congés payés, il convient non pas d’appliquer le taux de 10% au montant total des commissions, puisque les congés payés sont inclus, mais de diviser le montant total des commissions par 1,1 ( ce qui permet d’obtenir la base de calcul des congés payés ) et d’appliquer à cette base, le taux de 10%.

Ex : le total des commissions acquises au mois de juin 2017 est de 6 031,95 euros. Le bulletin de salaire indique : « dont congés payés : 603, 20 euros ». Or, Mme [C] procède au calcul suivant :

6 031,95 euros /1, 1 x 10% = 548,36 euros de congés payés et seule cette méthode permet d’identifier la base de calcul des congés payés.

Le tableau proposé par la salariée en pièce n°9.1 procède à l’application de ce principe et au calcul du reliquat dû au titre des congés payés dus sur les commissions.

Cette méthode de calcul a été validée par la société Gresham devenue Apicil Epargne Retraite dès lors qu’elle a accepté, lors de l’audience de conciliation, de verser à Mme [C] la somme de 1 049,89 euros correspondant à un reliquat de 676,39 euros au titre de la période 2015/2016, et un reliquat de 373,50 euros au titre de la période 2016/2017.

La société Gresham devenue Apicil Epargne Retraite soutient qu’elle s’est aperçue que seule la rémunération fixe de Mme [L] [C] aurait dû être prise en compte pour le calcul des indemnités de congés payés et de l’indemnité compensatrice de congés payés, mais cette explication est en contradiction avec les termes de l’article 10-b du contrat de travail et les mentions des bulletins de salaire.

Il en résulte que Mme [C] est fondée en sa demande d’un rappel d’indemnités de congés payés pour la période de référence de 2017/2018 et que le calcul proposé par la salariée en pièce n°9.1 et en page 13 de ses conclusions, est conforme au principe exposé ci-dessus.

La société Gresham devenue Apicil Epargne Retraite est par conséquent condamnée à payer à Mme [C] la somme de 1 466 euros au titre du reliquat d’indemnité de congés payés pour la période de référence 2017/2018.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté Mme [C] de sa demande à ce titre.

2°) L’article L. 3141-28 du code du travail énonce que : « Lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il a bénéficié, une indemnité compensatrice de congé déterminée d’après les articles L. 3141-24 à L.3141-27. (') »

Et l’article L. 3141-24 du code du travail énonce que :

« I- Le congé annuel prévu à l’article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute total perçue par le salarié au cours de la période de référence.

Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte :

1° De l’indemnité de congé de l’année précédente ;

2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévues aux articles L. 3121-30, L. 3121-33 et L.3121-38 ;

3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L.3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l’horaire de travail de l’établissement. (')

II-Toutefois, l’indemnité prévue au I du présent article ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler. (') »

L’article 35 b de la convention collective nationale de l’inspection d’assurance du 27 juillet 1992, lequel définit les modalités de calcul de l’indemnité de congés payés, énonce que pour ceux des inspecteurs dont la rémunération comporte des éléments variables au sens de l’article 32, l’indemnité de congés payés correspondant aux 28 jours ouvrés pour douze mois de travail effectif, est égale à 28/250 de leur rémunération réelle annuelle.

Pour l’application de cet article, la rémunération réelle annuelle s’entend de l’ensemble des sommes perçues par l’intéressé au cours de la période de référence, à l’exclusion :

— des sommes représentatives de frais quelles que soient les modalités pratiquées en la matière

— des éléments fixes éventuellement maintenus pendant les congés

— des sommes qui rémunèrent implicitement la période de congés en même temps que les périodes de travail. (')

Il est constant que Mme [C] a acquis 17 jours de congés payés au terme de la période de référence, du 1er juin 2017 au 6 mars 2018 et qu’elle a perçu, pour solde de tout compte, la somme de 2 377,96 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés.

Elle demande :

— en application des dispositions conventionnelles, la somme de 5 034,60 euros (17/191 du salaire total sur la période de référence comprenant le salaire fixe, les commissions hors congés payés, soit 56 565, 24 euros), soit un reliquat de 2 656,64 euros, ou

— sur la base de la règle du maintien de salaire, la somme de 4 827,84 euros bruts (6 148,39 euros salaire moyen x 17/21,65), soit un reliquat de 2 449,88 euros.

En prenant pour salaire de référence la somme de la partie fixe de son salaire et des commissions hors congés payés, soit un total de 56 565,24 euros, Mme [C] a fait une juste application des règles de calcul exposées par l’article L. 3141-24 du code du travail et des dispositions conventionnelles.

La cour fait droit en conséquence à sa demande de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés d’un montant de 2 656,64 euros.

Le jugement déféré qui a débouté Mme [C] de sa demande à ce titre est infirmé en ce sens et la société Gresham devenue Apicil Epargne Retraite est déboutée de sa demande de remboursement d’un trop-perçu.

— Sur les demandes accessoires :

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis à la charge de la société Gresham devenue Apicil Epargne Retraite les dépens de première instance et en ce qu’il a alloué à Mme [C] une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Gresham devenue Apicil Epargne Retraite, partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile sera condamnée aux dépens d’appel.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, dans la limite de la dévolution, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement

Dans la limite de la dévolution,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Gresham devenue Apicil Epargne Retraite à payer à Mme [C] la somme de 6 716,59 euros à titre de rappels de frais professionnels pour la période du 2 mars 2015 au 2 mars 2018, sur l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens ;

INFIRME le jugement déféré pour le surplus ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

CONDAMNE la société Gresham devenue Apicil Epargne Retraite à payer à Mme [C] la somme de 825 euros au titre du reliquat de prime de tutorat ;

CONDAMNE la société Gresham devenue Apicil Epargne Retraite à payer à Mme [C] la somme de 1 466 euros au titre du reliquat de congés payés pour la période de référence 2017/2018 ;

CONDAMNE la société Gresham devenue Apicil Epargne Retraite à payer à Mme [C] la somme de 2 656,64 euros à titre de reliquat d’indemnité compensatrice de congés payés ;

CONDAMNE la société Gresham devenue Apicil Epargne Retraite à payer à Mme [C] la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel ;

CONDAMNE la société Gresham devenue Apicil Epargne Retraite aux dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE