N° RG 21/02720 – N° Portalis DBVX-V-B7F-NQWE

Décision du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de LYON

au fond du 16 mars 2021

RG : 18/02753

S.N.C. VINCI IMMOBILIER D’ENTREPRISE

C/

Société [O]

SAS FOOT IN ARENA

Société [K]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8ème chambre

ARRÊT DU 22 Mai 2024

APPELANTE :

La société SNC VINCI IMMOBILIER D’ENTREPRISE, société en nom

collectif au capital de 10.000 euros, enregistrée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le numéro 428 115 752, dont le siège social est situé au [Adresse 3], prise en la personne de son représentant légal

Représentée par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LX LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938

Ayant pour avocat plaidant M^e Alexis LE LIEPVRE, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉES :

La société FOOT IN ARENA, société par actions simplifiée au capital de 60.000 euros, immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 821 408 275, dont le siège social est sis [Adresse 2], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Vincent DE FOURCROY de la SELARL DE FOURCROY AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, toque : 1102

Ayant pour avocats plaidants M^es Romain SOIRON et Samir KHAWAJA, avocats au barreau de PARIS

La société [K], société par actions simplifiée à associé unique au capital de 2.000 euros, immatriculée au RCS de Versailles sous le numéro 512 040 700, dont le siège social est situé [Adresse 1], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Signification de la déclaration le 21 mai 2021 d’appel le en l’étude d’huissier

Défaillante

La société [O], société civile au capital de 1.000 euros, immatriculée au RCS de Versailles sous le numéro 501 723 506, dont le siège social est situé [Adresse 1], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

Signification de la déclaration d’appel le 21 mai 2021 en l’étude d’huissier

Défaillante

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 13 Juin 2022

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 06 Mars 2024

Date de mise à disposition : 22 Mai 2024

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Bénédicte BOISSELET, président

— Véronique MASSON-BESSOU, conseiller

— Véronique DRAHI, conseiller

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l’audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt Non qualifiée rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Bénédicte BOISSELET, président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

Dans le cadre de la construction du stade de [Localité 5] devenu Groupama Stadium, par Vinci Construction, a été prévu à proximité un pôle de loisirs de 23'000 m².

Le 28 juin 2014, la société SNC Vinci Immobilier d’Entreprise (ci-après Vinci) était devenue bénéficiaire d’une promesse de vente d’un terrain situé sur la commune de [Localité 4].

Le 7 juillet 2016, la société Vinci a concédé à la société [K] une promesse synallagmatique de vente en l’état futur d’achèvement concernant l’ensemble immobilier à destination de pôle de loisirs et restauration bâti sur ce terrain.

Le 12 juillet 2016, la société [K] a donné à bail en l’état futur d’achèvement (BEFA) à la société Foot in Arena un ensemble faisant partie de ce pôle de loisirs, destiné notamment à accueillir 6 terrains de Football en salle de 600 m² chacun, moyennant versement d’un dépôt de garantie de 41 260 € et réalisation de 2 conditions suspensives avant le 1er février 2017: l’obtention d’un permis de construire définitif et l’acquisition du terrain par la société [K].

Une faculté de substitution été prévue tant au profit du bailleur que du preneur.

Le 18 juillet 2016, un avenant au bail a été conclu entre les sociétés [K], Foot in Arena ( FIA), et [O], aux termes duquel la société [K] substituait la société [O] dans l’ensemble des droits et obligations issues du BEFA.

Le 31 janvier 2017, un avenant au BEFA a été conclu entre les sociétés [K], Foot in Arena et Vinci, aux termes duquel Vinci se substituait à [K] comme bailleur, avec prorogation au 28 avril 2017 de la condition suspensive d’acquisition du terrain par Vinci.

Par courrier électronique du 18 avril 2017, la société Vinci a demandé à la société Foot in Arena une prorogation du délai de réalisation de la condition suspensive jusqu’au 31 octobre 2017.

Le 28 avril 2017, la société Vinci a reçu de la société Foot in Arena un projet d’avenant signé par cette dernière en vue d’une prorogation jusqu’au 31 octobre 2017, mais Vinci ne l’a pas signé.

Le 6 juin 2017, la société Vinci a adressé à la société Foot in Arena un nouveau BEFA.

Le 20 octobre 2017, un nouvel avenant au bail a été conclu entre les sociétés [K], Foot in Arena et [O], aux termes duquel elles renonçaient à l’avenant souscrit entre elles le 18 juillet 2016

Le 31 octobre 2017, Vinci a écrit à FIA que sa candidature n’était pas retenue.

Par courrier recommandé du 22 novembre 2017, la société Foot in Arena, sur le fondement de la caducité du bail intervenue le 28 avril 2017, a réclamé à la société Vinci l’indemnisation de ses frais à hauteur de 45 000 € HT, l’indemnisation de son préjudice moral à hauteur de 20 000 € et le remboursement du dépôt de garantie.

Le 28 novembre 2017, la société [K] a écrit à la société Vinci qu’elle détenait encore le dépôt de garantie.

Le 18 décembre 2017, la société Vinci lui a répondu refuser la réception le dépôt de garantie au motif de la nullité de l’avenant du 31 janvier 2017.

Le 21 décembre 2017, la société Vinci a répondu par un refus au courrier de la société Foot in Arena en date du 22 novembre en invoquant la nullité de l’avenant du 31 janvier 2017.

Par acte d’huissier du 22 février 2018, la société Foot in Arena a fait assigner les sociétés Vinci, [K] et [O] devant le tribunal de grande instance en réparation de son préjudice.

Par jugement en date du 16 mars 2021, le tribunal judiciaire de Lyon, a :

Rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la société Vinci Immobilier d’Entreprise ;

Constaté la caducité, à la date du 28 avril 2017, du contrat de bail du 12 juillet 2016 concédé à la société Foot in Arena par la société [K] qui a transféré son droit à la société Vinci Immobilier d’Entreprise par avenant du 31 janvier 2017 ;

Condamné la société Vinci Immobilier d’Entreprise à payer à la société Foot in Arena la somme de 41 260 €, majorée des intérêts au taux légal à compter du 22 novembre 2017, avec astreinte provisoire de 100 € par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification du jugement à intervenir ;

Condamné la société Vinci Immobilier d’Entreprise à payer à la société Foot in Arena la somme de 22 000 € en réparation de son préjudice résultant de mentions erronées figurant dans le contrat de bail du 12 juillet 2016 ;

Condamné la société Vinci Immobilier d’Entreprise à payer la somme de 3 000 € à la société Foot in Arena au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamné la société Vinci Immobilier d’Entreprise aux dépens ;

Ordonné l’exécution provisoire de la décision ;

Rejeté toute autre demande.

Le tribunal a retenu en substance que :

L’avenant du 31 janvier 2017 étant valide dans ses conditions de formation et dans ses effets, la demande de fin de non-recevoir pour défaut de droit d’agir de la société Foot in Arena tirée de la nullité de cet avenant devait être rejetée ;

Le bail du 12 juillet 2016 était caduc en raison de la non réalisation de la condition suspensive de l’acquisition du terrain par la société [K] à la date butoir du 28 avril 2017 ;

La société Vinci Immobilier d’Entreprise devenue bailleresse avec décharge de la société [K], devait restituer le dépôt de garantie que la société Foot in Arena avait versé à la société [K], en raison de la caducité dudit bail, à charge pour elle de demander à en être relevée par cette dernière ;

La société Vinci a manqué à son obligation de bonne foi dans le cadre de la promesse de vente du terrain concédée le 7 juillet 2016 à la société [K] par la communication d’informations erronées et doit en assumer la responsabilité sur le plan délictuel, dès lors qu’elle n’apporte pas la preuve que le sous-dimensionnement prévu dans la proposition de bail du 6 juin 2017 correspond à une demande de cette dernière.

Par déclaration en date du 15 avril 2021 la société Vinci Immobilier d’Entreprise a interjeté appel total de la décision.

Par ordonnance de référé du 14 juin 2021, la juridiction du premier président a au principal :

autorisé la SNC Vinci Immobilier d’Entreprise à consigner la somme de 66'260 € entre les mains de la Caisse des dépôts et consignations dans le délai de 30 jours à compter de la notification de la présente décision,

dit que passé ce délai, l’exécution provisoire pourra être prise par le créancier de l’obligation,

dit qu’il appartiendra à la partie qui y aura intérêt de solliciter la restitution des fonds sur production de la copie de la décision de la cour d’appel statuant au fond.

Aux termes de ces dernières conclusions déposées par voie électronique le 24 mars 2022, la SNC Vinci Immobilier d’Entreprise demande à la cour d’appel de Lyon de :

Vu les anciens articles 1126 et suivants et les articles 1341 et suivants du Code civil,

Vu les articles 1163 et suivants et 1216 nouveaux du Code civil,

Infirmer le jugement du tribunal judiciaire de Lyon du 16 mars 2021 dont appel en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau ;

A titre principal ;

Juger que l’avenant du 31 janvier 2017 conclu entre les sociétés Vinci Immobilier d’Entreprise, [K] et Foot in Arena est nul ;

En conséquence ;

Débouter la société Foot in Arena de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

A titre subsidiaire,

Juger que la SNC Vinci Immobilier d’Entreprise n’a commis aucune faute ;

Juger que le dépôt de garantie fourni par la société Foot in Arena se trouve nécessairement dans les comptes, soit de la société [K], soit de la société [O] ;

Condamner in solidum les sociétés [K] et [O] au remboursement à la société Foot in Arena de la somme de 41 260 € versée à titre de dépôt de garantie ;

Débouter la société Foot in Arena du surplus de ses demandes ;

En tout état de cause ;

Débouter la société Foot in Arena de son appel incident formé à l’encontre du jugement du tribunal judiciaire de Lyon du 16 mars 2021 ;

Condamner in solidum les sociétés Foot in Arena, [K] et [O] au paiement d’une somme de 15 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens avec droit de recouvrement direct en application de l’article 699 du Code de procédure civile.

La société Vinci Immobilier d’Entreprise a justifié envers les sociétés [K] et [O] de la signification de la déclaration d’appel avec assignation par acte du 20 mai 2021 puis de la signification de ses conclusions par actes d’huissier du 23 juillet 2021 et du 30 décembre 2021.

A l’appui de ses demandes la société Vinci Immobilier d’Entreprise soutient essentiellement :

A titre principal :

L’invalidité de la prétendue substitution au regard du droit applicable à la cession du contrat, celle-ci supposant un accord tripartite cédant-cédé-cessionnaire et la preuve d’un écrit. La société Vinci a intérêt à se prévaloir de la nullité de l’avenant de substitution résultant de l’absence de consentement du cédé, cette nullité étant absolue ;

L’absence de preuve de la renonciation à l’avenant de substitution alors que la partie qui se prévaut d’un contrat doit en rapporter la preuve écrite et préalable au litige La renonciation à un droit doit être certaine, expresse et non équivoque, et ne se présume pas.

La nullité de l’avenant du 31 janvier 2017. Un contrat doit être déclaré nul lorsque la prestation à laquelle s’est engagé un cocontractant n’est pas possible ;

La société Vinci Immobilier d’Entreprise n’a jamais renoncé à se prévaloir de la nullité de l’avenant en confirmant ce dernier expressément ou implicitement ;

La qualité de tiers de la société Vinci Immobilier d’Entreprise à l’avenant de substitution ne l’empêchait aucunement de s’en prévaloir à l’encontre des sociétés [K], [O] et Foot in Arena ;

A titre subsidiaire :

Le dépôt de garantie se trouve toujours entre les mains de la société [O] ou de la société [K], la société Vinci n’ayant jamais demandé son transfert à son profit ;

L’absence de déloyauté de la société Vinci Immobilier d’Entreprise :

la décision de réduire la surface des terrains a été prise d’un commun accord avec la société Foot in Arena ;

la décision de la société Vinci Immobilier d’Entreprise de ne pas signer de nouveau bail en avril 2017 relève de sa liberté d’interrompre les négociations.

En tout état de cause :

Les montants sollicités au titre du préjudice subi par la société Foot in Arena ne sont pas justifiés par des documents précis et chiffrés.

Aux termes de ces dernières conclusions déposées par voie électronique le 8 avril 2022 la société Foot in Arena demande à la cour d’appel de Lyon de :

Vu les articles 1182, 1104, 1199, 1231-1 et 1240 du Code civil,

Vu les articles L 110-3 et L 210-1 du Code de commerce,

A titre principal :

Confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

jugé que Vinci Immobilier d’Entreprise s’est valablement substituée à [K], aux termes de l’avenant du 31 janvier 2017, en qualité de bailleur de la société Foot in Arena au titre du bail en l’état futur d’achèvement du 12 juillet 2016 ;

constaté la caducité, à la date du 28 avril 2017, du contrat de bail du 12 juillet 2016 concédé à la société Foot in Arena par la société [K] qui a transféré son droit à la société Vinci Immobilier d’Entreprise par avenant du 31 janvier 2017 ;

condamné la société Vinci Immobilier d’Entreprise à payer à la société Foot in Arena la somme de 41 260 €, majorée des intérêts au taux légal à compter du 22 novembre 2017, avec astreinte provisoire de 100 € par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification du jugement ;

jugé que la société Vinci Immobilier d’Entreprise a engagé sa responsabilité à l’égard de la société Foot in Arena en communiquant des informations erronées sur les surfaces et caractéristiques des terrains de Football pouvant être réalisés dans les lieux loués désignés au bail en l’état futur d’achèvement du 12 juillet 2016 ;

Infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

écarté la responsabilité de la société Vinci Immobilier d’Entreprise au titre de son refus de prorogation de la condition suspensive relative à l’acquisition du terrain d’assiette de l’immeuble commercial par le bailleur ;

écarté la responsabilité de la société Vinci Immobilier d’Entreprise qui a maintenu pendant plusieurs mois (mai à octobre 2017) Foot in Arena dans l’espoir de la conclusion d’un nouveau bail en l’état futur d’achèvement moyennant un loyer minoré (pour tenir compte de son impossibilité de livrer les terrains aux dimensions prévues au bail en l’état futur d’achèvement du 12 juillet 2016) avant finalement de rompre brutalement les pourparlers en octobre 2017 au profit d’un concurrent ;

limité à 22 000 € la réparation du préjudice subi du fait des agissements fautifs de Vinci Immobilier d’Entreprise.

Statuant à nouveau,

Juger que Vinci Immobilier d’Entreprise a engagé sa responsabilité à l’égard de Foot in Arena en :

refusant de proroger la condition suspensive relative à l’acquisition du terrain d’assiette de l’immeuble commercial par le bailleur afin de se soustraire à un manquement à son obligation de délivrance ;

maintenant pendant plusieurs mois (mai à octobre 2017) Foot in Arena dans la croyance de la conclusion d’un nouveau bail en l’état futur d’achèvement moyennant un loyer minoré (pour tenir compte de son impossibilité de livrer les terrains de Football en salle dans les dimensions prévues au bail en l’état futur d’achèvement du 12 juillet 2016) avant finalement de rompre brutalement les pourparlers en octobre 2017 au profit d’un concurrent ;

Condamner Vinci Immobilier d’Entreprise à payer à la société Foot in Arena la somme de 45 000 € à titre de dommages et intérêts du fait des préjudices financiers subis ;

Condamner Vinci Immobilier d’Entreprise à payer à la société Foot in Arena la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts du fait du préjudice moral subi.

A titre subsidiaire,

Si, par extraordinaire, la cour de céans venait à considérer que Vinci Immobilier d’Entreprise ne se serait pas valablement substituée à [K], aux termes de l’avenant du 31 janvier 2017, en qualité de bailleur de la société Foot in Arena au titre du bail en l’état futur d’achèvement du 12 juillet 2016 :

Dire et Juger que [K] est demeurée bailleur de Foot in Arena au titre du bail en l’état futur d’achèvement du 12 juillet 2016 ;

Constater que le bail en l’état futur d’achèvement du 12 juillet 2016 est caduc du fait de la non-réalisation, à la date butoir du 28 avril 2017, de la condition suspensive relative à l’acquisition du terrain d’assiette de l’immeuble commercial par le bailleur ;

Dire et Juger que [K] a engagé sa responsabilité à l’égard de Foot in Arena en lui communiquant des informations erronées sur les surfaces et caractéristiques des terrains de football pouvant être réalisés dans les lieux loués désignés au bail en l’état futur d’achèvement du 12 juillet 2016 ;

En conséquence,

Condamner solidairement [K] et [O], sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification du jugement à intervenir, à rembourser à la société Foot in Arena la somme, en principal, de 41 260 €, majorée des intérêts au taux légal à compter du 28 avril 2017, correspondant au dépôt de garantie versé au titre du bail en l’état futur d’achèvement du 12 juillet 2016 ;

Condamner [K] à payer à la société Foot in Arena la somme de 45 000 € à titre de dommages et intérêts du fait des préjudices financiers subis ;

Condamner [K] à payer à la société Foot in Arena la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts du fait du préjudice moral subi.

En tout état de cause,

Condamner solidairement Vinci immobilier, [K] et [O] à payer à Foot in Arena la somme de 15 000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner solidairement Vinci immobilier, [K] et [O] aux entiers dépens.

A l’appui de ses demandes la société Foot in Arena soutient essentiellement :

A titre principal :

La mise en 'uvre d’une clause de substitution ne s’analyse pas en une cession de contrat. La renonciation du 18 juillet 2016 a pour effet de substituer la société [K] à la société [O] en qualité de bailleur du bail du 12 juillet 2016. La renonciation à l’avenant du 18 juillet 2016 n’est pas soumise au régime de la cession de contrat et à ses conditions de validité ;

Le régime antérieur au 1er octobre 2016 pour la cession de contrat n’exigeait pas un écrit à titre de validité ;

L’absence de transfert à la société [O] de la promesse de vente du 7 juillet 2016, accessoire du bail du 12 juillet 2016, l’avenant écrit du 20 octobre 2017 et la conclusion de l’avenant du 31 janvier 2017 sont autant d’actes positifs manifestant clairement la renonciation des parties à l’avenant du 18 juillet 2016 ;

La société Vinci Immobilier d’Entreprise étant une société commerciale par la forme, la preuve de la renonciation à son égard obéissait au principe de la liberté de la preuve entre commerçants ;

L’effet relatif des contrats s’oppose à ce que Vinci Immobilier d’Entreprise puisse se prévaloir de l’avenant du 18 juillet 2016, auquel elle n’est pas partie ;

La société [K] était titulaire de la qualité de bailleur et l’objet de l’avenant du 31 janvier 2017 n’était pas impossible ;

La société Vinci immobilier de l’entreprise a confirmé l’avenant du 31 janvier 2017 en se conduisant comme bailleur à la suite de sa découverte du prétendu vice relatif à la renonciation à l’avenant du 18 juillet 2016 ;

La caducité du bail du 12 juillet 2016 étant intervenue le 28 avril 2017 faute de réalisation de l’acquisition du terrain par Vinci Immobilier d’Entreprise, celle-ci était tenue, de rembourser sans délai à Foot in Arena le montant du dépôt de garantie de 41 260 € ;

La société Vinci Immobilier d’Entreprise a commis plusieurs manquements dans l’exécution du bail du 12 juillet 2016 et engagé sa responsabilité à l’égard de la société Foot in Arena en :

lui communiquant des informations erronées sur les surfaces et caractéristiques des terrains de Football pouvant être réalisés dans les lieux loués ;

refusant de signer l’avenant n°2 au bail qu’elle avait sollicité ;

adressant un nouveau projet de bail le 6 juin 2017 sans baisse de loyer malgré la réduction des surfaces ;

remettant dans le même temps en location le bien objet du bail et en entamant des pourparlers avec des sociétés concurrentes ;

refusant de proroger les délais de réalisation des conditions suspensives du bail dans le seul but de se soustraire aux conséquences de ses fautes contractuelles.

A titre subsidiaire :

Aux termes de l’avenant tripartite du 20 octobre 2017, la société [O] doit être condamnée solidairement avec la société [K] au remboursement du montant du dépôt de garantie versé à l’occasion de la conclusion du bail du 12 juillet 2016.

Les sociétés [K] et [O] n’ont pas constitué avocat.

Pour plus ample exposé des moyens développés par les parties, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile il sera fait référence à leurs écritures.

MOTIFS

Sur les demandes de la société Foot in Arena :

La cour relève que e bail commercial en état futur d’achèvement signé le 12 juillet 2016 l’a été entre la société [K] en qualité de bailleur et la société Foot in Arena en qualité de preneur.

Selon l’avenant de substitution signé le 18 juillet 2016 entre les sociétés [K] en sa qualité de bailleur, Foot in Arena en sa qualité de preneur, et la société [O], cette dernière s’est substituée à la société [K].

Le contrat prévoyait que la société [K] restituait à la société Foot in Arena un chèque d’un montant de 41'260 € correspondant au montant du dépôt de garantie, le preneur remettait à la société [O] un chèque du même montant.

Nonobstant cet avenant de substitution, un avenant n°1 au bail en état futur d’achèvement du 12 juillet 2016 a été signé le 31 janvier 2017 par la société Vinci Immobilier d’Entreprise, bailleur, et la société [K] et la société Foot in Arena preneur.

Or, selon cet avenant de janvier, la société [K] se substituait immédiatement à la société Vinci en sa qualité de bailleur.

Par ailleursn l’avenant indiquait que la condition suspensive relative à l’acquisition en pleine propriété du terrain d’assiette de l’immeuble commercial par le bailleur par toute personne morale ou physique qui se substituerait, après réalisation des conditions suspensives stipulées dans la promesse foncier était prorogée jusqu’au 28 avril 2017, qu’à défaut de réalisation de ces conditions suspensives et sauf prorogation convenues d’un commun accord le bail sera considéré comme caduc de plein droit sans aucune formalité, pénalités, ou indemnité de part et d’autre.

L’information de la société Vinci Immobilier de l’existence de l’avenant de substitution du 18 juillet 2016 de la société [K] par la société [O] ayant toutes les deux le même dirigeant n’est pas démontré avant un courriel adressé par le conseil de Foot in Arena le 27 avril 2017.

Si la société Vinci était tiers à ce contrat, elle est fondée à s’en prévaloir puisque cet avenant du 18 juillet 2016 avait un impact sur ses propres relations contractuelles avec [K].

Le premier juge a supposé l’existence d’un accord tacite intervenu avant le 31 janvier 2017 entre les sociétés [K] et [O], toutes deux dirigées par M.[J] [C] pour renoncer au transfert mentionné dans l’avenant du 18 juillet 2016.

Il a également retenu la confirmation de cette présomption du fait de l’absence de transfert à la société [O] par la société [K] de la promesse de vente du terrain du 7 juillet 2016 et par l’avenant du 20 octobre 2017, par lequel les sociétés [K], [O] et Foot in Arena renonçaient à l’avenant du 18 juillet 2016.

La cour relève que si la société FIA demande la confirmation du jugement, les parties concluantes s’accordent sur le fait que la renonciation à l’avenant du 18 juillet 2016 doit être certain, express, non équivoque, et résulter d’un acte positif de renonciation.

Foot in Arena invoque à ce titre :

l’article 110-3 du Code de commerce dont la cour rappelle son contenue ' A l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tout moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi’ ;

l’abstention postérieure à la conclusion de l’avenant du 18 juillet 2016 du transfert à [O] de la promesse de VEFA, accessoire du BEFA ;

l’avenant écrit du 20 octobre 2017 ;

la non signature sciemment d’un avenant entaché de nullité par le dirigeant de [K] également dirigeant de [O] le 31 janvier 2017.

Au contraire la société Vinci, se fondant sur l’article 1341 ancien du Code civil et soutient que celui qui se prévaut d’un contrat doit en établir l’existence et le contenu par écrit, rappelant que la société [O], société civile n’a pas la qualité de commerçant.

La cour considère que l’article 1199 du Code civil opposé à Vinci par Foot in Arena n’écarte pas le droit de la société Vinci de contester la validité de l’avenant du 31 janvier 2017 et de l’existence d’une renonciation à l’avenant du 16 juillet 2016.

La renonciation à la substitution du 16 juillet 2017 n’a pas été évoquée dans le courriel du 27 avril 2017 de Foot in Arena à Vinci lui transmettant la copie de l’avenant litigieux.

Le BEFA du 12 juillet 2016 prévoit expressément la notification par lettre recommandée avec accusé de réception au preneur de toute substitution.

Aucune lettre recommandée n’est produite suite à l’avenant du 18 juillet 2016 mais le preneur était présent à l’acte et a déclaré accepter la substitution sans condition.

Il n’est cependant ni invoqué ni produit de lettre recommandée lui notifiant avant le 31 janvier 2017 une renonciation par [O] et [K] à la substitution du 16 juillet 2016.

De plus, alors que selon l’avenant du 1- juillet 2016, [K] restituait à Foot in Arena son dépôt de garantie que cette dernière versait ensuite à [O] comme le justifient les pièces produites par Foot in Arena ; celle-ci ne verse aucune pièce justifiant qu’elle a récupéré de [O] son dépôtde garantie pour le verser une nouvelle fois à [K].

La société Vinci soutient de plus que la cession suppose un accord tripartique cédant-cédé-cessionnaire et la preuve d’un écrit comme prévu par l’article 1216 du Code civil au contenu déjà admis par la jurisprudence avant la réforme du droit des obligations.

Certes dans l’avenant du 20 octobre 2017 signé entre les sociétés [K], Foot in Arena et [O] [K] et [O] ont déclaré garantir que la substitution du 18 juillet 2016 était caduc mais ce document est postérieur à l’avenant du 31 janvier 2017 signé entre [K] et Vinci.

D’ailleurs, le document n’indique pas que [K] détient le dépôt de garantie mais que "[K] et [O] font leur affaire entre elles et Vinci Immobilier Entreprises du sort du dépôt de garantie" non récupéré par Foot in Arena.

La cour considère au contraire du premier juge d’une part que la présomption de l’existence d’un accord tacite entre [K] et [O] est insuffisante pour retenir une renonciation avant le 31 janvier 2017 à la substitution prévue à l’avenant du 18 juillet 2016 et d’autre part que cette renonciation avant la date du 31 janvier 2017 n’est pas prouvée.

En conséquence, Vinci peut invoquer la nullité de l’avenant du 31 janvier 2017, et cite l’article 1163 nouveau du Code civil selon lequel l’obligation a pour objet une prestation présente ou future qui doit être possible et déterminée ou déterminable.

Pour autant, par application de l’article 1179 du Code civil, la nullité est relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé, ce que la cour considère être le cas en l’espèce.

La cour rappelle qu’aux termes de l’article 1182 du Code civil, la confirmation est l’acte par lequel celui qui pourrait se prévaloir de la nullité renonce et que l’exécution volontaire du contrat, en connaissance de la cause de nullité, vaut confirmation.

Certes Vinci n’a pas signé l’avenant n°2 du BEFA renvoyé le 28 avril 2017 par la société FIA, c’est à dire le lendemain de son information de l’existence de l’avenant de substitution le 27 avril 2017.

Elle n’a pas plus sollicité de [K] le transfert du dépôt de garantie que Foot in Arena était censée avoir versé à son bailleur et va refuser de le recevoir lorsqu’en novembre 2017 [K] va le lui proposer.

Mais selon Foot in Arena, la société Vinci n’a pas signé l’avenant N°2 du BEFA renvoyé par FIA le 28 avril 2017 parce que du fait des erreurs techniques, elle s’était rendue compte de ne pas pouvoir délivrer les lieux loués désignés au BEFA, soit 6 terrains football en salle d’une surface minimum d’environ 600 m². L’intimée précise d’ailleurs que l’exploitant actuel ne propose que 5 terrains.

Or les affirmations de Foot in Arena sont corroborées par un projet de nouveau bail commercial en l’état futur d’achèvement que lui a proposé à la signature la société Vinci par courriel du 6 juin 2017 indiquant « Comme convenu, je vous prie de trouver en pièce jointe un projet de nouveau bail. J’ai repris les conditions que vous aviez négociées et les ai insérées dans la trame du bail Vinci Immobilier. Il reste quelque points à valider, comme celui des plans et l’aménagement des terrains et du dépôt de garantie entre autres.(…) »

La cour relève que si Vinci considérait depuis le 27 avril 2017 ne pas avoir pu substituer [K] au BEFA, elle n’aurait pas proposé en juin 2017 à Foot in Arena la signature d’un nouveau BEFA dans lequel elle avait bien la qualité de bailleur.

Pour y avoir renoncé , la société Vinci n’est donc pas fondée en sa demande de nullité de l’avenant du 31 janvier 2017.

Elle a eu la qualité de bailleur de la société Foot in Arena.

La cour confirme la décision attaquée ayant retenu la caducité du bail puisque la condition suspensive d’acquisition du terrain n’a pas été réalisée au 28 avril 2017, date butoir prévue par l’avenant du 31 janvier 2017.

La cour confirme également la décision attaquée ayant retenu que la société Vinci devenue bailleur devait restituer à la société Foot in Arena le dépôt de garantie de 41'260 €.

Il appartenait à Vinci d’obtenir de [K] le versement de la somme déposée.

Ainsi il est indifférent que Vinci ait refusé de le recevoir.

Vinci n’a pas demandé être garantie par [K] mais demande à ce que les sociétés [K] et [O] versent la somme de 41'260 € à la société intimée alors qu’elle ne peut pas faire des demandes pour autrui.

La cour confirme sa condamnation au paiement de la somme de 41'260 € avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 22 novembre 2017 et sous astreinte provisoire de 100 € par jour à à compter du huitième jour suivant la signification du jugement. En effet les intérêts n’ont pas pu courir comme demandé par la société intimée à compter du 28 avril 2017.

La société Foot in Arena sollicite par ailleurs la somme de 45'000 € à titre de dommages et intérêts du fait des préjudices financiers subis.

Elle invoque à ce titre avoir consenti au BEFA car Vinci Immobilier devait lui délivrer au titre des locaux sportifs six terrains de football en salle d’une surface minimum d’environ 600 mètres carrés, et que la faisabilité de l’opération est attestée par les plans annexés au BEFA.

La cour relève qu’effectivement le BEFA du 12 juillet 2016 indique expressément que les lieux loués devaient permettre la réalisation des travaux d’aménagement du preneur et notamment celle de six terrains de football en salle d’une surface minimum d’environ 600 mètres carrés par terrain et qu’aucun poteau et/ou éléments de structure de l’immeuble ne devra être positionné sur l’un quelconque desdits terrains.

Foot in Arena conteste l’affirmation de Vinci selon laquelle la décision de réduire la surface des terrains a été prise d’un commun accord avec FIA.

La cour relève qu’aucun élément n’appuie l’affirmation de Vinci Immobilier.

Foot in Arena s’est ensuite vue écartée en octobre 2017.

La cour confirme la décision attaquée ayant retenu que la société Vinci a engagé sa responsabilité sur le plan délictuel pour avoir manqué à son obligation de bonne foi dans le cadre de la promesse de vente du terrain concédé le 7 juillet 2016 à la société [K] à la communication d’informations erronées.

Vinci ne peut se retrancher derrière la liberté contractuelle alors que les contrats doivent être négociés formés et exécutés de bonne foi.

La faute commise par Vinci Immobilier a généré pour la société Foot in Arena un préjudice financier.

La société Foot in Arena produit :

une facture de son conseil en date du 21 juillet 2016 relative au bail commercial et constitution pour un montant de 9 430 € HT,

une facture du même conseil du 31 octobre 2017 au titre du bail commercial /Vinci d’un montant de 7 520 € HT,

une facture d’architecte du 2 juin 2017 relative à la faisabilité spatiale de l’aménagement d’une moyenne surface en complexe sportive de Foot 5 d’un montant de 2 120 € HT.

Total au titre des honoraires de conseil : 19 070 € HT. Cette somme démontrée est retenue par la cour au titre du préjudice subi.

Si la société Foot in Arena chiffre à 20'000 € le temps investi en vain par ses dirigeants et si aucune pièce particulière n’appuie cette demande, les pièces contractuelles produites et le recours à l’assistance d’un conseil suffisent à justifier de la réalité de cette part de préjudice que le premier juge a exactement retenu à hauteur de 5 000 €.

Enfin la société FIA invoque un préjudice moral et d’image qu’elle ne justifie par aucune pièce et alors que son activité n’était que récente puisque la société n’avait été immatriculée que le 7 juillet 2016.

En conséquence, la cour infirme la décision sur le montant alloué et condamne la société Vinci à payer à la société Foot in Arena la somme de 19'070 € + 5 000 € soit 24 070 € de dommages et intérêts.

Sur les mesures accessoires :

La cour confirme la décision attaquée en ce qu’elle a condamné la société Vinci aux dépens et en équité au paiement de la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

À hauteur d’appel la cour condamne également la société appelante aux dépens et en équité au paiement de la somme de 4 000 € au titre des frais irrépétibles.

Sa propre demande sur le même fondement ne peut qu’être rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant dans les limites de l’appel,

Infirme le jugement attaqué en ce qu’il a condamné la société Vinci Immobilier d’Entreprise à payer à la société Foot in Arena la somme de 22'000 € en réparation de son préjudice,

Statuant à nouveau :

Condamne la SNC Vinci Immobilier d’Entreprise à payer à la SAS Foot in Arena la somme de 24'070 € à titre de dommages intérêts,

Confirme pour le surplus le jugement du 16 mars 2021,

Y ajoutant,

Condamne la SNC Vinci Immobilier d’Entreprise aux dépens à hauteur d’appel,

Condamne la SNC Vinci Immobilier d’Entreprise à payer à la SAS Foot in Arena la somme de 4 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRESIDENT