AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 21/07064 – N° Portalis DBVX-V-B7F-N3DV

[N]

C/

SASU FIDUCIAL SECURITE HUMAINE SEGUR SECURITE HUMAINE

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 03 Septembre 2021

RG : 19/00845

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 15 JANVIER 2025

APPELANT :

[E] [N]

né le 22 Juin 1971 à [Localité 9]

[Adresse 4]

[Localité 1]

représenté M^e Stéphane TEYSSIER de la SELARL TEYSSIER BARRIER AVOCATS, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

Société FIDUCIAL SECURITE HUMAINE

RCS de [Localité 10] N° 13 005 276

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée M^e Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat pour avocat plaidant M^e Hugues PELISSIER de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au même barreau

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 23 Octobre 2024

Présidée par Anne BRUNNER, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Catherine MAILHES, présidente

— Anne BRUNNER, conseillère

— Antoine-Pierre D’USSEL, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 15 Janvier 2025 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Malika CHINOUNE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [E] [N] (le salarié) a été engagé le 1er mars 2002 par la société Fiducial Sécurité Humaine (la société) par contrat à durée indéterminée en qualité d’agent de sécurité confirmé.

La convention collective des entreprises de prévention et de sécurité est applicable à la relation contractuelle.

La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment de la rupture des relations contractuelles

Le 19 novembre 2018, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 28 novembre 2018.

Par lettre datée du 19 novembre 2018, la société lui a notifié son licenciement pour faute grave, lui reprochant de ne pas s’être présenté à son poste de travail.

Le 27 mars 2019, M. [E] [N], se plaignant de manquement de l’employeur dans l’exécution du contrat de travail contestant son licenciement, a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon, aux fins de voir déclarer nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse son licenciement et voir la société Fiducial Sécurité Humaine condamnée à lui verser :

un rappel de salaire d’août 2018 à décembre 2018 et l’indemnité de congés payés afférente ;

une indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité de congés payés afférente ;

une indemnité de licenciement ;

des dommages-intérêts pour non-respect des préconisations du médecin du travail ;

des dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;

des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile, la condamnation de la société Fiducial Sécurité Humaine à lui remettre les bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés avec astreinte, et au paiement des intérêts au taux légal.

La société Fiducial Sécurité Humaine a été convoquée devant le bureau de conciliation et d’orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 29 mars 2019.

La société Fiducial Sécurité Humaine s’est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 1 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 3 septembre 2021, le conseil de prud’hommes a constaté que :

1) La procédure de licenciement est licite,

2) La clause de mobilité est valable,

3) L’employeur n’a pas enfreint les préconisations du médecin du travail,

4) La société a payé M. [E] [N] en fonction de la réalité de sa présence entre août et décembre 2018,

5) Le licenciement pour faute grave est justifié.

En conséquence :

débouté M. [E] [N] de ses demandes,

débouté la société Proségur Sécurité Humaine de ses demandes,

rejeté les demandes des parties plus amples ou contraires.

condamné M. [E] [N] aux entiers dépens.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 21 septembre 2021, M. [E] [N] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 17 septembre 2021.

Les chefs de jugement critiqués sont les suivants :

« – constate que la procédure est licite, – la clause de mobilité est valable, – l’employeur n’a pas enfreint les préconisations du médecin du travail, – la société a payé Monsieur [N] en fonction de la réalité de sa présence entre août et décembre 2018, – le licenciement pour faute grave est justifié, En conséquence : – déboute Monsieur [N] de ses demandes rappelées ci-dessus : – 68 519,08 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou tout le moins sans cause réelle et sérieuse. – 5 500 euros à titre de rappels de salaire d’août 2018 à décembre 2018 – 550 euros au titre des congés payés afférents – 4 125 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis (3 mois de salaire travailleur handicapé). – 412 euros au titre des congés payés afférents – 8 841,76 euros au titre de l’indemnité de licenciement ' 15 000 euros pour non-respect des préconisations du médecin de travail – 25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail »

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 30 septembre 2024, M. [E] [N] demande à la cour d’infirmer les chefs de jugement ayant constaté que la procédure de licenciement est licite, la clause de mobilité est valable, l’employeur n’a pas enfreint les préconisations du médecin du travail, la société l’a payé en fonction de la réalité de sa présence entre août et décembre 2018 et le licenciement pour faute grave est justifié, l’ayant débouté de ses demandes et rejeté ses demandes plus amples ou contraires et condamné aux entiers dépens, et, statuant à nouveau sur ces chefs de jugement :

A titre principal prononcer la nullité de la rupture du contrat de travail pour discrimination en raison de l’état de santé et de la situation de handicap du salarié ;

A titre subsidiaire, dire et juger sans cause réelle et sérieuse le licenciement ;

— annuler l’avertissement du 21 novembre 2018 ;

— dire et juger l’article L. 1235-3 du code du travail contraire à l’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT, à l’article 24 de la Charte sociale européenne et au principe de réparation intégrale du préjudice, et par conséquent, en écarter son application, ou à tout le moins procéder à une appréciation in concreto de la conventionalité de l’article L. 1235-3 du Code du travail en fonction du préjudice de le salarié ;

— condamner la SASU Fiducial Sécurité Humaine en abrégé Fiducial Sécurité (anciennement dénommée PROSEGUR SECURITE HUMAINE) à lui verser à les sommes suivantes* :

* Outre intérêts de droit à compter de la saisine du Conseil de prud’hommes

—  47 280 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse ;

—  4 728 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis (3 mois de salaire – travailleur handicapé) ;

—  472 euros au titre des congés payés afférents ;

—  1 862 euros bruts à titre de rappels de salaire d’août 2018 à décembre 2018 ;

—  186 euros au titre des congés payés afférents ;

—  7 617 euros nets au titre de l’indemnité de licenciement ;

—  5 000 euros nets de dommages et intérêts pour non-respect des préconisations du médecin de travail

—  15 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.

— ordonner la capitalisation des intérêts en vertu de l’article 1343-2 du code civil

— ordonner à la SASU Fiducial Sécurité Humaine en abrégé Fiducial Sécurité (anciennement dénommée PROSEGUR SECURITE HUMAINE) à lui remettre des documents de rupture et des bulletins de salaire rectifiés conformes à la décision, dans les 15 jours de la notification de l’arrêt et passé ce délai sous astreinte de 150 euros par jour de retard.

SE RESERVER le contentieux de la liquidation de l’astreinte ;condamner la SASU Fiducial Sécurité Humaine en abrégé Fiducial Sécurité (anciennement dénommée PROSEGUR SECURITE HUMAINE) à verser une indemnité de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile

— condamner la SASU Fiducial Sécurité Humaine en abrégé Fiducial Sécurité (anciennement dénommée PROSEGUR SECURITE HUMAINE) aux dépens.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 27 septembre 2024, la société Fiducial Sécurité Humaine demande à la cour de confirmer en toutes ses dispositions le jugement et de débouter en conséquence M. [E] [N] de l’ensemble de ses demandes et

Y ajoutant,

— déclarer irrecevable en application de l’article 910-4 du code de procédure civile la demande visant à annuler l’avertissement du 21 novembre 2018 et présentée pour la première fois dans les conclusions récapitulatives de M. [E] [N] notifiées le 10 septembre 2024 ;

— condamner M. [E] [N] à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— condamner le même aux entiers dépens ;

A titre subsidiaire : si par extraordinaire la Cour jugeait le licenciement comme étant nul ou sans cause réelle et sérieuse :

— fixer le salaire mensuel de référence de M. [E] [N] au montant brut de 1 326,48 euros

En cas de nullité du licenciement :

— fixer le montant des dommages-intérêts pour licenciement nul à 6 mois de salaire en référence à l’article L. 1235-3-1 du code du travail

En cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse :

— juger l’article L. 1235-3 du code du travail compatible avec l’article 10 de la convention OIT n°158 et l’article 24 de la charte sociale européenne inapplicable au présent litige entre particuliers ;

— juger le tableau d’indemnisation prévu à l’article L. 1235-3 du code du travail parfaitement applicable;

— fixer le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse dans les limites dudit tableau d’indemnisation prévoyant une indemnité minimale et une indemnité maximale (soit une indemnisation comprise entre 3 979,44 euros et 17 907,48 euros) ;

— débouter M. [E] [N] de ses plus amples demandes.

La clôture des débats a été ordonnée le 3 octobre 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

SUR CE,

Sur la recevabilité de la demande d’annulation de l’avertissement du 21 novembre 2018 :

La société, s’appuyant sur l’article 910-4 du code de procédure civile, soulève l’irrecevabilité de la demande de nullité de l’avertissement au motif qu’elle a été présentée pour la première fois dans les conclusions du salarié du 10 septembre 2024.

Le salarié objecte que cette demande est recevable car elle vise à répliquer à l’argumentation adverse mettant en avant cet avertissement afin de justifier le licenciement du salarié.

***

Selon l’article 910-4 du code de procédure civile dans sa rédaction en vigueur jusqu’au 1er septembre 2024, applicable à la présente instance « A peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.

Néanmoins, et sans préjudice de l’alinéa 2 de l’article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait »

Le 21 novembre 2018, la société a notifié au salarié un avertissement, lui reprochant d’avoir le 1er octobre, sur le site de Schneider à [Localité 5], uriné dans une bouteille et l’avoir délibérément laissée dans le poste de garde.

Dans ses premières conclusions, notifiées le 21 décembre 2021, M. [E] [N] ne sollicitait pas l’annulation de l’avertissement du 21 novembre 2018 et n’a formulé cette demande pour la première fois que dans ses conclusions du 10 septembre 2024.

Il s’agit d’une prétention nouvelle, sans lien avec le débat sur le motif du licenciement.

En conséquence, la cour dit irrecevable la demande d’annulation de l’avertissement du 21 novembre 2018.

Sur l’épuisement du pouvoir disciplinaire

Le salarié fait observer que :

— la lettre de licenciement est datée du 19 novembre 2018, soit le même jour que la lettre de convocation à l’entretien préalable et est donc antérieure à l’avertissement du 21 novembre ;

— la société ne rapporte pas la preuve avoir adressé le courrier le 3 décembre 2018 car la preuve du dépôt de la lettre recommandée n’est pas communiquée en entier ;

— à supposer que la lettre ait été adressée le 3 décembre 2018, comme il y lui est reproché des absences à compter du 27 octobre 2018, soit antérieurement à l’avertissement du 21 novembre 2018, l’employeur a purgé son pouvoir disciplinaire et ne pouvait plus reprocher que des faits ayant eu lieu entre le 21 novembre et le 3 décembre 2018 ;

— la société ne démontre aucunement lui avoir adressé un planning pour le mois de novembre 2018.

La société objecte que :

— l’avertissement du 21 novembre 2018 a été notifié pour des faits de manquement aux règles élémentaires d’hygiène, qui ne sont pas les mêmes que ceux à l’origine de la procédure de licenciement ;

— le 19 novembre 2018, le salarié a été convoqué à un entretien préalable pour le 28 novembre 2018 et s’est ensuite vu notifier son licenciement par courrier du 3 décembre 2018, daté par erreur du 19 novembre 2018, pour des faits d’absences injustifiées ;

— l’absence injustifiée s’est poursuivie après la notification de l’avertissement ;

— elle n’a pas épuisé son pouvoirs disciplinaire.

***

La date à laquelle naît une sanction disciplinaire est, non pas celle que mentionne la lettre qui exprime cette sanction ni même celle à laquelle elle a été établie, mais celle à laquelle elle est postée ou, en l’absence d’envoi, celle à laquelle elle est remise en main propre au salarié concerné. C’est cet envoi ou cette remise en main propre, soit cette notification, qui caractérise la manifestation de volonté de l’employeur de sanctionner.

C’est donc à la date de l’envoi ou de la remise en main propre de la lettre de sanction qu’il convient de se situer pour déterminer si l’employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire du chef d’autres faits dont il avait connaissance à cette date et qu’il a choisi de ne pas sanctionner.

Si la lettre de licenciement porte la date du 19 novembre 2018, l’erreur de plume quant à cette date ressort du contenu de la lettre : il est fait référence à l’absence de réponse à la mise en demeure du 19 novembre, ce que l’employeur ne pouvait constater le jour-même et à l’absence du salarié à l’entretien préalable, ce que l’employeur ne pouvait constater avant le 28 novembre 2018 à 17H30. La lettre de licenciement n’est donc pas antérieure au 21 novembre 2018.

L’employeur a notifié au salarié un avertissement par lettre simple et lettre recommandée, datées du 21 novembre 2018 et expédiée le 21 novembre 2018 pour la lettre recommandée, ainsi que cela ressort de la pièce n°8-2 de la société. Par cet avertissement il sanctionnait le salarié pour avoir, le 1er octobre 2018, uriné dans une bouteille et laissé cette bouteille dans le poste de garde.

Auparavant, il avait adressé au salarié deux mises en demeure de justifier de son absence à son poste de travail depuis le 27 octobre 2018 : l’une le 12 novembre, l’autre le 19 novembre, qui contenait également convocation à entretien préalable à sanction pouvant aller jusqu’au licenciement pour faute grave.

Au 21 novembre 2018, le délai écoulé depuis la mise en demeure du 19 novembre 2018, était insuffisant pour avoir permis au salarié de justifier de ses absences et donc à l’employeur de considérer que les absences étaient injustifiées. Il ne peut donc être considéré que l’employeur avait connaissance des faits qu’il a ensuite sanctionnés par la lettre de licenciement.

La cour confirme le jugement en ce qu’il a dit que le pouvoir disciplinaire de l’employeur n’était pas épuisé.

Sur la cause du licenciement :

Le salarié, pour solliciter l’infirmation du jugement en ce qu’il a rejeté sa demande tendant à voir dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, fait valoir que :

— alors qu’il a été affecté pendant plusieurs années sur le site de Hexcel Composites, la société l’a brusquement affecté, sans explication, sur d’autres sites ;

— il découle de l’emploi du présent dans le libellé de la clause de mobilité qu’il n’a pas accepté de mobilité pour les chantiers futurs de la société ;

— faute pour la société de démontrer qu’elle détenait la marché avec la société La Poste dès 2005, lors de la signature de son contrat de travail, la clause de mobilité de lui est pas opposable ;

— la clause de mobilité, qu’il n’a pas négociée, est un contrat d’adhésion au sens de l’article 1110 du code civil ;

— toute clause qui créé un déséquilibre entre les droits et obligations des parties est réputée non écrite, or, en l’espèce, la clause de mobilité crée un déséquilibre en sa défaveur en ce qu’elle bouleverse sa vie familiale, engendre un coût supplémentaire, n’est assortie d’aucune contrepartie, peut être mise en 'uvre à n’importe quel moment, sans motif ni délai ;

— la clause de mobilité n’est pas proportionnée au but recherché au regard des fonctions qu’il exerçait :

— l’employeur ne justifie pas d’un intérêt légitime à sa mise en 'uvre et ne mentionne aucun motif ;

— la mise en 'uvre à son retour d’arrêt maladie visait à le déstabiliser ;

— cette mutation modifiait le contrat de travail à temps partiel et il était en droit de la refuser ;

— cette mutation modifiait également son horaire de travail et aurait dû être expressément acceptée et lui supprimait des heures de nuit ;

— cette mutation à un poste d’agent de sécurité constituait une rétrogradation car il occupait jusque-là des fonctions d’agent de service de sécurité incendie ;

— l’employeur lui a imposé des mutations successives sans respect du délai de prévenance et ne justifie d’aucune date de transmission des plannings ;

— ces mutations ont été mises en 'uvre de manière déloyale pour le pousser à la faute, ainsi pour le mois d’octobre 2018, la société a édité 4 plannings différents ;

— la mutation n’est pas compatible avec son état de santé, l’employeur n’ayant pas cherché à adapter son poste de travail suite à l’avis du médecin du travail du 26 octobre 2018 ;

— il était dans l’impossibilité de se rendre sur son nouveau lieu de travail en raison des coûts et durée des trajets.

La société objecte que :

— le salarié n’a jamais répondu aux mises en demeure de justifier de ses absences ;

— la clause est suffisamment précise et prévoit que le salarié peut être affecté aux chantiers lui appartenant ou lui étant sous-traité ;

— les avenants au contrat de travail n’ont pas remis en cause la clause de mobilité ;

— ni les dispositions légales ni la position jurisprudentielle ne posent l’exigence d’une contrepartie financière à la clause de mobilité ;

— elle est une société de prestation de services, amenée à perdre et gagner des marchés, et est dans l’impossibilité d’assurer à ses salariés qu’ils occuperont le même poste ;

— il appartient au salarié de rapporter la preuve d’une mise en 'uvre de mauvaise foi de la clause de mobilité, la bonne foi est présumée ;

— M. [E] [N] n’apporte aucun élément établissant sa mauvaise foi  ;

— M. [E] [N] ne démontre pas que la mise en 'uvre de la clause de mobilité aurait porté une atteinte disproportionnée à sa vie personnelle et familiale ;

— les affectations décidées entraient toutes dans le périmètre de la clause de mobilité ;

— à la lecture des plannings de M. [E] [N] à compter du 27 octobre 2018 (date de son absence injustifiée à l’origine du licenciement) il apparaît qu’aucun grief ne peut être formulé au titre de la durée du travail ;

— le salaire et la qualification n’étaient pas modifiés et ont toujours été maintenus au niveau de chef de poste coefficient 150 ;

— elle a respecté les délais de prévenance ;

— le salarié a bénéficié d’une visite d’information et de prévention le 26 octobre 2018, soit après la mise en place des nouvelles affectations ;

— le salarié, qui occupait un poste d’agent de sécurité chef de poste, ne rapporte pas la preuve que les conditions de travail sur les affectations programmées en octobre, novembre et décembre 2018 n’auraient pas été en conformité avec l’avis du médecin du travail ;

— la distance entre le domicile du salarié et les sites d’affectation est sans lien avec le respect des préconisations du médecin du travail ;

— au vu des plannings à partir du 27 octobre 2018, aucun grief ne peut lui être fait quant à la durée mensuelle du travail ;

— à l’analyse des différents temps de trajet, l’argumentation de M. [E] [N] est inopérante ;

— le salarié a cessé de se présenter sur son lieu de travail à compter du 27 octobre 2018 et n’a pas répondu aux deux mises en demeure des 12 et 19 novembre 2018 ;

— il s’était vu notifier un rappel de consignes le 11 octobre 2018, pour avoir adressé un justificatif d’arrêt de travail avec une semaine de retard et un avertissement pour ne pas avoir justifié de son absence du 23 octobre 2018 ;

— cette situation justifiait le licenciement pour faute grave.

***

Le contrat de travail peut comporter une clause de mobilité par laquelle un salarié accepte à l’avance que l’employeur puisse modifier le lieu d’exercice de ses fonctions dans un secteur géographique prédéterminé.

La clause de mobilité géographique pour être valablement opposable au salarié doit lui permettre de connaître, au moment de son engagement, le contenu des obligations qui sont les siennes quant à l’étendue du secteur géographique sur lequel il peut être amené à exercer ses fonctions et ne pas conférer à l’employeur le pouvoir d’en étendre unilatéralement la portée.

La clause doit être expressément prévue dans le contrat.

En l’espèce, l’avenant au contrat de travail signé par les parties le 28 octobre 2005 stipule que « Il est expressément convenu, et ceci est une condition essentielle à l’embauche de Monsieur [N] [E], que celui-ci accepte toute mutation sur un chantier appartenant ou étant sous-traité par la Société, dans une zone de travail comportant le département du Rhône et les départements limitrophes. »

Le secteur géographique est précisément défini puisqu’il s’agit du département du Rhône et des départements limitrophes : elle permet donc au salarié, de connaître, au moment de son engagement le contenu des obligations quant à l’étendue du secteur géographique.

Elle ne crée pas de déséquilibre et est valide.

La modification des fonctions du salarié entraînant une modification du contrat de travail (à savoir une rétrogradation) est subordonnée à son accord exprès.

La mise en 'uvre d’une clause de mobilité s’analyse en un simple changement des conditions de travail qui relève du pouvoir de direction de l’employeur.

La bonne foi contractuelle étant présumée, il appartient au salarié de prouver l’abus de droit de l’employeur dans la mise en 'uvre de la clause de mobilité prévue dans son contrat de travail, en démontrant que la décision de ce dernier de faire jouer cette clause a été prise, en réalité, pour des raisons étrangères à l’intérêt de l’entreprise ou qu’elle a été mise en 'uvre dans des conditions exclusives de toute bonne foi.

La mise en 'uvre par l’employeur de la clause de mobilité ne doit pas porter atteinte au droit du salarié au respect de sa vie privée et familiale, à moins que cela ne soit justifié par les tâches ou fonctions du salarié et proportionné au but recherché.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

La faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, la mise en 'uvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l’employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu’aucune vérification n’est nécessaire.

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi libellée :

« A compter du 27 octobre 2018, vous ne vous êtes pas présenté à votre poste de travail, sans nous prévenir à l’avance et sans justification.

Nos mises en demeures de justifier vos absences en date des 12 et 19 novembre 2018 sont restées sans réponses. Vous ne nous avez produit aucune justification alors que votre contrat de travail prévoit qu’ « en cas d’absence involontaire (maladie, accident') le salarié s’engage à prévenir ou faire prévenir sa hiérarchie immédiatement et à lui fournir dans les 48 heures justification de l’absence notamment par l’envoi d’un avis d’arrêt de travail et des avis de prolongations éventuels. A défaut d’information ou de justification dans les conditions ci-dessus, la société pourra être amenée à prendre toute mesure, notamment disciplinaire, qu’elle estimera nécessaire. »

Vos absences injustifiées ont donc perturbé le fonctionnement normal de l’entreprise et vous n’êtes pas sans savoir que cela engendre des conséquences pour notre activité :

— Mise en difficulté de notre chaîne d’alerte (remplacement dans l’urgence et/ou impossibilité d’intervenir sans retard

— Remise en cause de notre crédibilité auprès de notre client et/ou pertes financières

— Nécessité de vous remplacer.

Notre activité consiste à assurer la sécurité des biens et des personnes pour le compte de nos clients. Cette prestation nécessite la présence effective de nos agents sur les sites qui nous sont confiés et chaque défaillance dans la sécurité est susceptible de remettre en cause les contrats qui nous lient à nos clients.

Votre nouvelle absence à votre entretien préalable n’a fait que confirmer notre sentiment quant à votre absence totale de prise en compte de la gravité des faits reprochés.

Ces faits relèvent de la faute disciplinaire qui, pour notre société, revêt une particulière gravité au regard de l’activité que nous réalisons et de vos obligations professionnelles.

Votre contrat intervient donc pour faute grave, privative de toute indemnité de licenciement et de préavis. La rupture de votre contrat de travail est fixée à la date d’envoi du présent courrier »

Le salarié, qui était affecté sur le site Hexcel/Composites au début de l’année 2018, s’est vu affecter au site « Plateforme ID logistique » à compter du 3 août 2018, puis, à compter du 1er octobre 2018, sur le site « Schneider Electric Telecontrol ».

M. [E] [N] s’est présenté sur ces sites d’affectation successifs, à sa date d’affectation, de sorte que son argument sur un non-respect du délai de prévenance est sans emport.

Le salarié ne rapporte pas la preuve que la décision de mettre en 'uvre la clause de mobilité a été prise dans des conditions exclusives de toute bonne foi ni qu’elle a été prise pour des raisons étrangères à l’intérêt de l’entreprise.

Les sites « plateforme ID Logistique » et Schneider Electric Telecontrol » se trouvent dans le département de l’Ain, limitrophe de celui du Rhône, respectivement à [Localité 11] et [Localité 5] soit à 19 kilomètres et 34 kilomètres du domicile du salarié qui demeurait à [Localité 6].

Le site Hexcel/Composites se trouvant à 31 kilomètres de la résidence du salarié, la mise en 'uvre de la clause de mobilité n’a pas porté atteinte au droit du salarié au respect de sa vie privée et familiale puisque la distance qu’il devait parcourir pour rejoindre sa nouvelle affectation était inférieure, dans le premier cas et légèrement supérieure, dans le second cas.

Le salarié s’est présenté sur le site de Schneider Electric Telecontrol, le 1er octobre 2018, puisqu’il a adressé ce jour-là un mail à son employeur « je prends mon service à 13 heures sur l’entreprise Schneider à [Localité 5]' je vous informe donc qu’à partir de demain je ne serai pas présent sur ce site » a cessé de s’y présenter dès le 2 octobre 2018, a été placé en arrêt de travail du 4 au 11 octobre 2018 et était en congés du 15 au 21 octobre 2018.

La société, après avoir, par courrier du 18 octobre 2018, convoqué le salarié à un entretien préalable fixée au 29 octobre, lui a notifié un avertissement, le 21 novembre 2018, au motif que le 1er octobre 2018, alors qu’il était affecté sur ce site, il avait uriné dans une bouteille qu’il avait délibérément laissée dans le poste de garde.

A compter du 22 octobre 2018, le salarié a été affecté sur le site Banque Postale Immeuble Opale, ce qui au regard de l’avertissement ci-dessus rappelé, était justifié, conforme aux intérêts de l’entreprise et exempt de toute mauvaise foi.

Le 22 octobre 2018, il était présent sur le site de la Banque Postale Immeuble Opale, ainsi que cela ressort du planning, édité le 29 octobre 2018, et du bulletin de paie du mois d’octobre qui ne déduit pas la journée du 22 octobre 2018 au titre des absences injustifiées.

Le site de la Banque Postale Immeuble Opale se trouve à [Localité 7], soit dans le secteur de la clause de mobilité, à une distance de 57 kilomètres de [Localité 6] et le salarié ne démontre pas que se rendre sur ce site aurait porté atteinte à sa vie privée.

Ensuite, s’agissant du poste occupé, la cour observe que suivant avenant au contrat de travail du 28 décembre 2017, les parties sont convenues qu’à compter du 1er janvier 2017, l’employé occupera les fonctions d’ADS Chef de Poste-Filière Surveillance-Coefficient 150-Statut employé.

Cette classification apparaît sur les bulletins de paie, versés aux débats par le salarié, du mois de janvier au mois de décembre 2018. Il est précisé que la qualification est « échelon 3-niveau 3 Coef 150 ».

Sur les plannings que le salarié verse aux débats, pour l’année 2018, pour le site Hexcel Composites, il est indiqué à la rubrique « T.serv », la mention « 75-SSIAP » et sur les plannings édités à partir du mois d’août 2018, il est indiqué à la même rubrique « AW ADS1 » pour les sites « plateforme ID Logistique » et « Schneider Electric Telecontrol ».

Sur le planning du mois de novembre, il est indiqué, lorsque le salarié est affecté à la Banque postale, la mention « C3-CHEF », à partir du 12 novembre 2018.

Ces mentions sur les plannings sont insuffisantes à établir une rétrogradation à l’occasion de la mise en 'uvre de la cause de mobilité, les fonctions d’agent des services de sécurité incendie et d’agent de sécurité chef de poste ayant, en outre, la même classification minimale (coefficient 140) et la rémunération du salarié étant fixée au coefficient 150.

Les plannings édités le 24 octobre pour le mois de novembre 2018 et le 23 novembre 2018, pour le mois de décembre mentionnent respectivement 111 heures et 118 heures de travail mensuel, soit un horaire inférieur à 130 heures. L’employeur n’a donc pas modifié l’horaire de travail du salarié au mois de novembre et décembre 2018.

Enfin, s’il est constant que le médecin du travail a délivré, le 26 octobre 2018, soit postérieurement aux changements d’affectation, une attestation de suivi, accompagnée d’un document faisant état de proposition de mesures individuelles faites après échange avec l’employeur mentionnant « pas de station debout prolongée et limiter la marche », le salarié se borne, sans décrire aucun des postes que lui a confiés l’employeur, à affirmer que « l’agent de sécurité incendie alterne entre ronde et surveillance assise » tandis que « l’agent de sécurité ou le chef de poste reste en permanence debout pour surveiller », ce que ne confirme pas les descriptifs de ces postes dans la convention collective.

La société a adressé deux mises en demeure, le 12 puis le 19 novembre 2018, de justifier de ses absences depuis le 27 octobre 2018, auxquelles le salarié n’a pas répondu.

Auparavant le salarié, qui avait été absent le 23 octobre 2018, du site Banque Postale immeuble Opale, avait été mis en demeure de justifier de cette absence et s’était vu notifier un avertissement le 5 novembre 2018.

Également, absent du site Schneider Electric, à partir du 2 octobre 2018, il s’était vu notifier un rappel de consigne le 11 octobre car il n’avait fait parvenir un justificatif d’absence que le 9 octobre 2018.

L’absence du salarié a débuté le 27 octobre 2018 et a persisté tout au long du mois de novembre 2018, et nonobstant les deux mises en demeure, il n’a pas justifié du motif de ses absences ni ne s’est présenté à son poste.

Cette absence injustifiée constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

En conséquence, la cour confirme le jugement en ce qu’il a dit que le licenciement repose sur une faute grave.

Sur la nullité du licenciement :

Le salarié, pour solliciter l’infirmation du jugement en ce qu’il a rejeté sa demande de dire nul le licenciement, fait valoir que :

— son licenciement est en lien avec son état de santé et sa situation de handicap, connue de l’employeur et nécessitant une adaptation de son poste ;

— l’article L. 5213-1 du code du travail impose à l’employeur de prendre les mesures appropriées et le refus de prendre ces mesures peut être constitutif de discrimination ;

— il a été muté sans motif alors qu’il était travailleur handicapé ;

— le 26 octobre 2018, le médecin du travail a indiqué « pas de station debout prolongée et limiter la marche », or les postes auxquels il était affecté en 2018 ne respectaient pas ces préconisations ;

— une mutation, sans motif, sur un nouveau site est intervenu après un arrêt de travail, au mois d’octobre 2018.

La société réplique que :

— le salarié, qui bénéficiait de la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé depuis le 1er avril 2015, ne peut soutenir que le changement de site intervenu au mois d’août 2018 est lié à cette reconnaissance ;

— le salarié, qui soutient avoir été affecté au site de Hexcel pendant de nombreuses années, n’en justifie pas ;

— son affectation au site ID Logistics en août et septembre 2018 n’a posé aucune difficulté au salarié ;

— le salarié ne précise pas quelle mesure elle aurait dû mettre en place ou aurait refusé de mettre en place sur la période courant à compter d’octobre 2018 ;

— le salarié ne rapporte pas la preuve que les conditions de travail sur les affectations programmées en octobre 2018, novembre 2018 et décembre 2018 n’auraient pas été en conformité avec l’avis du médecin du travail du 26 octobre 2018.

***

Il résulte des articles L. 1132-1 et L.1132-4 du code du travail qu’aucun salarié ne peut être licencié notamment en raison de son état de santé sous peine de nullité du licenciement.

En application des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, il appartient au salarié qui s’estime victime d’une discrimination directe ou indirecte de présenter des éléments de fait laissant supposer son existence. Il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent présumer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination étant rappelé que l’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés.

Le salarié verse aux débats la notification de la décision de la [Adresse 8], de reconnaissance en qualité de travailleur handicapé.

Sa qualité de travailleur handicapé est établie et la société ne nie pas en avoir eu connaissance.

Le salarié ne précise pas quelles mesures l’employeur devait prendre et n’a pas prises ; ce fait n’est pas établi.

Il est constant que l’affectation du salarié a été modifiée à trois reprises courant 2018.

Il est établi qu’il a fait l’objet d’une nouvelle affectation, sur le site de la Banque Postale, à compter du 22 octobre 2018, alors qu’il avait été placé en arrêt de travail du 4 au 11 octobre 2018.

Enfin, il a été licencié.

Sont établis, la qualité de travailleur handicapé connue de l’employeur, les changements d’affectation et le licenciement.

Ces faits, pris dans leur ensemble laissent présumer une discrimination mais :

— la reconnaissance en qualité de travailleur handicapé du salarié lui a été notifiée en date du 17 septembre 2014 pour la période du 1er avril 2015 au 30 juin 2020, cette reconnaissance est donc antérieure de plus de trois ans aux changements d’affectation du salarié intervenus courant 2018 ;

— les changements d’affectation résultent de la mise en 'uvre de bonne foi par l’employeur de la clause de mobilité ;

— l’affectation sur le site de la banque postale fait suite au comportement du salarié, le 1er octobre 2018, sur le site de Schneider Electric, sanctionné par un avertissement ;

— le licenciement repose sur une faute grave.

En conséquence, la cour confirme le jugement en ce qu’il a rejeté la demande du salarié tendant à voir dire nul son licenciement et les demandes découlant de la nullité du licenciement.

Sur la demande de rappel de salaire :

Le salarié soutient que la société ne lui a plus fourni de travail à compter du 27 octobre 2018 et sollicite un rappel de salaire pour la période du 27 octobre au 3 décembre 2018.

La société objecte que le salarié était en absence injustifié à compter du 27 octobre 2018 et ne peut prétendre être rémunéré pour cette période.

***

Il incombe à l’employeur de fournir au salarié le travail convenu, pour la durée d’emploi convenue et de lui payer la rémunération convenue.

L’employeur ne peut valablement réduire le montant de la rémunération ou opérer une retenue sur salaire qu’en cas d’absence injustifiée, de congé sans solde demandé et autorisé, de mise à pied conservatoire ou disciplinaire.

Il appartient à l’employeur de démontrer qu’il a rempli l’obligation de fournir un travail dont il est débiteur et que le salarié a refusé d’exécuter son travail ou ne s’est pas tenu à sa disposition.

En l’espèce, il est établi que le salarié ne s’est pas présenté sur son lieu de travail à compter du 27 octobre 2018 et n’a pas justifié de ses absences malgré deux demandes de l’employeur.

Dès lors la cour confirme le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de rappel de salaires.

Sur la demande de dommages-intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité :

Le salarié fait valoir que :

— il bénéficiait d’une reconnaissance en qualité de travailleur handicapé entre le 1er avril 2015 et le 30 juin 2020 ;

— le 26 octobre 2018, le médecin du travail a indiqué « pas de station debout prolongée et limiter la marche » ;

— les mutations qui lui ont été imposées ne respectaient pas ces préconisations en ce qu’un agent de sécurité doit constamment rester debout et faire des rondes ;

— le médecin du travail avait préconisé une durée mensuelle du travail de 130 heures, qui n’a pas été respectée au mois d’octobre 2018 ;

— les trajets qui ont duré plus de 2 heures ont eu des conséquences sur son état de santé ;

— il a été contraint d’être placé en arrêt de travail en octobre 2018 car son état de santé s’est dégradé du fait de ses conditions de travail.

La société objecte que :

— le salarié a bénéficié d’une visite d’information et de prévention le 26 octobre 2018, soit après la mise en place des nouvelles affectations ;

— le salarié, qui occupait un poste d’agent de sécurité chef de poste, ne rapporte pas la preuve que les conditions de travail sur les affectations programmées en octobre, novembre et décembre 2018 n’auraient pas été en conformité avec l’avis du médecin du travail ;

— la distance entre le domicile du salarié et les sites d’affectation est sans lien avec le respect des préconisations du médecin du travail ;

— au vu des plannings à partir du 27 octobre 2018, aucun grief ne peut lui être fait quant à la durée mensuelle du travail.

***

Aux termes de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

L’obligation générale de sécurité se traduit par un principe de prévention au titre duquel les équipements de travail doivent être équipés, installés, utilisés, réglés et maintenus de manière à préserver la santé et la sécurité des travailleurs.

En premier lieu, s’il est constant que le médecin du travail a délivré, le 26 octobre 2018, une attestation de suivi, accompagnée d’un document faisant état de proposition de mesures individuelles faites après échange avec l’employeur mentionnant « pas de station debout prolongée et limiter la marche », cette fiche de suivi est postérieure aux changements d’affectation.

Ensuite le salarié se borne, sans décrire aucun des postes que lui a confiés l’employeur, à affirmer que « l’agent de sécurité incendie alterne entre ronde et surveillance assise » tandis que « l’agent de sécurité ou le chef de poste reste en permanence debout pour surveiller », ce que ne confirme pas les descriptifs de ces postes dans la convention collective.

En second lieu, suivant avenant au contrat de travail du 1er août 2013, la durée du travail a été fixée à 130 heures et ce « conformément à la fiche d’aptitude ». Si le planning édité le 20 septembre 2018, pour le mois d’octobre 2018 annonçait une durée mensuelle de 161 heures, il a fait l’objet d’un planning, édité le 2 octobre 2018, annulant et remplaçant le planning précédent et il ressort d’un planning édité le 29 octobre 2018 que la durée du travail pour ce mois là n’a pas dépassé 130 heures.

En conséquence, la cour confirme le jugement en ce qu’il a débouté M. [E] [N] de sa demande de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité.

Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail :

Le salarié soutient que :

— depuis le mois de juin 2018, la société l’a affecté sur des postes d’agent de sécurité alors qu’il occupait le poste d’agent des services de sécurité incendie ;

— il a donc été rétrogradé ;

— la mise en 'uvre abusive de la clause de mobilité a aggravé sa situation de santé ;

— la société n’a jamais justifié sa mutation sur d’autres sites.

La société objecte que le salarié était agent de sécurité chef de poste.

***

En vertu de l’article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Ainsi qu’il a dit précédemment, la mise en 'uvre de la clause de mobilité est exempte de mauvaise foi et le salarié n’a pas été rétrogradé.

La cour confirme le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles et dépens seront confirmées.

M. [E] [N], qui succombe en appel, sera condamné aux dépens.

Il n’est pas inéquitable de laisser à la charge de la société Fiducial Sécurité Humaine, les sommes, non comprises dans les dépens, qu’elle a dû exposer au titre de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions ;

Y AJOUTANT,

DIT irrecevable la demande d’annulation de l’avertissement du 21 novembre 2018 ;

CONDAMNE M. [E] [N] aux dépens

REJETTE la demande de la société Fiducial Sécurité Humaine fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE