CB/YR

4° chambre sociale

ARRÊT DU 28 Mars 2012

Numéro d’inscription au répertoire général : 10/09601

ARRÊT n°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 NOVEMBRE 2010 CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE PERPIGNAN N° RG08/00710

APPELANT :

M^e Z A – Mandataire liquidateur de Monsieur D X

XXX

XXX

Représentant : M^e ZYLBERYNG de la SELARL DONAT (avocats au barreau de PYRENEES ORIENTALES)

INTIMEE :

SAS DENNA à l’enseigne BRICOMARCHE

prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

XXX

Représentant : M^e BAUX dela SCP DE TORRES-PY-MOLINA-BOSC-BERTOU (avocats au barreau de PYRENEES-ORIENTALES)

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 945-1 du Code de Procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 FEVRIER 2012, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Richard BOUGON, Conseiller et Madame B C, Conseillère, chargés d’instruire l’affaire.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Yves ROLLAND, Président de chambre

Monsieur Richard BOUGON, Conseiller

Madame B C, Conseillère

Greffière, lors des débats : M^me J K

ARRÊT :

— Contradictoire.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;

— signé par Monsieur Yves ROLLAND, Président de chambre, et par M^me J K, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

M. D X était embauché pour une durée indéterminée à compter du 23 septembre 1989 par la SA Moger qui exploitait à Cabestany (66) une activité de vente au détail de matériel de bricolage et de jardinerie à l’enseigne « Bricomarché», aux droits de laquelle se trouve depuis le 01/01/2006 la société Denna SAS (la société).

Affecté initialement à un emploi de « vendeur », M. X était nommé à compter du 1^er juin 1992 en qualité de « chef de secteur bricolage niveau IV, échelon 1, coefficient 220 », puis affecté par courrier des 11 et 19 juin 2006 à la 'partie technico-commerciale’ du rayon bricolage puis en qualité de 'responsable technique’ dudit rayon.

Après lui avoir adressé un « avertissement » par lettre du 28/01/2008 et l’avoir convoqué à un entretien préalable fixé au 12 février 2008 resté sans suite, la société lui notifiait, par lettre recommandée avec AR du 12 mai 2008 faisant suite à un entretien du 16 avril 2008, sa rétrogradation au poste de « gestionnaire de rayon, coefficient 200, niveau 3 », mention étant faite que 'cette décision deviendra définitive dans un délai d’un mois à réception de ce courrier'.

Aux termes de deux courriers recommandés avec AR adressées à M. X le 15 mai 2008, la société :

d’une part lui notifiait 'un avertissement reposant sur les raisons suivantes: utilise le temps de travail pour gérer des affaires personnelles’ ;

d’autre part lui indiquait : ' Vous me remettez le 9 mai 2008 une copie de feuille de congés rectifiée précisant que vous serez absent du 19 mai 2008 au 01 juin 2008.

Je vous informe que vous n’avez jamais soumis cette demande à l’aval de la direction . Nous ne pouvons donner notre accord à cette demande (…) Toute absence injustifiée de votre part à votre poste de travail fera l’objet d’une sanction disciplinaire conformément au règlement intérieur'.

Après avoir adressé un courrier dans lequel il contestait la remise en cause de ses dates de congés à la dernière minute, M. X adressait à son employeur deux lettres recommandé datées du 25 mai 2008 aux termes desquelles il s’expliquait à nouveau sur sa demande de congés (' j’en ai reparlé avec M. Y vers le 2 mai pour lui rappeler que je prenais mes vacances au 18/05. Il devait voir avec la comptabilité') et refusait 'le nouveau poste avec la rétrogradation qui s’ensuit'.

C’est dans ces conditions que M. X :

était convoqué par lettre recommandée avec AR du 27 mai 2008 'à un entretien préalable à la sanction disciplinaire que nous envisageons de prendre à votre égard’ fixé au 2 juin pour avoir pris ses congés 'à compter du 19 mai 2008 et non du 26 mai 2008 comme accordé par la direction’ ;

était convoqué par lettre recommandée avec AR du 16 juin 2008 à un entretien préalable à ' une mesure de licenciement’ fixé au 23 juin 2008 'face à votre incompétence flagrante dans le management d’une équipe et votre non-respect des règles de l’entreprise', lettre commençant de la façon suivante : 'Nous avons bien reçu votre lettre recommandée du 25 mai 2008 refusant le poste de vendeur que nous vous avons proposé à la suite des contrôles que nous avons effectués à diverses reprises et qui ont abouti au constat de vos incompétences à animer et à diriger une équipe…/…'.

Après que l’entretien préalable ait été repoussé en raison de l’absence du salarié en arrêt de travail pour maladie, M. X était licencié par lettre recommandée avec AR du 7 juillet 2008 rédigée en ces termes :

'…/… Nous sommes surpris que bénéficiant d’une totale liberté dans vos heures de sortie vous n’ayez pas crû bon donner suite à la convocation à l’entretien préalable que nous vous avons proposé en date du 23 juin 2008 puis en raison de votre absence le 23 juin 2008 en date du 01 juillet 2008.

Après vous avoir fait part, lors de différents entretiens (12/02,16/04) et courriers (10/04,12/05) dans lesquelles nous vous avons fait part du constat de votre incompétence à animer et à diriger une équipe de vendeurs sur le point de vente.

Pour rappel à titre d’exemple (…)

Nous vous avons proposé de vous reconvertir sur un poste de vendeur que vous avez refusé, ce qui était parfaitement votre droit.

Votre manière de travail a été préjudiciable à l’évolution de l’entreprise soulignée par l’arrivée aujourd’hui de nouveaux concurrents (Leroy Merlin Claira, Tridome zone polygone, XXX après son remodeling).

Par contre, il n’était pas de votre droit de nous annoncer que « puisque c’était comme ça, vous alliez prendre immédiatement vos congés » ajoutant même « et il y aura sans doute derrière un, voir deux mois d’arrêt maladie » (notre recommandée du 16/06/08).

Ce que vous avez effectivement fait, mettant ainsi vos menaces à exécution, en décidant seul vos dates de congés sans en référer à votre hiérarchie et en obtenir l’autorisation.

En conséquence, nous avons décidé de procéder à votre licenciement pour faute grave. Votre faute est d’une gravité telle qu’il nous est impossible de vous laisser exécuter votre travail dans notre entreprise et cela, même pendant la durée du préavis…/…'.

Estimant cette rupture abusive, M. X saisissait le 21 juillet 2008 le conseil de prud’hommes de Perpignan qui, par jugement rendu le 18 novembre 2010, le déboutait de ses demandes à l’exception de celle afférente à l’irrégularité de la procédure, la somme de 1754,90 € de dommages-intérêts lui étant allouée de ce chef.

Par lettre recommandée reçue au greffe de la cour d’appel le 9 décembre 2010, M^e Z A , agissant ès qualités de mandataire judiciaire de M. X suivant jugement du tribunal de commerce de Perpignan en date du 15 avril 2009, interjetait appel de cette décision.

Elle conclut à l’infirmation du jugement déféré et demande à la cour, statuant à nouveau, de :

constater à titre principal que le licenciement de M. X est nul en raison des faits de harcèlement de l’employeur ayant entraîné une dégradation de ses conditions de travail et compromis son avenir professionnel, à savoir la rétrogradation de fait qu’il a subi, la notification de sanctions infondées à répétition et la multiplication de convocations, le refus tardif des congés initialement acceptés par l’employeur, les difficultés relatives au paiement des heures supplémentaires et des majorations afférentes, l’imputation de formations non demandées sur son droit individuel à la formation, les affichages douteux dans les locaux de l’entreprise, la tenue de propos subjectifs et dénigrants dans les courriers qui lui étaient adressés, le turn over important au sein de l’entreprise, l’existence de discrimination dans l’octroi des primes et la dégradation de son état de santé en relation avec le contexte professionnel ;

En conséquence, prononcer la nullité des avertissements des 28 janvier et 15 mai 2008;

constater à titre subsidiaire que le licenciement est abusif, que la preuve de la faute grave appartient à l’employeur, que ni le grief relatif à la semaine de congés payés prise prétendument sans l’autorisation préalable de l’employeur, ni la prétendue incompétence du salarié devant entraîner sa rétrogradation ne sont fondés ;

constater de surcroît que le juge doit rechercher quel est le véritable motif de licenciement du salarié, qu’il n’est pas contestable que le licenciement de M. X repose en réalité sur une cause économique en l’état de l’insistance de l’employeur à lui imposer une modification de sa fonction, des arguments économiques et du coût du salarié dont il n’a eu de cesse de se prévaloir, de l’importante baisse de chiffre d’affaires et de la perte enregistrée à l’issue de l’exercice au cours duquel le licenciement est intervenu;

condamner dans l’une ou l’autre hypothèse la société à lui payer, ès qualités:

32'000 € de dommages-intérêts ;

8002,34 € d’indemnité de licenciement ;

3590,80 € bruts d’indemnité compensatrice de préavis ;

350,98 € bruts de congés payés afférents ;

393,38 € bruts au titre de la semaine de congés payés du 19 mai 2008 indûment soustraite du dernier bulletin de salaire établie en juillet 2008 ;

à titre infiniment subsidiaire, confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé la procédure de licenciement irrégulière et lui a alloué 1754,90 € de dommages-intérêts ;

en tout état de cause, condamner la société à lui payer :

les heures supplémentaires qu’elle reconnaît devoir à M. X avec les majorations correspondantes soit 758,94€ bruts outre 75,89€ brut au titre des congés payés afférents;

2500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société conclut à l’inexistence de tout harcèlement moral au sens juridique du terme, au bien-fondé des griefs liés 'pour le premier à l’incompétence de M. X et à son refus de la rétrogradation lui ayant été notifiée en conséquence', pour le second ' à la prise de congés payés en dépit du refus y afférent de la concluante’ justifiant le licenciement pour faute grave, au débouté de toutes les demandes à l’exception de celles en dommages-intérêts pour irrégularité procédurale justifiant l’allocation d’une somme de pur principe et à la condamnation de l’appelant à lui payer 2000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions respectives des parties, la cour se réfère au jugement du conseil de prud’hommes et aux conclusions écrites auxquelles elles se sont expressément rapportées lors des débats.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le harcèlement moral.

Il résulte des dispositions de l’article L 1152-1 du code du travail qu’ 'Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel'.

Le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l’intention de son auteur, par la conjonction et la répétition de certains faits ayant entraîné une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 sur le harcèlement et la violence au travail précise qu’il y a harcèlement moral lorsque ' un ou plusieurs salariés font l’objet d’abus, de menaces, et/ou d’humiliations répétées et délibérées dans des circonstances liées au travail'.

Il se déduit de ces différentes définitions que la reconnaissance du harcèlement moral suppose que soient mis en évidence des 'agissements’ de la part de l’auteur désigné, c’est à dire des actes, procédés ou manoeuvres susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité d’un tiers et que l’impact sur le plaignant n’est pas le seul critère d’appréciation.

En application de l’article L. 1154-1 du code du travail ' Lorsque survient un litige, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement …/….'.

La référence à la période antérieure au 1^er janvier 2006, date du transfert du contrat de travail à la société, que ce soit par l’appelant ou par l’intimé, est sans intérêt pour l’appréciation de ce chef de demande dès lors qu’est explicitement mis en cause le comportement du dirigeant de la SAS Denna envers M. X.

Il ressort du simple relevé chronologique des rapports entre les parties que M. X a été soumis en quelques mois à des modifications successives de ses fonctions, à de nombreuses convocations à des entretiens préalables débouchant ou non sur des sanctions disciplinaires et à la brusque remise en cause dans des termes peu amènes de ses compétences alors qu’il disposait au 1^er janvier 2006 d’une ancienneté de 16 ans dans l’entreprise, enfin à une sanction disciplinaire de rétrogradation.

Ces éléments constituent un faisceau concordant d’indices faisant présumer l’existence d’un harcèlement moral.

Pour autant, les correspondances échangées entre les parties témoignent de ce que les modifications de fonction imposées au salarié s’inscrivaient dans une réorganisation générale du magasin, notamment du secteur du bricolage, que l’employeur s’explique à chaque fois sur les choix ressortissant de son pouvoir de direction et que celles-ci n’ont eu ni pour objet ni pour effet une dégradation des conditions de travail de M. X susceptible de porter atteint à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Par ailleurs ces modifications n’ont pas eu d’incidences sur la qualification, les horaires de travail et la rémunération du salarié de telle sorte que ce dernier ne peut pas invoquer l’existence d’une rétrogradation implicite, au moins jusqu’à la notification de celle du 12 mai 2008 dont le refus est à l’origine de la mesure de licenciement.

Les convocations à entretien préalable comme les observations et avertissements sont motivés à l’exception de celui du 15 février et le salarié n’est pas fondé à soutenir qu’il s’agit de mesures portant atteinte à ses droits et à sa dignité.

Il en va de même du prétendu refus tardif de congés payés, les correspondances échangées entre les parties sur ce point démontrant une incompréhension réciproque.

Quant aux prétendues difficultés relatives au paiement d’heures supplémentaires, l’appelant ne peut dans le même temps se prévaloir devant la cour des conventions conclues avec l’employeur et soutenir que ce dernier refusait tout accord sur ce point.

Les griefs tirés d’une discrimination dans l’octroi de primes, de l’imputation de formations non demandées sur le droit individuel à la formation et d’ affichages douteux dans les locaux de l’entreprise ne résistent pas au simple examen des faits.

Enfin, s’il est patent que l’employeur a utilisé à l’occasion des propos peu amènes ('votre comportement sournois et votre hypocrisie me déroutent', 'vous contentant d’empocher un salaire d’agent de maîtrise en échange de prestations limitées à la mise en rayon'), ceux-ci s’expliquent par le contexte sans qu’une volonté de dénigrement puisse être retenue contre l’employeur.

D’autant que M. X n’hésite pas à l’occasion à critiquer son employeur dans des termes peu aimables.

Il se déduit de ce qui précède que l’employeur justifie que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Sur les avertissements.

L’avertissement du 28 janvier 2008 est motivé par un certain nombre de constats matériellement vérifiables opérés par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction et de contrôle, dont rien ne permet aujourd’hui de remettre en cause la justesse.

Il n’y a donc pas lieu de l’annuler.

Il en va différemment de celui notifié le 15 mai 2008 pour le motif suivant: «Utilise le temps de travail pour gérer des affaires personnelles».

Le motif est particulièrement imprécis et l’employeur n’a pas été en mesure d’apporter la moindre justification à l’appui de sa décision.

Sur la rupture.

La faute grave, dont la preuve incombe à l’employeur et à lui seul, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et situe nécessairement le débat sur le terrain disciplinaire.

Dès lors que l’exécution défectueuse de la prestation de travail due à une inadaptation au poste ou à une insuffisance professionnelle est en elle-même dépourvue de caractère fautif, l’employeur qui fonde un licenciement disciplinaire sur les conditions d’exécution du contrat de travail doit rapporter la preuve que l’ exécution défectueuse alléguée est due à l’abstention volontaire du salarié ou à sa mauvaise volonté délibérée.

Il ressort des écritures de l’employeur développées oralement à l’audience que, nonobstant sa formulation difficilement compréhensible, la lettre de licenciement vise deux griefs distinctes : ' d’une part son incompétence à animer et à diriger une équipe de vendeurs sur le point de vente accompagnée de son refus de la solution alternative qui lui avait été proposée par le biais d’une rétrogradation et d’autre part sa prise unilatérale de congés payés en dépit du refus y afférent’ (p.9, 11, 17).

Sur la rétrogradation.

Il est constant que la rétrogradation d’autorité est une sanction disciplinaire.

Outre que la convocation en date du 10 avril 2008 'à un entretien au cours duquel nous souhaitons vous entendre concernant le fonctionnement et votre implication au sein du rayon bricolage’ ne mentionne à aucun moment l’engagement d’une procédure disciplinaire par l’employeur, la lettre de notification du 12 mai 2008 motive expressément la rétrogradation prononcée de la façon suivante :

'…/… Compte tenu :

— des objectifs commerciaux que nous nous sommes fixés face aux problèmes de concurrence et à la mise en place de la singularisation 2

— du poste de responsable de secteur que vous occupez : vous comprendrez qu’il est très difficile de créer une dynamique de l’équipe bricolage.

Nous sommes contraints de revoir l’organisation du secteur bricolage et par conséquent votre fonction.

Vous occuperez le poste de vendeur conseil bricolage pour les rayons : outillage à main, électroportatif et accessoires, électricité et quincaillerie.

Le poste de responsable secteur que vous occupiez étant supprimé. (…)

Cette rétrogradation implique une révision de votre coefficient et par conséquent de votre salaire ; vous serez gestionnaires de rayon, coefficient 200, niveau 3…'.

Ce faisant l’employeur se plaçait sur le terrain de l’insuffisance professionnelle, ce qui lui interdisait de prononcer une sanction disciplinaire.

En conséquence le salarié était fondé à refuser cette rétrogradation et ce refus ne peut en aucun cas constituer une faute, quelle que soit la motivation utilisée pour la justifier.

Sur le départ en congés.

Il ressort de l’abondante correspondance échangée entre les parties sur ce point que l’employeur refusait le 17 janvier 2008 une partie des demandes de congés formulées par M. X le 11/12/2007, notamment en ce qu’elles portaient sur la période du 18/02/08 au 25/02/08 et du 16/06/08 au 30/06/08.

Si les parties s’accordaient d’emblée sur les semaines du 25/02/08 au 02/03/08 et du 04/08/08 au 10/08/08 en remplacement des semaines refusées, cet accord laissait une semaine de congés non fixée.

M. X prétend sans être contredit par l’intéressé que M. Y, responsable du magasin, avait donné son accord verbal pour qu’il prenne cette semaine manquante du 19 au 25 mai, soit la semaine précédant celle du 26/05/08 au 01/06/08 qui lui avait été accordée.

Au demeurant la cour note que les termes utilisés par l’employeur dans son courrier du 15 mai 2008 pour refuser les dates de 'congés rectifiées’ qui auraient été déposées le 09/05 sont sensiblement différents de la motivation de la lettre de licenciement selon laquelle 'il n’était pas de votre droit de nous annoncer que «puisque c’était comme ça, vous alliez prendre immédiatement vos congés »'.

Par ailleurs, l’appelant souligne à juste titre que l’employeur est particulièrement confus sur les dates desdits congés dans son courrier du 27 mai 2008, ce qui atteste de l’incompréhension existante entre les parties sur ce point à l’époque des faits.

En toute hypothèse la cour ne peut que relever, comme l’y invite le salarié, qu’en 19 ans de présence dans l’entreprise M. X n’a jamais eu le moindre litige avec son employeur sur la prise de ses congés et qu’il s’agit d’un prétexte.

Il est révélateur à cet égard que la lettre de convocation du 27 mai 2005 faisant référence à la prise de congés malgré le refus de l’employeur mentionne 'un entretien préalable à une sanction’ et qu’il faut attendre la deuxième lettre de convocation du 16 juin 2008 pour que soit évoqué un 'entretien préalable à un licenciement', ce qui montre bien la volonté de l’employeur de sanctionner par la faute grave d’abord et surtout le refus de rétrogradation.

Il se déduit de ce qui précède que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Compte tenu de son âge (56 ans) et de son ancienneté dans l’entreprise (19 ans) à la date de la rupture, M. X était en droit de percevoir sur la base d’une rémunération mensuelle moyenne brute de 1795,40 € :

une indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire, soit 3941,78 € avec l’incidence des congés payés, en brut ;

8002,34 € d’indemnité de licenciement, en net ;

32'000 €de dommages-intérêts en réparation du préjudice entraîné par la perte injustifiée de l’emploi dont il est justifiée par la production des relevés de pôle emploi, sur le fondement des dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail.

L’employeur doit en outre être condamné à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage perçues par le salarié dans les conditions de l’article L 1235-4 du code du travail.

Sur les heures supplémentaires.

La société a reconnu dans son courrier du 6 juillet 2007 devoir des heures supplémentaires impayées et ne peut aujourd’hui prétendre que cet accord est caduc en raison de l’attitude adoptée par le salarié.

Il y a lieu en conséquence de faire droit à la demande présentée de ce chef à hauteur de 834,86 €, y compris l’incidence des congés payés, en brut.

Sur les congés payés.

Indépendamment du débat sur la date de prise des congés, il n’est pas contestable que M. X avait acquis des droits à congés au cours de la période N-1 et que l’employeur devait soit lui faire bénéficier des jours de congés correspondants, soit lui allouer une indemnité compensatrice en cas de rupture du contrat de travail avant la prise des congés.

M. X n’ayant bénéficié ni de l’un ni de l’autre, il s’en déduit que la somme réclamée à ce titre est bien due et qu’il y a lieu de faire droit à la demande présentée de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour ;

Infirme en toutes ses dispositions le jugement rendu par la section commerce du conseil de prud’hommes de Perpignan le 18 novembre 2010;

Et, statuant à nouveau sur le tout ;

Dit qu’il n’est pas établi que M. X a été victime de harcèlement moral au travail ;

Rejette la demande d’annulation de l’avertissement du 28 janvier 2008 mais annule celui notifié le 15 février 2008 ;

Dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la SAS Denna prise en la personne de son président en exercice à payer à M^e Z A, ès qualités de mandataire judiciaire de M. X :

3941,78 € d’ indemnité compensatrice de préavis, y compris l’incidence des congés payés, en brut ;

8002,34 € d’indemnité de licenciement, en net ;

834,86 € de rappel d’heures supplémentaires, en brut ;

393,38 € correspondants à la semaine de congés payés du 19 mai 2008 soustraite du dernier bulletin de salaire établie en juillet 2008;

les intérêts au taux légal sur ces sommes à compter du 23/07/2008, date de réception de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation valant demande en justice ;

32'000 € de dommages-intérêts en réparation du préjudice entraîné par la perte injustifiée de l’emploi, somme nette de tout prélèvement pour le salarié ;

La condamne en outre à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage perçues par le salarié ensuite de la rupture, dans la limite de six mois ;

Dit qu’à cette fin une copie de la présente décision sera adressée à Pôle emploi par les soins du greffe de la chambre sociale ;

Condamne la société aux dépens de première instance et d’appel et à payer au mandataire judiciaire, ès qualités, 2500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LE PRESIDENT