COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1° Chambre Section B

ARRET DU 25 AVRIL 2012

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/01793

Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 FEVRIER 2011

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER

N° RG 09/3293

APPELANTE :

SA OVADA HOLDING venant aux droits de la SCI DE L’OISANS, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié ès qualités au siège social

XXX

XXX

représentée par la SCP Gilles ARGELLIES ET Fabien WATREMET, avocats au barreau de MONTPELLIER, avocats postulants et la SCP SAUL-GUIBERT – PRANDINI – GABRIELE – LENUZZA, avocats au barreau de GRENOBLE, avocats plaidants

INTIMEE :

SAS ATAC, exerçant sous l’enseigne SIMPLY MARKET, immatriculée au RCS de ROUBAIX-TOURCOING sous le n° 410 409 015, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié ès qualités au siège social

XXX

XXX

représentée par la SCP CAPDEVILA ET VEDEL SALLES, avocats au barreau de MONTPELLIER, avocats postulants et M^e Catherine SAINT GENIEST, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 18 Janvier 2012

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 01 FEVRIER 2012, en audience publique, Madame X Y ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :

Monsieur Mathieu MAURI, Président

Monsieur Georges TORREGROSA, Conseiller

Madame X Y, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Myriam RUBINI

L’affaire mise en délibéré au 04 avril 2012 a été prorogée au 25 avril 2012.

ARRET :

— CONTRADICTOIRE.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile ;

— signé par Monsieur Mathieu MAURI, Président, et par Madame Myriam RUBINI, Greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Par acte sous seing privé en date du 31 mars 1988, la société civile L’OISANS aux droits de laquelle intervient la société OVADA HOLDING a donné à bail commercial à la SOCIETE DES DOCKS MERIDIONNAUX D’ALIMENTATION aux droits de laquelle intervient la société ATAC, un ensemble immobilier à MONTPELLIER quartier Saint-Cléophas, XXX, comprenant un bâtiment à usage commercial de 1 600 m2 environ avec réserve en sous-sol et un parking sur toit à terrasse édifié sur un terrain de 3 500 m2 environ.

Ce bail a été consenti en vue de l’exploitation d’une activité de « supermarché en alimentation générale, bazar, droguerie, hygiène et parfumerie, en général tous produits non alimentaires ou services, tels que les exploitent habituellement les maisons à succursales multiples. »

L’établissement comporte en outre une station-service de distribution de carburants depuis plus de 25 ans dans les lieux loués.

Ce bail a été consenti pour une durée de 9 années à compter du 1^er janvier 1988 au 31 décembre 1997.

Par avenant du 15 juillet 1996, les parties ont renouvelé le bail par anticipation pour une nouvelle période de 9 années soit jusqu’au 31 décembre 2004.

Par exploit du 15 juin 2007, la société ATAC a signifié à la bailleresse une demande de renouvellement du bail à compter du 1^er juillet 2007.

Par exploit du 22 août 2007, celle-ci é déclaré consentir au renouvellement du bail à compter de cette date, tout en sollicitant le déplafonnement du loyer renouvelé et en proposant de fixer celui-ci à 250. 000 euros à compter du 1^er juillet 2007. La société ATAC a pris acte de l’accord de la bailleresse sur le principe du renouvellement du bail, tout en déclarant refuser le montant du loyer proposé. Le juge des loyers commerciaux a été saisi et une expertise est en cours en vue de la fixation du loyer.

Par acte sous seing privé en date du 30 juin 2008, la société ATAC a fait apport à une société de son groupe qu’elle détient à 100 %, et dénommée PAREA, de la branche complète et autonome de l’activité d’exploitation de station-service ainsi que du matériel nécessaire à son exploitation. Cet apport partiel d’actifs soumis au régime des scissions a concerné la station-service dépendant du supermarché de MONTPELLIER.

Par acte d’huissier du 28 avril 2009, la société OVADA HOLDING lui a fait signifier un commandement d’avoir à justifier de la cession d’une cession partielle d’éléments d’actifs illicites, visant la clause résolutoire du bail.

Selon exploit d’huissier du 27 mai 2009, la société ATAC a fait assigner la société OVADA HOLDING devant le tribunal de grande instance de MONTPELLIER, demandant au visa de l’article 1244-1 du code civil de :

Lui accorder un délai complémentaire de quatre mois pour procéder à la réintégration dans le patrimoine de l’actif constitué par la station-service dépendant de son établissement XXX à Montpellier ;

Suspendre pendant le cours des délais accordés les effets de la clause résolutoire et de dire qu’en cas d’observation de ces délais, celle-ci sera réputée n’avoir jamais joué ;

Lui donner acte de ce qu’elle se réserve la possibilité de solliciter judiciairement l’autorisation de procéder à l’apport partiel d’actifs abusivement contesté par la bailleresse ;

Condamner la société OVALDA HOLDING à lui payer une indemnité de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions, outre le paiement de ses frais irrépétibles, la société ATAC demandait au tribunal :

À titre principal, au visa de l’article L.145-16 alinéa 2 du code de commerce, de déclarer de nul effet le commandement délivré le 28 avril 2009 par son bailleur, exposant :

qu’aux termes de cet article : « en cas de fusion d’une société ou en cas d’apport d’une partie de l’actif d’une société réalisé dans les conditions prévues à l’article L.236-22 du code de commerce, la société issue de la fusion ou la société bénéficiaire de l’apport est, nonobstant toute stipulation contraire, substituée à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant du bail. »

que l’article 10 du bail n’interdisait pas l’opération réalisée puisqu’il autorisait sans que l’accord du bailleur soit nécessaire, la cession du fonds de commerce au profit d’une société du groupe du preneur, ce qui est le cas, la société PAREA étant détenue à 100 % par la société ATAC.

à titre subsidiaire, tenant l’impossibilité pratique de faire réintégrer la station-service dans son patrimoine dans le délai d’un mois à compter de la signification du commandement, de lui accorder sur le fondement de l’article 1244-1 du code civil, un délai supplémentaire jusqu’au 26 janvier 2010, de lui donner acte également de la réintégration dans son patrimoine par acte notarié du 26 janvier 2010 du fonds de commerce initialement apporté à la société PAREA, exposant que cette réintégration avait été faite dans un souci d’apaisement.

La société OVADA HOLDING soulevait tout d’abord l’irrecevabilité de l’action :

D’une part son représentant légal n’ayant pas été destinataire d’aucun pli recommandé prévu à l’article 686 du code de procédure civile,

D’autre part pour défaut d’enrôlement de l’affaire dans le délai d’un mois imparti par le commandement de payer du 28 avril 2009.

Elle s’opposait à l’apport partiel d’actif, contraire aux stipulations contractuelles, les lieux loués constituant un tout indivisible et intangible.

Elle invoquait que l’apport partiel d’actifs avait été réalisé en méconnaissance du devoir d’information du bailleur et des formalités de l’article 1690 du code civil.

Estimant irrégulier l’acte sous seing privé du 30 juin 2008 entre la société ATAC et la société PAREA, elle demandait l’application de la clause résolutoire, d’autant que l’infraction avait duré pendant 9 mois à compter du commandement, la réintégration opérée en janvier 2010 étant trop tardive.

Reconventionnellement, elle demandait de constater la résiliation de plein droit du bail à la date du 28 mai 2009, de dire qu’à compter de cette date, la société ATAC était occupante sans droit ni titre, d’ordonner son expulsion et celle de tous occupants de son chef, avec si besoin le concours de la force publique, avec exécution provisoire, et outre le remboursement de ses frais irrépétibles.

Par jugement contradictoire du 22 février 2011, le Tribunal de grande instance de MONTPELLIER a :

Constaté que la notification à l’étranger de l’acte introductif d’instance est régulière,

Déclaré recevable l’action de la société ATAC,

Déclaré de nul effet le commandement délivré à la société ATAC le 28 avril 2009,

Débouté la société OVADA HOLDING de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles,

Condamné la société OVADA HOLDING à payer à la société ATAC la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejeté toutes demandes plus amples ou contraires,

Condamné la société OLADA HOLDING aux entiers dépens.

APPEL

La S.A. OVADA HOLDING a relevé appel de ce jugement par déclaration du 16 mars 2011,

L’ordonnance de clôture a été rendue le 18 janvier 2012,

Des conclusions de la S.A. OVADA HOLDING ont été déposées le 31 janvier 2012 et la cour a joint au fond l’incident sur leur irrecevabilité.

Dans ses dernières conclusions admises, en date du 15 juin 2011, la S.A. OVADA HOLDING reprend les mêmes moyens qu’en première instance et au visa des articles L.145-41 alinéa 2 du code de commerce et 1134 du code civile, ainsi que de l’article 686 du code de procédure civile, demande à la Cour de :

D’infirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré,

Et statuant à nouveau,

In limine litis , constater le non-respect par la société ATAC des dispositions de l’article 686 du code de procédure civile,

Constater le défaut d’enrôlement de l’assignation signifiée le 27 mai 2009 dans le délai d’un mois suivant la signification du commandement,

En conséquence, dire et juger l’action de la société ATAC irrecevable,

A titre reconventionnel,

Constater que la mise en demeure du 13 août 2008 est demeurée infructueuse, que postérieurement à sa notification, la société ATAC a persisté dans la méconnaissance des stipulations contractuelles liant les parties,

Voir constater que le bail du local commercial ayant lié les parties se trouve résilié de plein droit à la date du 28 mai 2009, le commandement de payer (sic) étant demeuré infructueux,

Voir dire que la société ATAC se trouve, à compter de cette date, occupante sans droit ni titre et, en conséquence, ordonner son expulsion et celle de tout occupant de son chef dans le mois de la signification de la décision à intervenir, si besoin est avec l’assistance et le concours de la force publique,

Entendre dire que la société ATAC sera redevable d’une provision à valoir sur l’indemnité d’occupation due par jour de retard, outre les charges, équivalente au loyer quotidien, ceci et jusqu’à ce que la société ATAC quitte définitivement les lieux,

En tout état de cause,

Débouter la société ATAC de l’intégralité de ses demandes,

Condamner la société ATAC à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner la même aux entiers dépens, dont distraction au profit de la SCP ARGELLIES-WATREMET

Dans ses dernières conclusions en date du 17 janvier 2012 la S.A.S ATAC, reprenant les mêmes moyens et prétentions qu’en première instance, tant à titre principal que subsidiairement, demande à la cour de :

Confirmer le jugement,

Et y ajoutant,

Condamner la société OVADA HOLDING à lui payer la somme de 7 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d’appel,

Condamner la société OVADA HOLDING aux entiers dépens avec pour ceux d’appel droit de recouvrement direct au profit de la SCP CAPDEVILA-VEDEL-SALLES, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur les conclusions déposées après la clôture :

En l’absence de motif grave, les conclusions de la société OVADA HOLDING déposées le 31 janvier 2012, soit 13 jours après la clôture, seront déclarées irrecevables.

Sur la régularité de la notification de l’assignation :

La société ATAC justifie par ses pièces 10 et 11 non seulement du procès-verbal de l’huissier mentionnant l’envoi de la lettre recommandée prévue à l’article 686 du code de procédure civile, mais

encore de l’accusé de réception de cet envoi signé le 2 juin 2009 par le

représentant légal de la société OVADA HOLDING.

Dès lors, le jugement, ayant constaté la régularité de la notification de l’acte introductif d’instance, sera confirmé sur ce point.

Sur la recevabilité de l’action :

Aux termes des dispositions de l’article L.145-41 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résolution de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement de payer. Les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 et 1244-3 du code civil, peuvent en accordant des délais, suspendre la résiliation et les effets de la clause de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas encore constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.

L’assignation visait bien l’article 1244-1 du code civil pour demander des délais. Peu importe si la société ATAC a finalement dépassé le délai de 4 mois sollicité initialement, dès lors que le premier juge, ayant constaté qu’aucune décision judiciaire constatant la résiliation du bail et ayant l’autorité de la chose jugée n’était intervenue avant l’enrôlement de l’assignation le 12 juin 2009, envisageant de lui accorder le cas échéant le délai demandé dans ses dernières conclusions, a aussitôt constaté que la société ATAC demandait finalement au tribunal de se prononcer sur le bien-fondé du commandement litigieux.

De la sorte, la question devient sans objet si le commandement est jugé mal fondé. C’est donc à bon droit que le premier juge a déclaré recevable l’action de la société ATAC, et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur le bienfondé du commandement :

L’article 10 du contrat de bail, intitulé « cession, sous-location » stipule :

Le preneur ne pourra dans aucun cas et sous aucun prétexte, céder son droit au présent bail, ni sous-louer en tout ou partie les locaux loués, sans le consentement exprès et par écrit du bailleur, sauf toutefois dans le cas de cession du bail à son successeur dans le commerce (ce dernier devant toutefois avoir obtenu au préalable et par écrit l’agrément du bailleur) ou d’une cession à l’une des sociétés du groupe DOCKS DE FRANCE.

Le preneur est cependant autorisé à effectuer des sous-locations à titre précaire et d’importance très limitée de type démonstrations.

Le preneur s’engage à déclarer au bailleur, dans le délai de quinze jours, toutes gérances libres qui seraient consenties sur le fonds. Le

bailleur autorise en particulier la location gérance à toute société du groupe DOCKS DE FRANCE.

Dans tous les cas, le preneur demeurera garant solidaire de son cessionnaire ou sous locataire pour le paiement du loyer et l’exécution des conditions du bail, et cette obligation de garantie s’étendra à tous les cessionnaires et sous locataires successifs occupant ou non les lieux et ce jusqu’à l’expiration du présent bail.

En outre, toute cession ou sous-location devra avoir lieu moyennant un loyer égal à celui-ci-après fixé, qui devra être stipulé payable directement entre les mains du bailleur, et elle devra être réalisée par acte authentique, auquel le bailleur sera appelé et dont une copie exécutoire lui sera remise, sans frais pour lui.

Page 7 du contrat, le paragraphe intitulé « lois et usages » précise :

« Pour tout ce qui n’est pas prévu aux présentes, les parties déclarent se soumettre aux lois et usages.

Aux termes de l’article L.145-16 du code de commerce, « sont également nulles, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il détient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise.

En cas de fusion de sociétés ou d’apport d’une partie de l’actif d’une société réalisé dans les conditions prévues à l’article L.236-22 la société issue de la fusion ou la société bénéficiaire de l’apport est, nonobstant toute stipulation contraire, substituée à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant du bail.

Il ressort des termes de l’article 10 du contrat que la cession par la société ATAC d’une partie de son actif à sa filiale PAREA, laquelle est bien une société de son groupe, n’est nullement interdite par l’article 10 du contrat qui n’exige en outre en pareil cas aucun agrément préalable du bailleur.

Par ailleurs, il n’est pas contesté que la société ATAC se reconnait débitrice de la garantie du paiement des loyers résultant de l’alinéa 4 de l’article 10 du bail, de sorte que le bailleur ne subit aucun préjudice de cette cession partielle d’actifs.

Mais surtout, il s’évince de l’article L.145-16 du code de commerce, que toute disposition de l’article 10 du contrat qui viendrait contredire les règles d’ordre public résultant des dispositions du code de commerce, notamment dans ses articles L.145-16, L.236-22, et L.236-16 à L.236-21 par renvoi de l’article L.236-22, seraient réputées non écrites.

Il ressort en effet de l’article L.145-22 dudit code que « La société qui apporte une partie de son actif à une autre société et la société qui

bénéficie de cet apport peuvent décider d’un commun accord de soumettre l’opération aux dispositions des articles L. 236-16 à L. 236-

21. » Par renvoi de l’article L236-16, les dispositions des articles

L.236-9 à L236.11 sont également applicables en ce cas.

Aucun de ces articles n’impose, pour les deux sociétés réalisant l’opération de cession partielle d’actifs, une quelconque restriction de leur volonté ni des conditions de forme relativement au bailleur, pour réaliser cette opération et pour la rendre opposable à ce dernier.

S’agissant en l’espèce d’un apport partiel d’actifs de la société ATAC à sa filiale PAREA dont elle détient 100 % des actions, cet apport est soumis au régime des scissions. La substitution de la société PAREA intervient donc de plein droit, sans que le bailleur puisse se prévaloir de conditions de forme ou d’agrément préalable, ni des formalités de l’article 1690 du code civil qui ne sont pas applicables au cas d’espèce.

Le bailleur ne subit par ailleurs aucun préjudice d’une absence d’information dont il s’estime créancier, en ce que la société ATAC reste tenue par la garantie du paiement des loyers par sa filiale la société PAREA, et il n’est pas contesté que les loyers ont été réglés.

Dès lors, l’acte sous seing privé, en date du 30 juin 2008, est opposable à la société OVADA HOLDING, laquelle n’avait pas à délivrer à la société ATAC le commandement d’avoir à justifier d’une cession partielle d’éléments d’actifs, en visant la clause résolutoire du bail, alors que cette cession était parfaitement licite, tant au fond que dans la forme.

C’est donc à bon droit que le premier juge a dit « sans fondement juridique et sans effet » le commandement délivré le 28 avril 2009 et a débouté la société OVADA HOLDING de toutes ses demandes reconventionnelles.

En conséquence, le jugement sera confirmé en toutes ses dispositions.

Il est équitable de condamner la société OVADA HOLDING à payer à la société ATAC la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. La demande de la société OVADA HOLDING sur le même fondement sera en voie de rejet.

Les dépens de l’appel seront supportés par l’appelante qui succombe à nouveau.

PAR CES MOTIFS

La COUR, par arrêt contradictoire,

Déclare irrecevables les conclusions de l’appelante, la S.A. OVADA HOLDING, en date du 31 janvier 2012,

CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions,

Et y ajoutant,

Condamne la S.A. OVADA HOLDING à payer à la SAS ATAC la somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles de l’appel,

Condamne la S.A. OVADA HOLDING aux dépens de l’appel, avec droit de recouvrement direct pour l’avocat de l’intimée, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

CR