Cour d'appel de Montpellier, 1ère chambre c, 12 septembre 2017, n° 15/02888

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1^re Chambre C

ARRET DU 12 SEPTEMBRE 2017

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/02888

Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 AVRIL 2015

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER

APPELANTS :

Maître A X ès qualités de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde à l’égard la SAS CASAPIZZA FRANCE, domiciliée ès qualités

[…]

[…]

représentée par M^e Arnaud LAURENT de la SCP SVA, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Stéphane DESTOURS, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

Maître G-H I membre de la SELARL FHB, pris ès qualités d’administrateur judiciaire à la procédure de sauvegarde à l’égard de la SAS CASAPIZZA FRANCE, domicilié ès qualités

[…]

[…]

représenté par M^e Arnaud LAURENT de la SCP SVA, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assisté de M^e Stéphane DESTOURS, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

S.A.S CASAPIZZA FRANCE prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités au siège social sis

Centre d’Affaires Mistral

[…]

[…]

représentée par M^e Arnaud LAURENT de la SCP SVA, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Stéphane DESTOURS, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

INTIMES :

Maître B Y pris ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SAS LA CASA EXPRESS, domicilié ès qualités

[…]

[…]

représenté par M^e Arnaud LAURENT de la SCP SVA, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assisté de M^e Stéphane DESTOURS, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

C 2 Société Civile représentée par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité

[…]

[…]

représentée par M^e Gilles Z de la SCP GILLES Z, EMILY APOLLIS – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Régis HALLARD, avocat au barreau de NANTERRE, avocat plaidant

S.C.I. C D DE FRANCE représenté par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social

[…]

[…]

représentée par M^e Gilles Z de la SCP GILLES Z, EMILY APOLLIS – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Régis HALLARD, avocat au barreau de NANTERRE, avocat plaidant

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 29 Mai 2017

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 19 JUIN 2017, en audience publique, Madame Nathalie AZOUARD, conseiller, ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de procédure civile, devant la cour composée de :

Monsieur B GAILLARD, Président de chambre

Madame Nathalie AZOUARD, Conseiller

Madame Chantal RODIER, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame E F

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur B GAILLARD, Président de chambre, et par Madame E F, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:

Par bail du 21 Janvier 2009, la SCI C D DE FRANCE, représentée par la SC C 2, a loué à la SAS CASAPIZZA FRANCE, un local situé sur le site C de Montpellier moyennant un loyer de base de 56 000 €/ an HT et un loyer variable de 6 % du chiffe d’affaire. Le bail précise en outre que le loyer est net de toutes charges pour le bailleur.

Par avenant en date du 14 septembre 2009 la SAS LA CASA EXPRESS, filiale de la SAS CASAPIZZA FRANCE se substitue à cette dernière en qualité de preneur, la SAS CASAPIZZA FRANCE demeurant garante solidaire.

A partir du mois de mai 2010 des difficultés vont apparaître dans le règlement des loyers et accessoires et le bailleur après mise en demeure va faire délivrer un commandement de payer le 6 septembre 2010, puis un second le 25 février 2011 pour un montant de 25 408,33 €.

Par virement en date du 11 mars 2011, le preneur va s’acquitter de la somme précitée.

Toutefois estimant que le bailleur réclame des charges exorbitantes, par actes d’huissier signifiés les 28 Avril et 11 Mai 2011, les sociétés LA CASA EXPRESS et CASAPIZZA FRANCE vont assigner les sociétés C D DE FRANCE et C 2 devant le tribunal en contestation de charges.

En cours de procédure la SAS LA CASA EXPRESS va être placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce en date du 9 septembre 2013 et Maître B Y désigné en qualité de liquidateur judiciaire.

En outre suivant jugement en date du 7 avril 2014 une procédure de sauvegarde a été ouverte au bénéfice de la SAS CASAPIZZA FRANCE, la SELARL FHB désignée en qualité d’administrateur judiciaire et Maître X en qualité de mandataire judiciaire

Le jugement rendu le 3 avril 2015 par le tribunal de grande instance de Montpellier énonce dans son dispositif:

• Reçoit l’intervention volontaire de Maître B Y, en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS LA CASA EXPRESS.

• Ordonne la mise hors de cause de la SC C 2.

• Déboute Maître B Y, en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS LA CASA EXPRESS, et la SAS CASAPIZZA FRANCE de leurs demandes,

• Fixe la créance de la SCI C D DE FRANCE au passif de la SAS LA CASA EXPRESS à la somme de 68 198,71€ toutes taxes comprises, correspondant au montant des loyers dus par cette dernière au jour de sa mise en liquidation judiciaire,

• Condamne la SAS CASAPIZZA FRANCE en sa qualité de garante solidaire de la SAS CASA EXPRESS, à payer cette somme à la SCI C D DE FRANCE,

• Condamne solidairement Maître B Y, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS CASA EXPRESS, et la SAS CASAPIZZA FRANCE à payer à la SCI C D DE FRANCE la somme de 31 333,73€ toutes taxes comprises au titre des loyers dus depuis l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la SAS LA CASA EXPRESS jusqu’à la restitution effective des lieux intervenue le 20 Février 2014,

• Condamne solidairement Maître Y, en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS LA CASA EXPRESS et la SAS CASAPIZZA FRANCE aux dépens, qui pourront êtres recouvrés directement par Maître Émilie PINOLI (FIDAL),

• Dit n’y avoir lieu à la condamnation au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

• Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

• Rejette les autres demandes.

Les premiers juges considèrent qu’il convient de recevoir l’intervention volontaire de Maître Y, en qualité de liquidateur judiciaire de la société LA CASA EXPRESS.

Sur la société C 2

Les premiers juges estiment qu’il n’est pas contestable que cette dernière n’est pas propriétaire des locaux litigieux et qu’il convient donc, d’ordonner sa mise hors de cause.

Sur la demande de résolution

Les premiers juges considèrent que la demande additionnelle de la société LA CASA EXPRESS tendant à voir prononcer la résolution du contrat de bail en application de l’article L. 125-5 V du Code l’environnement ne se rattache à ses prétentions originaires par aucun lien suffisant et qu’il convient ainsi de déclarer irrecevable la demande.

Sur la demande de nullité

Les premiers juges estiment que le bail litigieux n’est pas nul car le consentement n’a pas été donné que par erreur.

Le tribunal considère que le courriel de la société ICADE en date du 3 décembre 2008 indiquant que la participation au fonds marketing représente environ 30 € HT/m² valeur indice BT01 au 1^er janvier 2008 et que les provisions pour charges ont été estimé à 75 €/m² en 2007 n’est qu’indicatif, n’inclut pas les honoraires de gestion locative ni la provision pour charges privatives.

Il ajoute que la société CASA EXPRESS produit certes un tableau comparatif établi par ses soins des charges convenues et des charges facturées mais n’indique pas le montant des charges marketing réelles et le bail litigieux ne précise aucun montant provisionnel des charges. En outre la différence entre le montant prévisionnel des charges et les charges réellement exigées ne caractérise pas suffisamment l’erreur.

Les premiers juges observent également que ce courriel émane de la société ICADE qui n’est pas le représentant du bailleur.

Ils considèrent pas ailleurs que la jurisprudence produite par la société CASA EXPRESS n’est pas pertinente, le contrant litigieux n’étant pas un contrat de franchise en l’espèce.

Sur la répétition de l’indu

Les premiers juges estiment que les charges dues par la société CASA EXPRESS sont contractuellement justifiées, puisqu’elles correspondent aux exigences de l’article 6.4 du bail litigieux, et qu’aucune augmentation outrancière de ces dernières n’est démontrée et que le bail ne précise aucun montant prévisionnel des charges.

Ils ajoutent que par ailleurs la société C produit des documents détaillant les charges et correspondant aux exigences de l’article 6,4 susvisé.

Sur la cause

Les premiers juges estiment que la réalité des charges, exigées par le bailleur, ne parait pas suffisamment contestable, au moins dans le principe, pour constituer une fausseté partielle de la cause, fausseté partielle qui dans tous les cas ne peut entraîner la réduction de l’obligation dans un contrat synallagmatique et la société CASA EXPRESS ne sollicitant pas en outre la nullité de ce chef de ce chef.

Pour le tribunal de première instance la réalité des charges ne paraît pas en outre sérieusement contestable au moins dans le principe.

Sur les demandes reconventionnelles

La société C D DE FRANCE demande au tribunal de fixer sa créance à la somme de 116 425,31€, produisant sa déclaration de créances afférentes du 9 octobre 2013 détaillant toutes les charges et un relevé de compte arrêté au 8 août 2013. Toutefois le jugement expose que ne produisant aucune facture d’une société extérieure ni aucun avis de taxe foncière, le montant des charges n’est pas judiciairement justifié, et qu’il convient donc, de ne tenir compte que des loyers.

La société CASAPIZZA FRANCE, Maître G-H I membre de la SARL FHB, ès qualités de administrateur judiciaire de la SAS CAZAPIZZA

FRANCE et Maître X ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS CAZAPIZZA FRANCE ont relevé appel du jugement par déclaration au greffe du 15 avril 2015.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 29 mai 2017.

Les dernières écritures pour la société CASAPIZZA FRANCE, Maître G-H I ès qualités de administrateur judiciaire de la SAS CAZAPIZZA FRANCE et Maître X ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS CAZAPIZZA FRANCE ont été déposées le 27 octobre 2015.

Les dernières écritures pour Maître Y ès qualités de liquidateur judiciaire de la société CASA EXPRESS ont été déposées le 27 octobre 2015.

Les dernières écritures pour C D DE FRANCE et SC C 2 ont été déposées le 24 mai 2017.

Le dispositif des écritures de la société CASAPIZZA FRANCE, Maître G-H I membre de la SARL FHB, ès qualités de commissaire à l ' e x é c u t i o n d u p l a n d e l a S A S C A Z A P I Z Z A F R A N C E e t M a î t r e X ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS CAZAPIZZA FRANCE énonce :

A titre principal,

• Infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a condamné la société CASAPIZZA FRANCE solidairement avec la société CAZA EXPRESS et Maître Y ès qualités de liquidateur au paiement des sommes de 68 198,71 € TTC et 31 333,73 € TTC et aux dépens au motif que la société C D DE FRANCE n’a pas déclaré créance dans le délai légal entre les mains de Maître X ès qualités ni n’a sollicité à être relevée de sa forclusion.

A titre subsidiaire,

• Prononcer la résolution du bail commercial conclu le 21

janvier 2009,

• Dire que la société CAZA EXPRESS, dont la société CASAPIZZA FRANCE est garante solidaire n’est pas débitrice envers la société C D DE FRANCE.

A défaut,

• Prononcer l’annulation du bail commercial conclu le 21 janvier 2009, pour vice du consentement

• Dire que la société CAZA EXPRESS, dont la société CASAPIZZA FRANCE est garante solidaire n’est pas débitrice envers la société C D DE FRANCE.

A défaut,

Dire qu’il y a lieu à répétition des sommes indues et que dès lors, la société CAZA EXPRESS, dont la société CASAPIZZA FRANCE est garante solidaire

• n’est pas débitrice envers la société C D DE FRANCE en raison de l’abus commis par la société C D DE FRANCE quant à l’évolution des charges locatives et quant à l’absence partielle de cause des dites charges locatives.

En toutes hypothèses,

• Confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a rejeté la demande de la société C D DE FRANCE relative au paiement des charges

• Débouter la société C D DE FRANCE de l’ensemble de ses demandes

• Condamner la société C D DE FRANCE au paiement de la somme de 20 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Les appelants sur leur principal soutiennent tout d’abord que la société CASAPIZZA FRANCE a fait l’objet d’une procédure de sauvegarde par le tribunal de commerce de Montpellier le 7 avril 2014 et qu’il est incontestable que les créances alléguées par la société C D DE FRANCE sont toutes nées antérieurement au jugement d’ouverture de sauvegarde de la SAS CASAPIZZA FRANCE et que dès lors la société C D DE FRANCE devait déclarer sa créance non seulement à la procédure judiciaire du débiteur principal, la SAS CASA EXPRESS mais également à celle de la garante la SAS CASAPIZZA FRANCE.

Ils ajoutent que même s’il devait être retenu une responsabilité de la société CASAPIZZA FRANCE pour ne pas avoir informé la société C D DE FRANCE de sa procédure de sauvegarde, le préjudice correspondant ne pourrait être constitué que de la perte de chance de se faire payer la prétendue créance et non de ladite créance en sa totalité, une simple omission d’information ne pouvant suffire à établir l’existence d’une fraude.

Sur la résolution du bail commercial la société CASAPIZZA FRANCE, Maître G-H I et Maître X soutiennent tout d’abord que leur demande est recevable car l’objet du litige étant la relation de bail commercial unissant les parties, toute demande s’y rapportant comme le manquement invoqué aux dispositions de l’article L 125-5 du code de l’environnement entretient un lien suffisant avec l’objet du litige.

Sur l’application de ces dispositions au présent bail ils soutiennent que peu importe tant l’existence ou non d’un plan de prévention des risques technologiques ou naturels, que la date de conclusion du bail puisque le bailleur s’est volontairement soumis à l’obligation légale, l’article 25 du bail citant intégralement et littéralement les dispositions de l’article L 125-5 du code de l’environnement et y faisant référence à plusieurs reprises.

Sur le non respect de ces dispositions les appelants exposent que l’article précité dispose notamment que l’état des risques naturels et technologiques doit être établi moins de six mois avant la date de conclusion du contrat de location auquel il est annexé ce qui n’est pas le cas en l’espèce, l’état des risques ayant été établi le 15 novembre 2006, soit près de 26 mois avant la conclusion le 21 janvier 2009 du bail.

Ils ajoutent que le locataire peut alors choisir entre la résolution ou la diminution du prix, mais que ce choix ne change en rien le caractère automatique de la sanction. Ils considèrent en outre que leur action en résolution demeure parfaitement pertinente même si le liquidateur de la société CASA EXPRESS a décidé de résilier le bail et repose sur un intérêt légitime. Ils ajoutent qu’en tout état de cause la sanction de la résolution est automatique et que l’existence ou non d’un préjudice est parfaitement inopérante.

Les appelants soutiennent enfin que le preneur n’a nullement dans le contrat de bail article 25 renoncé à toute action contre le bailleur pour violation des dispositions de l’article L 125-5 du code de l’environnement mais à tout recours contre le bailleur en cas de survenance des-dits risques. Enfin ils considèrent qu’outre le fait qu’il ne figure pas aux pièces annexes un état des risques actualisé, cela ne change rien au fait que au jour de la conclusion du bail l’état des risques annexé ne répond pas aux exigences légales ce qui justifie à lui seul la résolution.

Sur l’annulation du bail la société CASAPIZZA FRANCE, Maître G-H I et Maître X exposent que les prévisions initiales expressément précisées dans le courriel du 3 décembre 2008 sont largement inférieures aux charges réellement exigées par la société C D DE FRANCE, qu’une majoration très importante aux regard des prévisions initiales constitue une erreur sur la qualité substantielle de la chose louée et que le consentement du preneur ayant été trompé cela justifie contrairement à ce qui a été jugé en première instance la nullité du bail.

Sur l’abus commis par le bailleur dans l’évolution des charges les appelants exposent que selon les informations données dans le courriel du bailleur du 3 décembre 2008, les charges peuvent être évaluées à 105 € HT/ an et que si cette somme globale comme relevé par le jugement critiqué n’est pas contractuelle elle n’en constitue pas moins une base de référence et l’évolution unilatérale des charges par le bailleur si elle est possible ne peut être pour autant excessive et injustifiée.

Or pour les appelants, des charges réelles moyenne de 162,76 € HT/ an soit une augmentation de 55% sont excessives et injustifiées dans la mesure elles ne trouvent pas leur origine en raison de l’obsolescence ou de la vétusté, l’immeuble étant neuf.

Enfin sur l’absence de cause des charges les appelants considèrent que la seule production chaque année d’un budget prévisionnel puis d’une régularisation émise en fin d’année ne justifie pas de la réalité des charges et que cette absence au moins partielle de cause fonde leur demande de restitution de la part non causé contrairement à ce qui a été jugé en première instance.

Le dispositif des écritures de Maître Y ès qualités de liquidateur judiciaire de la société CASA EXPRESS énonce :

• Infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a dit irrecevable la demande en résolution du bail commercial introduite par la société CAZA EXPRESS.

Statuant à nouveau,

• Prononcer la résolution du bail commercial conclu le 21 janvier 2009, pour non respect des dispositions du code de l’environnement.

• Dire que Maître Y ès qualités de liquidateur judiciaire de la société CASA EXPRESS n’est pas débiteur envers la société C D DE FRANCE.

Condamner la société C D DE FRANCE à payer à Maître Y ès qualités de liquidateur judiciaire de la société CASA EXPRESS

• les sommes suivantes :

-13 975,03 € en restitution du dépôt de garantie,

-148 467,87 € HT au titre de la restitution des loyers,

-74 975,06 € HT au titre de la restitution des charges,

-291 215,13 € HT en réparation des préjudices subis.

• Désigner tel expert avec mission de déterminer le montant de l’indemnité d’occupation et des charges dues par la société CASA EXPRESS

A défaut,

• Prononcer l’annulation du bail commercial conclu le 21 janvier 2009, pour vice du consentement

• Dire que Maître Y ès qualités de liquidateur judiciaire de la société CASA EXPRESS n’est pas débiteur envers la société C D DE FRANCE.

• Condamner la société C D DE FRANCE à payer à Maître Y ès qualités de liquidateur judiciaire de la société CASA EXPRESS les sommes suivantes :

• -13 975,03 € en restitution du dépôt de garantie,

• -148 467,87 € HT au titre de la restitution des loyers,

• -74 975,06 € HT au titre de la restitution des charges,

• -291 215,13 € HT en réparation des préjudices subis.

• Désigner tel expert avec mission de déterminer le montant de l’indemnité d’occupation et des charges dues par la société CASA EXPRESS

A défaut,

• Dire qu’il y a lieu à répétition des sommes indues et que dès lors, Maître Y ès qualités de liquidateur judiciaire de la société CASA EXPRESS n’est pas débiteur envers la société C D DE FRANCE en raison de l’abus commis par la société C D DE FRANCE quant à l’évolution des charges locatives et quant à l’absence partielle de cause des dites charges locatives.

• Désigner tel expert avec mission de déterminer le montant de l’indemnité d’occupation et des charges dues par la société CASA EXPRESS.

• Condamner la société C D DE FRANCE à payer à Maître Y ès qualités de liquidateur judiciaire de la société CASA EXPRESS les sommes indûment versées par celle-ci à savoir la différence entre les charges déjà versées soit 74 975,06 € HT et le montant des charges tel qu’il sera fixé par l’expert désigné.

En toutes hypothèses,

• Confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a rejeté la demande de la société C D DE FRANCE relative au paiement des charges

• Débouter la société C D DE FRANCE de l’ensemble de ses demandes

Condamner la société C D DE FRANCE au paiement de la somme de 20 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux

• entiers dépens.

Sur la résolution du bail commercial Maître Y ès qualités de liquidateur judiciaire de la société CASA EXPRESS développe les mêmes moyens en droit et en fait que la société CASAPIZZA FRANCE, Maître G-H I et Maître X.

Il est de même sur la demande d’annulation du bail, ainsi que sur l’abus commis par le bailleur dans l’évolution des charges.

Enfin sur l’absence de cause des charges Maître Y ès qualités de liquidateur judiciaire de la société CASA EXPRESS développe une argumentation identique en droit et en fait à celle des appelants.

Le dispositif des écritures des sociétés C D DE FRANCE et SC C 2 énonce :

A titre principal,

• Juger la société CASAPIZZA FRANCE, Maître X et Maître Y irrecevables et en tout état de cause mal fondés en l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions.

• Confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne le quantum des condamnations prononcées à l’encontre de Maître Y et de la société CASAPIZZA FRANCE.

• Ordonner la mise hors de cause de la SC C 2 celle-ci n’étant pas propriétaires des locaux donnés à bail ni du centre commercial dont ils dépendent.

• Fixer la créance de la société C D DE FRANCE au passif de la société CASA EXPRESS à la somme de 116 425,31 € TTC.

• Condamner la société CASAPIZZA FRANCE en sa qualité de garante de la société CAZA EXPRESS au paiement de la somme de 116 425,31 € TTC.

• Condamner solidairement Maître Y ès qualités de liquidateur de la société CASA EXPRESS et la société CASAPIZZA FRANCE au paiement de la somme de 47 811,40 € TTC au titre des loyers et accessoires depuis l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société CASA EXPRESS jusqu’à la restitution effective des lieux le 20 février 2014.

• Condamner solidairement Maître Y ès qualités de liquidateur de la société CASA EXPRESS, la société CASAPIZZA FRANCE, Maître X ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS CAZAPIZZA et la SARL FHB ès qualités d’administrateur judiciaire de la SAS CAZAPIZZA au paiement de la somme de 15 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens avec bénéfice de distraction au profit de Maître Z.

Sur la mise hors de cause de la société C 2 les intimés exposent que durant la période comprise entre la date d’acquisition en l’état futur d’achèvement de l’immeuble et la date de livraison, C 2 a assuré outre la construction des lieux leur commercialisation et que c’est dans ce seul cadre qu’elle a signé le bail avec la société CASAPIZZA, agissant non pas pour son compte personnel mais pour celui de la société C D DE FRANCE seul propriétaire des locaux loués et du centre commercial.

Sur l’irrecevabilité des demandes de Maître Y ès qualités de liquidateur de la société CASA EXPRESS ils soutiennent sur la demande de résolution, que celle-ci est irrecevable en application de l’article 4 du code de procédure civile car elle ne se rattache pas par un lien suffisant aux demandes initiales dont le tribunal était saisi et ayant pour objet d’obtenir uniquement une réduction du montant des charges.

Sur le fond ils considèrent la demande en résolution mal fondée la situation des locaux loués n’exigeant pas d’annexer au bail l’état des risques naturels et technologiques (ERNT) , seuls les biens situés dans une zone couverte par un plan de prévention des risques technologiques étant concernés et seuls à la date de signature du bail les locaux d’habitation étant visés.

Ils ajoutent qu’en outre les textes légaux ne prévoient aucune sanction lorsque l’ERNT est établi plus de 6 mois avant la signature du bail, seule l’absence de ERNT étant sanctionné.

De plus ils soutiennent qu’en tout état de cause en l’absence de préjudice pour le preneur, la date à laquelle l’ERNT a été établi ne justifie pas la résolution du bail et qu’au cas d’espèce le preneur a bien été prévenu des deux risques pour la commune concernée à savoir les risques d’inondations et les feux de forêts.

Enfin ils considèrent que par l’article 25 du bail le locataire a renoncé à tout recours contre le bailleur et qu’en outre par lettre avenant du 7 décembre 2009 les parties ont annexé au bail un ERNT actualisé.

Sur l’annulation du bail les sociétés C soutiennent que le locataire a signé en pleine connaissance de cause un bail commercial qui classiquement fait supporter au preneur l’ensemble des charges locatives. Ils considèrent que le preneur ne peut se prévaloir d’un seul et simple courriel qui est antérieur à la signature du bail, qui n’est pas annexé audit bail, qui n’émane ni du représentant légal de la bailleresse ni de celui de son mandataire et qui ne porte que sur le montant des charges avec une estimation approximative.

Le bailleur soutient n’avoir par ailleurs commis aucun abus sur la facturation des charges qui est exclusive de tout plafonnement ou de forfait et que le courriel du 3 décembre 2008 n’a aucune valeur contractuelle et ne donne qu’une information approximative.

Ils considèrent enfin que le montant des charges au titre des exercices 2009 et 2010 n’est nullement disproportionné par rapport à une estimation approximative et que l’obligation du locataire est parfaitement causée précisant que le locataire pour pouvoir bénéficier des avantages d’une exploitation dans le nouveau centre commercial C en a accepté les contre parties financières et en particulier le paiement d’un loyer net de toutes les charges pour le bailleur.

MOTIFS :

La cour observe que le jugement dont appel ne fait l’objet d’aucune critique en ce qui concerne la mise hors de cause de la société C 2 et que ce point n’est donc plus en litige.

Sur l’absence de déclaration de créance par la société C D DE FRANCE au passif de la procédure de sauvegarde de la société CASAPIZZA FRANCE entre les mains de Maître X ès qualités de mandataire judiciaire :

Il ressort des pièces versées à la procédure que par jugement du tribunal de commerce de Montpellier en date du 7 avril 2014 l’ouverture d’une procédure de sauvegarde de la société CASAPIZZA FRANCE a été prononcée et que Maître G-H I membre de la SARL FHB, ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de la SAS CAZAPIZZA FRANCE et Maître X ès qualités de mandataire judiciaire ont été désignés.

Par jugement en date du 10 juillet 2015 le plan de sauvegarde a été arrêté et fixé à une durée de 10 ans.

Il n’est pas contesté par la société C D DE FRANCE que celle-ci n’a pas déclaré sa créance dans le cadre de la procédure de sauvegarde de la société CASAPIZZA FRANCE et que cette créance ne figure donc pas au plan de sauvegarde.

Il résulte de l’application de l’article L 622-26 du code de commerce que les créances non régulièrement déclarées dans les délais prévus à l’article L 622-24 dudit code sont inopposables au débiteur pendant l’exécution du plan, toutefois ces créances ne sont pas éteintes mais en cas de condamnation l’exécution ne pourra intervenir qu’à l’expiration du plan.

Ainsi l’absence de déclaration de créance par la société C D DE FRANCE au passif de la procédure de sauvegarde de la société CASAPIZZA FRANCE n’interdit pas aux premiers juges qui n’avaient d’ailleurs pas connaissance de la procédure de sauvegarde, pour ce motif de prononcer une condamnation de la société CASAPIZZA FRANCE, cette condamnation ne pouvant toutefois s’exécuter qu’à l’expiration du plan.

Sur la résolution du bail commercial du 21 janvier 2009 :

C’est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges en application de l’article 4 du code de procédure civile ont considéré que la demande tendant à voir prononcer la résolution du contrat de bail en application de l’article L 125-5 V du code de l’environnement ne se rattache par aucun lien suffisant aux prétentions originaires qui ne portaient que sur une demande de fixation de charges et de restitution de sommes indûment versées au titre des-dites charges.

La décision de première instance sera donc confirmée en ce qu’elle a déclaré la demande en résolution du bail irrecevable.

Sur la demande de nullité du bail commercial du 21 janvier 2009 :

Il ressort des pièces produites et des écritures des parties que la restitution effective des lieux au bailleur a eu lieu le 20 février 2014 suite à la décision du liquidateur de la société CASA EXPRESS de résilier le bail.

Il est également constant que la société C D DE FRANCE a dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire de la société CASA EXPRESS déclaré à Maître Y ès qualités de liquidateur de la société CASA EXPRESS le 10 octobre 2013 sa créance pour un montant total de 116 425,31 € TTC correspondant au montant des loyers et charges arrêté au 9 septembre 2013.

Il est tout aussi constant que cette créance a fait l’objet dans son intégralité d’une admission par le juge commissaire le 12 janvier 2017 et qu’elle est donc plus susceptible de contestation.

Il apparaît que la demande en nullité du bail vise exclusivement à être exonéré du paiement des loyers et des charges alors même que ce paiement n’est plus contestable la créance au titre des loyers et charges à hauteur de 116 425,31 € TTC ayant été définitivement admise dans le cadre de la procédure collective de la société CASA EXPRESS. Cette demande apparaît donc sans objet faute d’intérêt à agir.

En outre sur le fond c’est à juste titre que les premiers juges n’ont pas fait droit à la demande de nullité du bail par des motifs pertinents que la cour adopte notamment en ce que :

— le bail litigieux n’est pas nul car le consentement n’a pas été donné que par erreur, le courriel de la société ICADE en date du 3 décembre 2008 indiquant que la participation au fonds marketing représente environ 30 € HT/m² valeur indice BT01 au 1^er janvier 2008 et que les provisions pour charges ont été estimé à 75 €/m² en 2007 n’est qu’indicatif, n’inclut pas les honoraires de gestion locative ni la provision pour charges privatives, ce courriel émane de la société ICADE qui n’est pas le représentant du bailleur et la société CASA EXPRESS produit certes un tableau comparatif établi par ses soins des charges convenues et des charges facturées mais n’indique pas le montant des charges marketing réelles et le bail litigieux ne précise aucun montant provisionnel des charges,

— il n’y a pas lieu à répétition de l’indu car les charges dues par la société CASA EXPRESS sont contractuellement justifiées, puisqu’elles correspondent aux exigences de l’article 6.4 du bail litigieux et qu’aucune augmentation outrancière de ces dernières n’est démontrée et que le bail ne précise aucun montant prévisionnel des charges et que par ailleurs la société C produit des documents détaillant les charges et correspondant aux exigences de l’article 6,4 susvisé,

— la réalité des charges, exigées par le bailleur ne parait pas suffisamment contestable, au moins dans le principe, pour constituer une fausseté partielle de la cause, fausseté partielle qui dans tous les cas, ne peut entraîner la réduction de l’obligation dans un contrat synallagmatique et la société CASA EXPRESS ne sollicitant pas en outre la nullité de ce chef de ce chef.

Sur les sommes dues :

— sur les sommes dues au titre des loyers et charges au jour de la mise en liquidation judiciaire de la société CASA EXPRESS :

Il a été précédemment constaté qu’il est constant que la déclaration de créance de la société C D DE FRANCE au passif de la société CASA EXPRESS a été admise le 12 janvier 2017 par le juge commissaire pour un montant de 116 425,31 € TTC et il n’est pas justifié ni même argué de ce que cette décision ait été contestée selon les dispositions prévues à l’article R 624-7 du code de commerce .

La créance de la société C D DE FRANCE a donc un caractère irrévocable quant à son existence et à son montant et s’impose tant au débiteur principal en l’espèce la société CASA EXPRESS qu’au garant solidaire en l’espèce la société CASAPIZZA FRANCE.

Par conséquent la décision de première instance sera infirmée en ce qu’elle a fixé la créance de la société C D DE FRANCE au passif de la société CASA EXPRESS à la somme de 68 198,71 €.

Ainsi la cour fixe la créance de la société C D DE FRANCE au passif de la société CASA EXPRESS à la somme de 116 425,31 € TTC au titre des loyers et charges dus au jour de l’ouverture de la mise en liquidation judiciaire le 9 septembre 2013.

La cour condamne par ailleurs la société CASAPIZZA FRANCE en sa qualité de garant solidaire de la société CASA EXPRESS à payer à la société C D DE FRANCE la somme de 116 425,31 € TTC au titre des loyers et charges dus au 9 septembre 2013 mais dit que l’exécution ne pourra intervenir qu’à l’expiration du plan de sauvegarde de la société CASAPIZZA FRANCE.

— sur les sommes dues au titre des loyers et charges depuis la mise en liquidation judiciaire de la société CASA EXPRESS et jusqu’à la restitution effective des lieux le 20 février 2014 :

Les premiers juges n’ont retenu à ce titre que la somme de 31 333,73 € et non celle de 47 811,40 € TTC sollicitée par le bailleur considérant qu’il ne pouvait être tenu compte que des seuls loyers dans la mesure où pour les charges le bailleur ne produit aucune facture d’une société extérieure ni aucun avis d’imposition.

En appel la société C D DE FRANCE qui critique sur ce point le jugement de première instance ne produit toutefois aucun justificatif sur les charges ce qui ne peut que conduire la cour à confirmer la décision des premiers juges.

Toutefois la cour observant que cette créance étant antérieure à la décision de mise sous sauvegarde de la société CASAPIZZA FRANCE et en l’absence de déclaration de créance dans le cadre de la procédure collective de ladite société, l’exécution de la condamnation solidaire de la société CASAPIZZA FRANCE au paiement de la somme de 31 333,73 € ne pourra intervenir qu’à l’expiration du plan de sauvegarde de la société CASAPIZZA FRANCE.

Sur les demandes accessoires :

C’est à juste titre que le jugement du 3 avril 2015 a dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile et a mis les dépens à la charge de Maître Y, en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS LA CASA EXPRESS et de la SAS CASAPIZZA FRANCE.

La décision sera donc confirmée sur ce pont.

En outre succombant en leur appel la société CASAPIZZA FRANCE, Maître G-H I membre de la SARL FHB, ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de la SAS CAZAPIZZA FRANCE et Maître X ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS CAZAPIZZA FRANCE seront condamnés aux dépens de la procédure d’appel avec bénéfice de distraction au profit de Maître Z ainsi qu’à payer à la société C D DE FRANCE et à la société C 2 ensemble la somme de 3000 €.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant par arrêt contradictoire, rendu par mise à disposition au greffe.

Confirme le jugement rendu le 3 avril 2015 par le tribunal de grande instance de MONTPELLIER en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne le montant de la créance de la société C D DE FRANCE au passif de la société CASA EXPRESS au titre des loyers et charges dus au 9 septembre 2013 et sur l’exécution des condamnations prononcées à l’encontre de la SAS CAZAPIZZA FRANCE.

S’y substituant sur ce point,

Fixe la créance de la société C D DE FRANCE au passif de la société CASA EXPRESS à la somme de 116 425,31 € TTC au titre des loyers et charges dus au jour de l’ouverture de la mise en liquidation judiciaire le 9 septembre 2013.

Condamne la société CASAPIZZA FRANCE en sa qualité de garant solidaire de la société CASA EXPRESS à payer à la société C D DE FRANCE la somme de 116 425,31 € TTC au titre des loyers et charges dus au 9 septembre 2013 mais dit que l’exécution ne pourra intervenir qu’à l’expiration du plan de sauvegarde de la société CASAPIZZA FRANCE.

Y ajoutant,

Dit que l’exécution de la condamnation solidaire de la société CASAPIZZA FRANCE au paiement de la somme de 31 333,73 € ne pourra intervenir qu’à l’expiration du plan de sauvegarde de la société CASAPIZZA FRANCE.

Condamne la société CASAPIZZA FRANCE, Maître G-H I membre de la SARL FHB, ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de la SAS CAZAPIZZA FRANCE et Maître X ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS CAZAPIZZA FRANCE à payer à la société C D DE FRANCE et à la société C 2 ensemble la somme de 3000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société CASAPIZZA FRANCE, Maître G-H I membre de la SARL FHB, ès qualitsé de commissaire à l’exécution du plan de la SAS CAZAPIZZA FRANCE et Maître X ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS CAZAPIZZA FRANCE aux dépens de la procédure d’appel avec bénéfice de distraction au profit de Maître Z.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

NA