PC/VD

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2^e chambre sociale

ARRET DU 21 OCTOBRE 2020

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 16/00418 – N° Portalis

DBVK-V-B7A-M45K

Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 OCTOBRE 2016

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER N° RG 14/01183

APPELANTE :

Madame Z A Nom d’usage Y

née le […] à […]

de nationalité Française

[…], […]

[…]

Représentée par M^e Fabien DANJOU, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

SARL CVH

[…]

[…]

Représentée par M^e GARCIA avocat de la SELARL CAPSTAN – PYTHEAS, avocat au barreau de MONTPELLIER

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 10 Février 2020

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 SEPTEMBRE 2020, en audience publique, ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

M. Jean-Pierre MASIA, Président

M^me Véronique DUCHARNE, Conseillère

Monsieur B C, X

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M. Philippe CLUZEL

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par M. Jean-Pierre MASIA, Président, et par M. Philippe CLUZEL, Greffier.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE

Selon contrat de travail à durée indéterminée du 14 mars 2012 à effet au 15 mars 2012, M^me Z A épouse Y a été engagée par la Sarl CVH à temps complet en qualité de consultant formateur, sous la classification technicien qualifié 2^e degré niveau D1 moyennant une rémunération mensuelle brute de 1.820,04 € outre une rémunération variable selon plusieurs critères quantitatifs.

La convention collective nationale des organismes de formation du 10 juin 1988 brochure n°3249 est applicable.

Par lettre du 15 octobre 2013, la salariée a été convoquée à un entretien préalable fixé le 24 octobre 2013.

Par lettre du 4 novembre 2013, son licenciement lui a été notifié.

Selon requête du 16 mai 2014 reçue le 2 juin 2014, faisant valoir que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, M^me Z A a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier.

Par jugement du 14 octobre 2016, le conseil de prud’hommes a condamné la Sarl CVH à payer à M^me Z A la somme de 250 € à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d’embauche, a débouté la salariée et l’employeur du surplus de leurs demandes et a condamné la Sarl CVH aux entiers dépens.

Par déclaration du 18 novembre 2016, M^me Z A a régulièrement interjeté appel de ce jugement.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions enregistrées au RPVA le 17 février 2017, M^me Z A épouse Y demande à la Cour de

— réformer intégralement le jugement ;

— dire et juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, qu’elle peut prétendre à des rappels de salaire au titre du préavis dû par l’employeur en sa qualité de travailleur handicapé et en application de la convention collective pour les « jours mobiles »;

— dire et juger qu’elle a subi un préjudice du fait de l’absence de respect par l’employeur de son obligation de sécurité ;

— condamner en conséquence la SARL CVH à lui payer les sommes de :

*11.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*1.820.04 € à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis,

*82 € de congés payés sur préavis,

*756 € de rappel de salaire,

*76 € de congés payés,

*1.000 € à titre de dommages et intérêts au titre du non-respect de l’obligation de sécurité ;

— condamner la SARL CVH à lui payer la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Au soutien de ses demandes, M^me Z A expose pour l’essentiel que

— elle n’a bénéficié d’aucune visite médicale préalable à l’embauche alors qu’elle était reconnue travailleur handicapé, que son employeur en avait été informé, qu’elle aurait pu être déclarée inapte à son poste de travail et a, de ce fait, couru un risque,

— aucun des jours mobiles auxquels elle avait droit en application de la convention collective nationale ne lui a été octroyé ou payé,

— l’insuffisance professionnelle retenue par l’employeur pour fonder son licenciement n’est pas établie en ce que notamment aucun objectif ne lui a été notifié avant fin mai 2013,

— en qualité de travailleur handicapé, le montant de l’indemnité compensatrice de préavis devait être doublé.

Aux termes de ses dernières conclusions enregistrées au RPVA le 4 avril 2017, la SARL CVH demande à la Cour de

— dire et juger que la demande de M^me Z A épouse Y au titre de l’absence de visite médicale d’embauche est « infondée »;

— constater qu’elle ne l’a jamais informé de son statut de travailleur handicapé ;

— rejeter sa demande d’indemnisation fondée sur le manquement à l’obligation de sécurité ;

— dire et juger que la demande de rappel de salaire sur jours mobiles est « infondée » et rejeter sa demande ;

— constater que son licenciement pour insuffisance professionnelle repose sur une cause réelle et sérieuse ;

— la débouter de l’intégralité de ses demandes ;

— la condamner au paiement de la somme de 1.500 € sur le fondement de Particle 700 du Code de procédure civile.

Au soutien de ses demandes, la Sarl CVH expose pour l’essentiel que

— la salariée ne l’a pas informée de son statut de travailleur handicapé et en tout état de cause, elle ne s’est pas rendue à la visite médicale qui avait été programmée,

— elle n’avait pas droit au jours mobiles avant l’accord du 27 mars 2012 étendu le 22 juillet 2013,

— l’insuffisance de la salariée est avérée,

— faute pour la salariée de l’avoir avertie de son statut de travailleur handicapé, aucun reliquat de somme n’est dû au titre de l’indemnité compensatrice de préavis.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 7 janvier 2020'

MOTIFS

Sur l’exécution du contrat de travail.

1°) L’absence de visite médicale préalable à l’embauche.

En application de l’article R 4624-10 du Code du travail, dans sa rédaction en vigueur jusqu’au 1^er juillet 2012, le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail.

En l’espèce, il est constant qu’aucune visite médicale préalable à l’embauche n’a eu lieu et il n’est pas démontré que l’employeur aurait organisé ce rendez-vous auquel la salariée ne se serait pas rendue.

Certes, il importe peu que la salariée ait ou non informé son employeur de ce qu’elle bénéficiait du statut de travailleur handicapé depuis le 1^er novembre 2009 – et jusqu’au 31 octobre 2014 au vu de la notification de la décision de la Maison des personnes handicapées de l’Hérault produite. Ce débat est sans incidence juridique sur le manquement de l’employeur à son obligation.

Mais, en invoquant le fait que la visite médicale préalable à l’embauche aurait peut-être entraîné une inaptitude à son poste de travail, la salariée procède par hypothèse ; ce qui ne saurait constituer une démonstration de l’existence d’un préjudice

alors que cette preuve lui incombe.

Sa demande d’indemnisation sera rejetée et le jugement du conseil de prud’hommes sera infirmé de ce chef.

2°) Le rappel de salaire au titre des jours mobiles.

Contrairement à ce que soutient l’employeur, les jours mobiles existaient avant la signature du contrat de travail de la salariée.

En effet, à la date de l’embauche de M^me Z A , l’accord sur le temps de travail des formateurs D et E du 20 novembre 2009 'appliquait.

L’article 10.4.1 de cet accord définissait les jours mobiles comme suit :

« Outre les cinq semaines légales de congés payés annuels, et sauf autre disposition de même nature préexistante et s’y substituant de fait (de type 6^e semaine de congés payés accordée par accord d’entreprise), tout formateur D ou E, quels que soient le contrat et la durée du travail, bénéficie de 5 jours mobiles par an pris dans l’année qui suit leur acquisition à des dates fixées individuellement ou collectivement par l’entreprise après avis des institutions représentatives du personnel si elles existent.

Ce droit est ouvert dès que le formateur D ou E justifie avoir travaillé chez le même employeur pendant un temps équivalant à un minimum de 10 jours effectifs.

Ces jours mobiles correspondent ainsi à des autorisations d’absence indemnisées dont l’acquisition est calculée au prorata temporis du temps de présence (soit 0,42 jour mobile par mois de présence effective).

(')

Les jours mobiles sont pris à des moments qui auraient dû être effectivement travaillés par le formateur D ou E : ainsi, un jour mobile se situant à l’intérieur d’une période de congés payés ou toute autre absence entraînant la suspension du contrat de travail est reporté à une date ultérieure.

Tout jour mobile qui n’a pu être pris dans le délai d’un an susvisé doit donner lieu, le mois suivant l’expiration de ce délai, au versement d’une indemnité compensatrice calculée sur la base du douzième de la rémunération annuelle perçue.

Les jours mobiles (acquis et pris) doivent apparaître sur le bulletin de paie annuellement ou sur un document annexe transmis au formateur ».

L’accord du 23 janvier 2013 a seulement repris les stipulations relatives aux congés mobiles figurant dans le précédent accord.

En l’espèce, s’il est exact que M^me Z A pouvait solliciter de la part de son employeur l’octroi des jours mobiles dès la première année de son embauche, elle ne produit aucun élément établissant que, par le fait de son employeur, elle n’aurait pu prendre ces congés. Dès lors, sa demande d’indemnisation doit être rejetée et le jugement infirmé de ce chef.

Sur le licenciement.

L’insuffisance professionnelle, qui se définit comme l’aptitude du salarié à exécuter correctement les tâches et missions qui lui sont confiées, compte tenu de sa qualification, en vertu du contrat de travail, peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu’elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié.

La preuve est partagée, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

En l’espèce, la lettre de licenciement du 4 novembre 2013, qui fixe les limites du litige, est rédigée comme suit :

« Madame,

Nous faisons suite à l’entretien préalable qui s’est tenu le jeudi 24 octobre à 9 heures en nos locaux situés (…), avec Madame E F, directrice, au cours duquel vous étiez assistée par Monsieur G H.

Vous avez été recrutée en qualité de consultant formateur, technicien qualifié T degré niveau Dl de la convention collective applicable des organismes de formation, suivant contrat à durée indéterminée conclu le 14 mars 2012 avec la Société CVFL.

Avant d’intégrer la Société CVH, vous étiez salariée d’une entreprise concurrente de formation de sorte qu’en votre qualité de consultant formateur, vous décomptiez déjà plus de 3 années d’ancienneté.

Dans le cadre du contrat de prestations de services conclu entre CVH et POLE EMPLOI, vous intervenez dans les 4 prestations ATELIER, Confirmer son Projet Professionnel (CPP), Objectif de l’Emploi et Maintien dans l’emploi (OEM) et Trajectoire vers l’emploi (TVE).

Concernant les prestations OEM et TVE, particulièrement sur les parties placement et maintien dans l’emploi, vos résultats sont insuffisants en ce qu’ils sont éloignés des objectifs convenus, générant ainsi une perte de profit importante pour l’entreprise.

Vos résultats s’avèrent en effet éloignés des objectifs fixés à l’occasion du bilan annuel, comparativement à vos collègues ayant peu ou prou la même ancienneté, caractérisant une insuffisance professionnelle préjudiciant les intérêts de l’entreprise.

À cet égard, votre portefeuille clients moyen ne décompte que 28 demandeurs d’emplois au lieu de 40, contrairement aux autres formateurs qui en dénombrent 38, et votre nombre moyen de placements n’est que de 1 au lieu de 5 par trimestre.

Aussi, les résultats figurant sur le tableau FACTURATION PAR X/CVH font apparaître un solde annuel négatif de 16.938 € concernant vos prestations, soit des résultats extrêmement faibles comparativement à vos collègues de même ancienneté, qui font apparaître des soldes négatifs de 4.700€ et 5.000 €.

Par ailleurs, votre contrat de travail prévoit, outre l’accompagnement des demandeurs d’emploi, un travail de facturation et de prospection de clientèle entendue comme développement du réseau CVH.

Les erreurs multiples de facturation et l’absence de démarchage physique caractérisent tous deux une insuffisance professionnelle portant atteinte aux intérêts de l’entreprise.

Pour le mois d’octobre 2013, nous avons eu à relever les erreurs de facturation suivantes, cette liste n’étant pas exhaustive :

Dossier SERVEL, pour lequel multiples erreurs se sont succédées

Erreurs sur les dates de réalisation des prestations, erreurs sur l’absence de signature ou de tampon de la lettre de commande,

Dossier LURME AU : erreur de doublon de demande de paiement ayant contraint la Société CVH à rembourser une partie de la somme à Pôle emploi

Ces erreurs de facturation, générant une perte de temps et d’énergie systématiques, bloquent l’avancée des dossiers en cours, et entraînent de fait un préjudice certain au bon fonctionnement de l’entreprise.

Aucune raison objective ne peut expliquer ni la faiblesse de vos résultats, ni vos erreurs multiples de facturation, puisque, au contraire, vous avez suivi une formation au mois d’avril 2013.

Les explications recueillies le jour de l’entretien préalable ne nous ont pas permis de modifier cette appréciation.

Compte tenu de ce qui précède, nous vous informons que nous avons le regret de vous notifier votre licenciement pour insuffisance professionnelle préjudiciable aux intérêts de l’entreprise.

Votre préavis d’une durée de deux mois, débutera à la date de la présentation de cette lettre.

Nous vous informons qu’en vertu de la Convention collective applicable, et compte tenu des nécessités de l’entreprise, les 2 heures d’absence par jour prévues pour la recherche d’un nouvel emploi seront cumulées afin que puissiez en bénéficier en fin de période de préavis. En conséquence, à compter du vendredi 13 décembre 2013 à 13 heures, vous bénéficierez d’une dispense d’activité rémunérée.

(…) ».

L’employeur fait état de deux griefs :

— des résultats insuffisants

*s’agissant des prestations OEM et TVE, avec un portefeuille clients de seulement 28 demandeurs d’emploi au lieu de 40, ce dernier chiffre correspondant à l’objectif fixé,

*s’agissant du nombre moyen de « placements », de 1 au lieu de 5 par trimestre,

*s’agissant de ses résultats au titre des prestations, lesquels font apparaître un solde annuel négatif de 16.938 €,

— de multiples erreurs de facturation en octobre 2013.

1°) S’agissant des résultats insuffisants.

Le contrat de travail ne fixe aucun objectif. Il précise seulement les conditions de versement de la rémunération variable (100 € bruts pour chaque « cohorte de 10 personnes » entrées dans son portefeuille) pour les prestations OEM et TVE.

En revanche, le compte-rendu d’entretien d’évaluation portant sur l’année 2012 du 4 mars 2013 notifié à la salariée le 29 mai 2013 (semaine 22) fixe les objectifs pour l’année N+1, soit 40 clients au titre du portefeuille, 5 contacts commerciaux par semaine et 5 placements par trimestre.

Il s’ensuit que la salariée n’était pas tenue d’atteindre un quelconque objectif avant le 30 mai 2013.

Le portefeuille clients.

L’analyse du « Récapitulatif portefeuille/consultant » pour l’année 2013, mentionnant le nombre de clients par salarié semaine par semaine en faisant référence au numéro de la semaine concernée, montre que

*si le portefeuille de M^me Z A comptait entre la semaine 1 et la semaine 14 – soit entre le 1^er janvier et le 5 avril 2013 ' entre 20 et 28 clients (voire seulement 17 clients en semaine 8), il a dès la semaine 15 ' du 8 au 12 avril 2013 ' compté 37 puis 38 clients pour atteindre 40 clients en semaine 17 ' du 22 au 26 avril 2013 – soit avant même la notification de l’objectif,

*si une baisse du nombre de clients a été enregistrée courant juin, juillet et août 2013, dès la semaine 37 – du 9 au 13 septembre 2013 ' il est noté une forte progression avec 44 clients puis 35 et 36 clients les deux semaines suivantes (semaines 45 et 46) pour atteindre la première semaine d’octobre (semaine 40) 42 clients, les deuxième et troisième semaines d’octobre (semaines 41 et 42) 43 clients, la quatrième semaine d’octobre (semaine 43) 40 clients et la dernière semaine d’octobre (semaine 44) 47 clients.

Or, la convocation à l’entretien préalable date du 15 octobre 2015 (semaine 42), l’entretien s’est tenu le 24 octobre 2013 (semaine 43) et le licenciement a été notifié le 4 novembre 2013 (semaine 48).

Il résulte de ces éléments que l’objectif de 40 clients était dépassé début septembre 2013, pratiquement atteint les deux semaines suivantes, puis atteint voire dépassé au cours des semaines 40 à 44, lors de l’enclenchement de la procédure de licenciement.

Le nombre de placements trimestriels.

L’employeur verse aux débats un tableau par consultant récapitulant le nombre d’abandon et de placements en 2013, sans qu’aucune date ne soit mentionnée ' pas plus d’ailleurs que l’identité des clients concernés.

L’objectif de 5 placements par trimestre n’ayant été notifié que le 29 mai 2013, l’intimé aurait dû produire des éléments chiffrés datés pour permettre à la Cour d’analyser de façon éclairée les faits qui lui étaient soumis.

En tout état de cause, la période à prendre en compte ne débute que le 30 mai 2013 : le premier trimestre suivant cette date ne saurait être déterminant puisqu’il englobe les mois d’été au cours desquels il est constant que M^me Z A a pris des congés payés ; quant au trimestre suivant, il n’a pas pu s’achever, le licenciement étant intervenu début novembre 2013.

Le solde annuel négatif.

Certes, l’employeur produit un tableau intitulé « Facturation par X » faisant apparaître pour l’année 2013 un solde annuel de -16.938 € en ce qui concerne M^me Z A , ce chiffre étant le plus faible de tous les résultats, étant précisé que sur les quatre salariés à temps complet, un seul présente un solde positif de 1.701 €.

Mais ce tableau fait également état d’un objectif de 5.645 € sur l’année alors même qu’aucun document contractuel ne mentionne un tel chiffre.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que l’insuffisance professionnelle de M^me I A n’est pas démontrée, d’autant qu’il a été constaté que le portefeuille clients de la salariée contenait au moins 40 clients avant son licenciement et au moment de celui-ci.

2°) S’agissant des erreurs de facturation.

Il ressort d’un e-mail du 26 juillet 2013 adressé par la directrice à l’ensemble des salariés, dont M^me Z A , produit par cette dernière, que de nombreuses erreurs étaient commises lors de l’établissement des factures et qu’elle souhaitait qu’ils accroissent leur vigilance sur ce point.

Par ailleurs, l’employeur établit par la production de messages électroniques et de pièces et factures que M^me Z A a commis entre le 27 septembre et le 21 octobre 2013 plusieurs erreurs de facturation : une erreur de numéro de compte, la mention « organisme non assujetti à la TVA » sur une facture alors qu’elle ne devait pas s’y trouver, une date de réalisation erronée, deux absences de signature du référent, une absence de cachet de l’organisme.

Certes, six erreurs consécutives de facturation commises par la salariée en moins d’un mois sont établies. Mais elles ne suffisent pas à caractériser une insuffisance professionnelle.

Il s’ensuit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences pécuniaires de la rupture abusive.

L’article L 5213-9 du même Code prévoit qu’en cas de licenciement, la durée du préavis déterminée en application de l’article L 1234-1 est doublée pour les bénéficiaires du chapitre II, sans toutefois que cette mesure puisse avoir pour effet de porter au-delà de trois mois la durée de ce préavis. Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque les conventions ou accords collectifs de travail ou, à défaut, les usages prévoient un préavis d’une durée au moins égale à trois mois.

Il résulte de ces dispositions légales que les renseignements relatifs à l’état de santé du salarié peuvent n’être confiés qu’au médecin du travail et que le salarié peut ne pas révéler sa qualité de travailleur handicapé à son employeur avant la notification de son licenciement, de sorte qu’il ne saurait être privé des droits qu’il tient de l’article précité.

En l’espèce, M^me Z A est en droit d’obtenir une indemnité compensatrice de préavis dont le montant est doublé du fait de son statut de travailleur handicapé, soit 1.820,04€ outre 182 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents.

Compte tenu de l’âge de la salariée (née le 12/10/1959), de son ancienneté à la date du licenciement (1 an et moins de 8 mois), du nombre de salariés habituellement

employés (au moins 11 salariés), de sa rémunération mensuelle brute (1.820,04 €) et de l’absence de justificatifs relatifs à sa situation actuelle (attestations Pôle Emploi relatives au versement d’allocations d’aide au retour à l’emploi 4 mois en 2014, 1 mois en 2015 et 4 mois en 2016), il convient de fixer à 5.000 € la somme due au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les demandes accessoires.

L’employeur sera tenu aux entiers dépens de l’instance.

Il est équitable de le condamner à payer à la salariée la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe ;

INFIRME l’intégralité des dispositions du jugement du 14 octobre 2016 du conseil de prud’hommes de Montpelliersauf en ce qu’il a débouté M^me Z A de sa demande en rappel de salaire au titre des jours mobiles ;

Statuant à nouveau,

REJETTE la demande liée à l’absence de visite médicale préalable à l’embauche;

DIT que le licenciement de M^me Z A épouse Y par la Sarl CVH est sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la Sarl CVH à payer à M^me Z A épouse Y les sommes suivantes :

-1.820,04 € bruts au titre du solde de l’indemnité compensatrice de préavis lié au statut de travailleur handicapé,

-5.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNE la SARL CVH à payer à M^me Z A épouse Y la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNE la SARL CVH aux entiers dépens de l’instance ;

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT