GL/SD

Grosse + copie

délivrées le

à

1^re chambre sociale

ARRÊT DU 16 Septembre 2020

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 16/04670 – N° Portalis DBVK-V-B7A-MV7P

ARRÊT n°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 MAI 2016 CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RGF15/00430

APPELANT :

Monsieur C X

[…]

[…]

Représentant : M^e Alain OTTAN, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

EPIC UNION POUR LA GESTION DES CAISSES D’ASSURANCE MALA […]

clinique médicale Mas de Rouchet

563, avenue E Frêche

34170 CASTELNAU-LE-LEZ

Représentant : M^e Nathalie MONSARRAT LACOURT de la SCP SVA, avocat au barreau de MONTPELLIER – Représentant : M^e Arnaud LAURENT de la SCP SVA, avocat au barreau de MONTPELLIER

En application de l’article 937 du code de procédure civile, les parties ont été convoquées à l’audience.

En application de l’article 8 de l’ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020, l’affaire a été jugée sans audience, les parties ayant expressément accepté le recours à la procédure sans audience et déposé à la cour leur dossier contenant leurs écritures régulièrement déposées et notifiées ainsi que leurs pièces visées au bordereau. Elles

ont été préalablement avisées, sans opposition de leur part, du prononcé de l’arrêt par mise à disposition au greffe de la juridiction dans le délai de deux mois ainsi que de la date de clôture des débats par une note du premier président de la cour d’appel adressée aux bâtonniers du ressort le 09/04/2020.

COMPOSITION DE LA COUR :

M. E F a fait un rapport de l’affaire devant la cour composée de :

M. E F, Président de chambre

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller

Madame Karine CLARAMUNT, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier, lors de la mise à disposition : Madame Sylvie DAHURON

ARRÊT :

— Contradictoire .

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M. E F, Président de chambre, et par Madame Sylvie DAHURON, Greffier.

*

* *

M. X, titulaire d’un CAP, était engagé le 17 novembre 1985 par la Caisse Régionale d’Assurance Maladie Languedoc-Roussillon (aux droits et obligations de laquelle vient l’Union pour la Gestion des Etablissements des Caisses d’Assurance Maladie du Languedoc-Roussillon) en qualité d’agent des services hospitaliers à temps partiel, au niveau 1 coefficient 102 de la convention collective nationale des employés et cadres de la Sécurité sociale, avec affectation à la clinique médicale du Mas de Rochet à Castelnau le Lez.

A compter d’août 1988, il devenait agent de collectivité, à 35h/semaine, au niveau 2 coefficient 110/127 de la convention collective. Ayant obtenu le diplôme d’ambulancier, il était promu, à compter de mai 1991, ambulancier, au niveau 2 coefficient 128 puis, à compter du 1^er octobre 1998, au niveau 3 coefficient 185.

Il exerçait plusieurs mandats électifs, au moins à compter du transfert de son contrat de travail à l’UGECAM à partir du 1^er janvier 2000.

A compter de fin 2012, M. X faisait état auprès de l’employeur d’une discrimination à son encontre dans l’attribution des points de compétence au regard des dispositions d’un accord collectif, ce que réfutait l’employeur dans un courrier du 16 novembre 2012.

Dans une lettre du 8 janvier 2013, l’employeur écrivait : « « Vous n’avez pas bénéficié de points de compétence depuis l’exercice 2006 (') Votre prestation sur votre temps de travail effectif, déduction faites de vos heures de délégation, ne donnait pas la satisfaction attendue pour nous permettre de vous attribuer les points de compétences demandés.

En effet si nous n’avons pas de reproche particulier sur la qualité des transports et l’entretien des véhicules effectués par vos soins, il n’en est pas de même concernant le nombre de transports que vous réalisez ; de plus, il vous est également reproché un manque d’investissement personnel sur votre poste de travail et d’enthousiasme lorsqu’il vous est demandé d’effectuer un transport au pied-levé, ce qui génère bien souvent une perte de temps en d’interminables discussions pour tous les intervenants et des coûts supplémentaires pour la clinique, dès lors que vous n’effectuez pas la tâche demandée. »

En 2014, M. X était reclassé comme agent administratif polyvalent-chauffeur, suite à la suppression du service ambulance de la clinique.

Il accédait au coefficient 215 du niveau 3 en janvier 2013.

M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier le 20 mars 2015 et dans le dernier état de ses demandes, il sollicitait notamment 34.744 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et une reclassification au coefficient 250 et un salaire mensuel de base de 2255 €.

Par jugement du 13 mai 2016, le conseil de prud’hommes a dit que M. X avait bénéficié d’un déroulement de carrière conforme à la convention collective, l’a débouté de ses demandes et a débouté la partie adverse de sa demande sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

M. X a interjeté appel de ce jugement le 15 juin 2016.

A compter du 1^er janvier 2017, M. X a exercé son activité à temps partiel (50%) dans le cadre d’une pré-retraite progressive, son admission à la retraite est intervenue le 31 mai 2020.

L’affaire a été fixée à l’audience du 25 juin 2020. En application des dispositions de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale les parties étant assistées ou représentées par un avocat, la procédure s’est déroulée selon la procédure sans audience, les deux avocats l’ayant expressément accepté par écrits des 2 et 4 juin 2020 et en déposant leurs pièces et conclusions.

M. X demande à la cour de réformer le jugement et de :

— condamner l’intimée à payer la somme de 45.616,10 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier et moral résultant de la discrimination,

— ordonner son reclassement au niveau 4 agent de maitrise coefficient 240 de la convention collective des employés ;

— condamner l’intimée à payer la somme de 3.500 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile

L’Union pour la Gestion des Etablissements des Caisses d’Assurance Maladie Languedoc-Roussillon, devenue Union pour la Gestion des établissements de Caisses d’Assurance Maladie Occitanie (UGECAM) demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes, de dire que M. X ne remplit pas les conditions de l’article 14.1 du protocole d’accord sur l’exercice du droit syndical du 1 er février 2008, que son évolution de carrière est conforme aux dispositions conventionnelles , de dire que M. X ne peut comparer sa situation qu’aux agents administratifs du niveau 3 auquel il appartient, qu’il n’a fait l’objet d’aucune discrimination en termes d’attribution de points de compétence, de le débouter de ses demandes

A titre subsidiaire, elle demande le débouté de la demande adverse au titre du préjudice moral,

Elle sollicite en tout état de cause la condamnation de M. X à lui verser la somme de 3.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Vu l’article 455 du Code de procédure civile, pour l’exposé des moyens des parties, il sera renvoyé à leurs conclusions, déposées les 13 mai 2020 pour l’appelant et 4 juin 2020 pour l’intimé.

MOTIFS

Sur la discrimination syndicale

L’article L1132-1 du code du travail prévoit qu’aucun salarié ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire notamment en matière de rémunération, d’affectation, de promotion professionnelle, de mutation, notamment en raison de ses activités syndicales. L’article L2141-5 du code du travail interdit à tout employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions concernant un salarié.

L’article L1134-1 prévoit qu’en cas de litige, le salarié doit présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et qu’au vu de ces éléments, il appartient à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Alors que M. X prétend avoir exercé un mandat de délégué du personnel à compter 1987, puis de délégué syndical à compter de 1997, l’UGECAM remet implicitement en cause ces mandats, faisant valoir qu’elle est dans l’incapacité de connaître des mandats antérieurs à sa création en décembre 1999 et qu’il appartient à M. X d’établir la réalité de ses affirmations. Celui-ci ne répond pas et ne justifie pas des mandats allégués : il convient donc de considérer que le premier mandat de M. X qui est établi est celui de délégué syndical à compter de juin 2000.

M. X entend se prévaloir des dispositions du protocole d’accord sur l’exercice du droit syndical et notamment des dispositions de son article 14-1 qui prévoient que la situation individuelle des salariés mandatés doit être examinée et les décisions en matière d’évolution salariale doivent être prises, en tenant compte uniquement de leurs compétences professionnelles et de l’activité déployée pendant la durée consacrée à leur poste de travail, sans prendre en considération l’appartenance syndicale et les fonctions syndicales exercées. Il fait valoir qu’il n’a pas bénéficié de l'«évolution minimale de la rémunération annuelle » prévue par l’alinéa 2 de cet article pour les « salariés mandatés dont le temps d’activité professionnelle est inférieure au tiers d’un

temps plein, ce qui inclut, notamment, ceux qui n’exercent pas d’activité professionnelle ».

L’employeur réplique que le champ d’application du protocole est restreint aux activités syndicales et que les dispositions susvisées n’ont vocation à s’appliquer qu’aux salariés titulaires d’un mandat syndical, pour les activités syndicales, sans que puissent être prises en compte les activités découlant d’un mandat électoral telles que celles de délégué du personnel.

Eu égard à l’intitulé du protocole sur « l’exercice du droit syndical », à ses dispositions du titre I visant l’ « exercice d’une activité syndicale au niveau national », puis en son titre II l'«exercice du droit syndical au plan local » parlant des « salariés exerçant leur activité syndicale au niveau local » et du « temps passé par les représentants syndicaux dans leurs activités syndicales » et de l’absence de toute référence à des mandats électifs, il apparait en effet que l’accord ne concerne que les salariés détenant un mandat syndical et non un mandat électif.

Par contre, le libellé de l’alinéa 2 de l’article fait que ses dispositions sont applicables aux salariés mandatés par un syndicat (ce qui était le cas de M. X) « dont le temps d’activité professionnelle est inférieur au tiers d’un temps plein » : il en résulte que pour prétendre au bénéfice de ces dispositions, le salarié doit seulement établir que son temps d’activité professionnelle est inférieur au tiers d’un temps plein, son « temps d’activité professionnelle » s’entendant du temps où il est effectivement à son poste de travail après déduction de toutes absences dont celles qu’il pourrait exercer à l’occasion de divers mandats, fussent-ils électifs.

Toutefois la fiche 4 , annexée au protocole relative à l’article 14-1 précise : « ce tiers temps s’apprécie au regard de la durée légale du travail soit 35 heures, ou 1607 heures sur une base annuelle », ce qui exclut la déduction des jours de congés.

Ainsi, le salarié doit justifier d’un temps de travail effectif inférieur à 11,66 heures par semaine, ou 50,55 heures par mois ou à 535,66 heures par an.

L’employeur fait valoir que M. X ne démontre pas être inscrit sur la liste des conseillers du salarié depuis 2011 et M. X ne répond pas : faute par le salarié de justifier de cette qualité et de l’exercice effectif de ces fonctions, sa déduction de 15 heures par mois du temps effectif ne peut être prise en compte.

Il convient de retenir que M. X bénéficiait par mois, de crédits de 15 heures en tant que délégué du personnel et de 25 heures en tant que délégué syndical (le cumul des fonctions de délégué syndical d’établissement et de délégué syndical central n’ouvrant pas droit à crédit d’heures supplémentaire suivant l’article L2143-15 du code du travail.)

M. X prétend au titre des heures d’absence y inclure un crédit d’heures de 160 h/an dont il a bénéficié au titre du dispositif de participation de l’UGECAM au fonctionnement des organisations syndicales mentionné dans l’accord de droit syndical (article 8.21 de l’accord).

L’employeur rétorque que l’article 8.21 de l’accord stipule que : « le volume global annuel de ces autorisations d’absence correspond à 4 heures par salarié, l’effectif de l’organisme étant celui calculé pour les dernières élections ['] ce volume est réparti en fonction du pourcentage de voix obtenues par les listes présentées par les organisations syndicales représentatives constituées dans l’organisme au premier tour '

».

Ainsi que le relève l’employeur, c’est effectivement le salarié qui doit établir qu’il peut bénéficier des dispositions de l’article 14-1, de produire les éléments permettant d’établir le nombre d’heures dont son organisation syndicale représentative bénéficie au titre de l’article 8.21 de l’accord et de démontrer qu’il s’absente effectivement 160 heures par an.

L’employeur ajoute pertinemment qu’il ressort de la pièce n°12 adverse , que M. X s’est absenté 5 journées en 2015 au titre de l’article 8.21, soit 35 heures (et non 160 comme il l’indique ).

Il en résulte qu’en l’état de ce qui précède, que M. X ne démontre des absences qu’à hauteur de 40 heures de délégation mensuelles.

Les procès-verbaux de réunion de délégués du personnel, du comité d’entreprise, du comité central d’entreprise ou d’autres réunions communiqués par M. X en ses pièces 13 à 16 pour la seule année 2015 sont manifestement insusceptibles de caractériser des absences mensuelles à hauteur de 101 heures par mois, étant précisé que pour les réunions dont le procès-verbal ne mentionne pas la durée, M. X qui a participé à ces réunions, a tout autant que l’employeur, connaissance de la durée de celles-ci.

L’employeur démontre que le décompte fourni par le salarié et établi par celui-ci, intitulé « fiche suivi heures mandats syndicaux 2015 » est dénué de toute crédibilité en ce qu’il fait notamment état pour janvier 2015, d’un total de 66 heures de délégation, là où le détail aboutit à un total de 37 heures.

Outre les discordances relevées par l’employeur entre cette fiche suivi et le relevé « Horoquartz » produit en pièce 12 par le salarié, il convient de retenir que de cette dernière pièce, il résulte que M. X a accompli au titre de l’année 2015 tous mandats confondus seulement 788 heures de délégation.

Ainsi, M. X n’établit pas que son temps d’activité professionnelle était inférieur à un tiers de la durée légale du travail et en conséquence, qu’il pouvait prétendre au bénéfice des dispositions de l’article 14-1 alinéa 2 de l’accord collectif garantissait une évolution minimale de la rémunération annuelle.

M. X invoque en second lieu le fait que l’employeur, suivant son courrier du 16 novembre 2012, « distribue dans chaque catégorie professionnelle, des points de compétence, qu’il réserve à 20% des salariés de la catégorie concernée ( et pas à 20% minimum comme l’indique pourtant l’accord collectif du 30/11/2014). »

Il soutient que l’instauration de quotas d’attribution de points de compétence est illicite.

L’article 4 de l’accord du 30 novembre 2014 prévoit « le nombre total de points de compétence attribué dans chaque organisme au cours de chaque année doit être réparti au moins sur 20% de l’effectif pour chacune des deux catégories définies ci-après'. », M. X appartenant à la première catégorie citée.

Il ne peut être tiré aucun élément de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination en raison de l’activité syndicale, en raison du choix de l’employeur de s’en tenir au minimum de 20% prévu par l’accord.

M. X en troisième lieu, invoque une comparaison avec la situation de Messieurs Y et A, recrutés plus tard que lui au même coefficient 185 et comme lui avec un CAP, pour occuper des fonctions d’agent des services généraux et qui n’ont jamais occupé de mandat électif ou syndical, mais ont atteint des niveaux (niveau 5 pour Monsieur Y et niveau 4 pour Monsieur A) et des salaires supérieurs aux siens, alors qu’il stagne au niveau 3 depuis 1988. Il soutient que l’employeur l’a discriminé à partir de 2004, lorsqu’il a été élu au Comité Central d’Entreprise. Il fait valoir qu’en 2004, M. Y engagé en 1989 et M. A engagé en 1996, percevaient un salaire à peu près équivalent au sien (salaire X : 1.595 €, Y : 1.650 €, A : 1.370 €).

Il ajoute qu’ en 2014, la disparité était évidente : alors qu’il était positionné seulement au coefficient 215, avec un salaire de 1.998 €, M. Y était positionné au coefficient 260, avec un salaire de 2.457 €, et M. A au coefficient 240.

M. X produit ainsi des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination en raison de l’activité syndicale, au niveau de la rémunération.

L’employeur rétorque que M. Y a été promu en 2008 au poste de responsable adjoint d’unité au niveau 4 agent de maîtrise puis en 2010 au poste de responsable technique niveau 5A, statut cadre, que cette promotion résulte de l’acquisition de compétences et de connaissances requises pour l’accès au niveau supérieur suivant les dispositions du protocole d’accord du 30 novembre 2004.

Il ajoute que M. Y a obtenu l’habilitation électrique B0 BTA et que titulaire du brevet national de secourisme (mention réanimation) et du certificat d’aptitude à l’emploi de gendarme auxiliaire et gradé lieutenant sapeur pompier, il est aussi le responsable en matière de sécurité incendie de l’établissement et qu’en 2014, il a été promu au niveau 5B en qualité de responsable de l’équipe technique.

Il précise que M. Y assume des responsabilités de management, est en charge de la politique d’achat et de développement durable, de la sécurité/accessibilité, du suivi de la sécurité incendie, et assure le suivi des travaux des intervenants extérieurs.

Il produit le déroulement de carrière de M. Y, sa fiche de fonction, son évolution salariale et ses diplômes.

Toutefois, alors que la divergence de l’évolution des carrières de Messieurs Y et X remonte au 1^er octobre 2008 lors du passage de M. Y du niveau 3 au niveau 4, l’employeur ne produit pas l’évaluation de M. Y contemporaine de cette promotion qui seule permettrait une comparaison utile.

Il n’est pas davantage produit d’éléments sur la date à laquelle M. Y a obtenu l’habilitation électrique B0 BTA alors que les obtentions des autres diplômes mentionnés sont largement antérieures à la promotion de 2008.

Concernant M. A, l’employeur fait valoir que celui-ci avait deux CAP, une formation complémentaire en escalier et un brevet national de premier secours, qu’il a obtenu un CAP de maintenance de bâtiments de collectivité et une habilitation électrique B0 BTA, qu’il a été promu en 2013 au niveau 4 agent de maîtrise. Il soutient que cette promotion résulte de l’acquisition de compétence et de connaissances requises pour l’accès au niveau supérieur suivant l’article 6 du protocole d’accord du 30 novembre 2004.

L’employeur produit l’évaluation annuelle de septembre 2013 de M. A au terme de laquelle celui-ci était proposé au niveau 4. Curieusement, l’employeur qui produit les évaluations annuelles de M. X de 2002, 2006, 2007 et 2011 ne produit pas celle de 2013 qui aurait permis une comparaison utile avec celle de M. A lors de sa promotion.

Il n’est pas établi que l’un des diplômes dont il est fait état ait été obtenu dans la période considérée, les documents produits montrant des diplômes plus anciens.

Ainsi, l’employeur n’établit ni que la promotion de 2008 de M. Y, ni que celle de M. A en 2013, avec les évolutions salariales qui ont suivi, alors que M. X demeurait au niveau 3, étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, ce d’autant plus que M. X ne manque pas de faire valoir qu’au moins pour l’évaluation 2015, l’appréciation de la qualité de son travail a été faite en considération de son activité syndicale : « n’a pas toujours pu dissocier dans le temps ses activités syndicales de son temps de travail », « bien dissocier dans le temps ses missions syndicales de son travail d’agent ».

Alors que l’employeur ne produit aucun comparatif quant à l’attribution de points de compétence à Messieurs Y et X en 2008 et à Messieurs A et X en 2013, ni les attestations de salariés établies en janvier 2016 produites par l’employeur (pièces 41 à 44) qui tendent à montrer une mauvaise volonté de M. X dans l’exécution de son travail mais ne comportent aucun fait daté, ni le panel constitué par l’employeur pour « un groupe de salariés de référence anonyme » devenu par la suite nominatif, ni le « panel inter-établissements » présenté par l’employeur sur la base de statistiques de promotion du niveau 3 au niveau 4, ne sont de nature à justifier la différence d’évolution de carrière constatée entre M. X d’une part et Messieurs A et Y, d’autre part.

En conséquence, vu les dispositions de l’article L1134-1 du code du travail et le mode spécifique d’administration de la preuve en résultant, les faits de discrimination en raison de l’activité syndicale sont établis.

Ces faits de discrimination sont établis seulement à compter de la promotion de M. Y au niveau 4 en septembre 2008.

Pour l’évaluation du préjudice subi, M. X se fonde uniquement sur une comparaison de son évolution salariale avec celle de M. A.

L’employeur fait valoir, justificatifs à l’appui, que M. X a bénéficié jusqu’en 2012 d’un coefficient de rémunération supérieur à celui de M. A.

M. X ne peut donc invoquer qu’une perte de rémunération par rapport à celle de M. A qu’à compter d’octobre 2013 correspondant à la promotion de celui-ci jusqu’au 31 mai 2020, correspondant au départ en retraite de M. X

Au 31 mai 2020, M. A bénéficiait d’un salaire de base temps plein de 2202 € brut, là où M. X avait un salaire de base temps plein de 2120,38 € brut, soit un différentiel de 81,62 € brut. Suivant la méthode dite de triangulation retenue par M. X , le préjudice économique en résultant pour une période de 6 ans et 9 mois est de 81,62 € x 13 mois x 6,75 ans / 2 = 3581,08 €.

Concernant l’incidence retraite, le préjudice doit être évalué à 30% du montant de la perte de salaire, soit une somme de 1074,32 €.

M. X est bien fondé à invoquer un préjudice moral lié à la déconsidération professionnelle, ayant été du fait de la discrimination, maintenu à un niveau 3 depuis octobre 2008 soit pendant presque 12 ans. Il lui sera alloué une indemnité de 5000 € au titre du préjudice moral

La réparation intégrale d’un dommage oblige à placer celui qui l’a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n’avait pas eu lieu, et les dispositions des articles L. 2141-5 et L. 2141-8 du code du travail ne font pas obstacle à ce que le juge ordonne, malgré sa mise à la retraite, le reclassement d’un salarié victime d’une discrimination prohibée, au niveau qu’il aurait atteint s’il n’avait pas été victime de cette discrimination

M. X est en conséquence fondé à demander son reclassement au niveau 4 coefficient 240, atteint par M. A.

Il apparait équitable d’allouer à M. X la somme de 1500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à disposition :

Infirme le jugement

Statuant à nouveau :

Condamne l’Union pour la gestion des établissements de Caisses d’assurance maladie Occitanie à payer à M. X la somme de 9.655,40 € en réparation du préjudice financier et moral résultant de la discrimination

Ordonne le reclassement de M. X au niveau 4 agent de maîtrise coefficient 240 de la convention collective des employés et cadres de sécurité sociale

Condamne l’Union pour la gestion des établissements de Caisses d’assurance maladie Occitanie à payer à M. X la somme de 1500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile

Condamne l’Union pour la gestion des établissements de Caisses d’assurance maladie Occitanie aux dépens de l’instance.

LE GREFFIER LE PRESIDENT