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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

Chambre commerciale

ARRET DU 18 AVRIL 2023

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/03002 – N° Portalis DBVK-V-B7F-O7VY

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 06 AVRIL 2021

TRIBUNAL DE COMMERCE DE NARBONNE

N° RG 2018002880

APPELANTS :

Monsieur [B] [K]

né le [Date naissance 2] 1978 à [Localité 7]

de nationalité Française

[Adresse 6]

[Adresse 6]

Représenté par M^e Benoît CROIZIER, avocat au barreau de NARBONNE substituant M^e Bruno BLANQUER de la SCP BLANQUER/CROIZIER/CHARPY, avocat au barreau de NARBONNE

Autre qualité : Intimé dans 21/03582

S.A. CAISSE D’EPARGNE ET DE PREVOYANCE COTE D’AZUR prise en la personne de son représentant légal en exercice

[Adresse 4]

[Adresse 4]

Représentée par M^e François LAFONT, avocat au barreau de MONTPELLIER substituant M^e Nathalie PINHEIRO de la SCP LAFONT ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMES :

Monsieur [B] [K]

né le [Date naissance 2] 1978 à [Localité 7]

de nationalité Française

[Adresse 6]

[Adresse 6]

Représenté par M^e Benoît CROIZIER, avocat au barreau de NARBONNE substituant M^e Bruno BLANQUER de la SCP BLANQUER/CROIZIER/CHARPY, avocat au barreau de NARBONNE

S.A. CAISSE D’EPARGNE ET DE PREVOYANCE COTE D’AZUR prise en la personne de son représentant légal en exercice

[Adresse 4]

[Adresse 4]

Représentée par M^e François LAFONT, avocat au barreau de MONTPELLIER substituant Nathalie PINHEIRO de la SCP LAFONT ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

Autre qualité : Appelant dans 21/03582

PARTIE INTERVENANTE :

S.A.R.L. B-SQUARED INVESTMENTS régie par la loi luxembourgeoise du 22/03/2004 relative à la titrisation dont la SAS VERALTIS ASSET MANAGEMENT dont le siège est sis [Adresse 3] est le mandataire venant aux droits de La CAISSE D’EPARGNE ET DE PREVOYANCE COTE D’AZUR, dont le siège social est [Adresse 4], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège en vertu d’un acte de cession de créance du 25/11/2022 par lequel ce dernier établissement a cédé au FCT B-SQUARED FRANCE représenté par la SAS FRANCE TITRISATION au portefeuille de créances comprenant celle détenue contre la SAS CHARPENTE AZUREENNE

[Adresse 5]

[Adresse 5]

Représentée par M^e François LAFONT, avocat au barreau de MONTPELLIER substituant Nathalie PINHEIRO de la SCP LAFONT ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

Révocation de l’ordonnance de clôture du 31 janvier 2023 et nouvelle clôture à l’audience du 21 février 2023

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 FEVRIER 2023,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre et M^me Anne-Claire BOURDON, Conseillère chargée du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre

M^me Anne-Claire BOURDON, Conseillère

M. Thibault GRAFFIN, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Audrey VALERO

ARRET :

— Contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M. Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre, et par M^me Audrey VALERO, Greffière.

*

* *

FAITS, PROCÉDURE – PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:

La SAS Charpente azuréenne est titulaire depuis le 3 décembre 2008 dans les livres de la SA Caisse d’épargne et de prévoyance Côte d’Azur (la Caisse d’épargne) d’un compte courant professionnel n°[XXXXXXXXXX01].

Par acte sous seing privé en date du 20 janvier 2009, la Caisse d’épargne a consenti à la SARL GMW Holding, dont [N] [O], [X] [C] et [B] [K] sont cogérants, un prêt n°3084637à hauteur de 320 000 euros ayant pour objet l’acquisition des actions de la SAS Charpente azuréenne, remboursable sur 7 années.

Par acte sous seing privé en date du même jour, [N] [O], [X] [C] et [B] [K] se sont portés caution solidaire de ce prêt dans la limite d’un montant de 138 000 euros chacun pour une durée de 9 années.

Par acte sous seing privé du 29 janvier 2009, [N] [O], [X] [C] et [B] [K] se sont portés caution solidaire du remboursement de toutes les sommes que la SAS Charpente azuréenne devra à un titre quelconque à la Caisse d’épargne dans la limite d’un montant de 65 000 euros chacun pour une durée de 10 années.

La SAS Charpente azuréenne a conclu par acte sous seing privé en date du 8 février 2012 avec l’établissement bancaire une convention-cadre de cession de créances professionnelles.

Le 2 février 2015, elle a fait l’objet d’une dissolution entraînant la transmission universelle de son patrimoine au pro’t de la société GMW Holding dont la dénomination a, ensuite, été modi’ée pour devenir SARL Charpente azuréenne.

Par jugement du 9 juin 2015, le tribunal de commerce de Draguignan a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la SARL Charpente azuréenne, puis le 24 novembre 2015, une procédure de liquidation judiciaire, désignant Monsieur [P] [J] en qualité de liquidateur.

La Caisse d’épargne a déclaré au passif de la société Charpente azuréenne ses créances à hauteur de 665 702,72 euros.

Par lettres recommandées avec avis de réception signés les 22 et 25 janvier 2016, la Caisse d’épargne a mis en demeure Monsieur [K] de lui régler, la totalité des sommes dues, soit 59 955,27 euros au titre du cautionnement du prêt n°3084637 et 65 000 euros au titre du cautionnement tous engagements eu égard au solde débiteur du compte courant n°[XXXXXXXXXX01].

Par ordonnance du 24 novembre 2017, confirmée par un arrêt en date du 14 juin 2018 de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Draguignan, qui avait été saisi par actes d’huissier en date des 2, 8 et 30 juin et 19 août 2016 délivrés par la Caisse d’épargne, a déclaré ce tribunal incompétent en ce qui concerne l’action diligentée à l’égard de M. [K] et renvoyé la cause devant le tribunal de commerce de Narbonne.

Par ordonnance en date du 13 février 2020, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Draguignan a sursis à statuer dans l’attente de l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, interjeté à l’encontre du jugement en date du 11 décembre 2019 rendu par ce tribunal, ayant :

«- déclaré nul le cautionnement garantissant le prêt de 320 000 euros de M. [C],

«- dit que cette nullité n’a pas d’incidence dans les liens entre la Caisse d’épargne et M. [O] s’agissant de l’engagement de caution de ce dernier,

— dit que la Caisse d’épargne est, concernant ce cautionnement, déchue du droit aux intérêts échus entre le 20 janvier 2009 et le 18 mars 2012 ('),

— dit que M. [O] et M. [C] ne sont tenus à leur engagement de caution tous engagements que jusqu’au 23 mars 2015 et uniquement sur le capital et après imputation sur le capital des versements effectués par la débitrice ('),

— avant dire droit sur le montant des sommes dues, enjoint à la Caisse d’épargne de produire un décompte de sa créance au titre du prêt de 320 000 euros tenant compte de la déchéance du droit aux intérêts entre le 20 janvier 2009 et le 18 mars 2012 (…) et un décompte arrêté au 23 mars 2015 de ses créances au titre des soldes débiteurs des comptes courants et compte Dailly à compter de l’origine de la dette, expurgé de l’ensemble des intérêts (…). »

Par jugement du 6 avril 2021, le tribunal de commerce de Narbonne a :

«-Donné acte à Monsieur [K] qu’il retire l’exception qu’il soulevait au titre de la péremption de l’instance,

— Débouté Monsieur [K] de sa demande de sursis à statuer,

— Condamné Monsieur [K] à payer la somme de 60 635,89 euros (…) à la Caisse d’épargne et de prévoyance Côte d’Azur, outre intérêts au taux légal et avec anatocisme sur ladite somme, à compter de la date de mise en demeure, soit le 21 janvier 2016, sans que le montant total à payer, capital et intérêts, soit supérieur à 65 000 euros,

— Condamné Monsieur [K] à payer la somme de 19 985,09 euros (…) à la Caisse d’épargne et de prévoyance Côte d’Azur, outre intérêts au taux légal et avec anatocisme sur ladite somme, à compter de la date de mise en demeure, soit le 20 janvier 2016,

— Rejeté la demande de dommages et intérêts de la Caisse d’épargne et de prévoyance Côte d’Azur pour résistance abusive,

— Condamné Monsieur [K] à payer à la Caisse d’épargne et de prévoyance Côte d’Azur une somme de 800 euros (huit cents euros) au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Constaté l’exécution provisoire de droit,

— Condamné Monsieur [K] aux entiers dépens. »

Par déclarations reçues les 6 mai et 2 juin 2021, M. [K] (RG 21/3002) et la Caisse d’épargne (RG 21/3582) ont régulièrement relevé appel de ce jugement, ces deux appels ayant été joints par une ordonnance du magistrat de la mise en état en date du 21 octobre 2021.

M. [K] demande à la cour, en l’état de ses conclusions déposées et notifiées par voie électronique le 2 février 2023, de :

«- à titre liminaire, ('),

— sur le fond, infirmer le jugement (') et statuant à nouveau,

— à titre principal, faire application des dispositions des articles 31 et 122 et suivants du Code de Procédure Civile et juger que la Caisse d’épargne et de prévoyance Côte d’Azur est dépourvue d’intérêt à agir, juger en conséquence irrecevable son action.

— à titre subsidiaire, ordonner le sursis à statuer dans l’attente de l’arrêt à venir de la cour d’appel d’Aix-en-Provence.

— à titre très subsidiaire, sur le cautionnement spécial du prêt d’un montant de 320.000 euros,

— Dire que la Caisse d’épargne et de prévoyance Côte d’Azur n’a pas respecté les obligations tirées des articles L.3l3-22 du Code Monétaire et Financier et L.34l-l du Code de la Consommation et la déclarer déchue de son droit aux intérêts et des pénalités avec imputation des paiements effectués par le débiteur principal sur le capital,

— Dire qu’à défaut de produire à l’instance un décompte de sa créance tenant compte de la déchéance aux intérêts et des pénalités d’une part et de l’affectation prioritaire des paiements effectués par le débiteur principal au paiement du capital du prêt cautionné d’autre part, la Caisse d’épargne et de prévoyance Côte d’azur est déboutée de sa demande comme ne justi’ant pas de son montant,

— Subsidiairement, condamner la Caisse d’épargne et de prévoyance Côte d’Azur, sur le fondement des articles 1240 et suivants du Code Civil, à réparer à hauteur du recours que Monsieur [K] aurait pu exercer contre son co’déjusseur, la faute commise en ne s’assurant pas de la validité du cautionnement de Monsieur [C],

— sur le cautionnement tous engagements

— à titre principal, dire que la Caisse d’épargne et de prévoyance Côte d’Azur présente une demande indéterminée et qu’elle ne justi’e ni du principe, ni du montant de l’admission de sa créance au passif de la SARL Charpente azuréenne dans le cadre de la procédure collective ouverte par le tribunal de commerce de Draguignan et la débouter de sa demande,

— à titre subsidiaire, dire que la Caisse d’épargne et de prévoyance Côte d’Azur n’a pas respecté les obligations tirées des articles L.313-22 du Code Monétaire et Financier et la déclarer déchue de son droit aux intérêts et des pénalités avec imputation des paiements effectués par le débiteur principal sur le capital,

— Dire qu’à défaut de produire à l’instance un décompte de sa créance tenant compte de la déchéance aux intérêts d’une part et de l’affectation prioritaire des paiements effectués par le débiteur principal au paiement des dettes cautionnées d’autre part, la Caisse d’épargne et de prévoyance Côte d’Azur est déboutée de ses demandes comme ne justi’ant pas de leurs montants,

— en tout état de cause,

— en cas de condamnation (') au titre des demandes principales, dire qu’en exécution du jugement attaqué, et nonobstant l’appel, il a versé la somme de 85 493,97 euros et diminuer d’autant les sommes qui pourraient être allouées à ce titre à la demanderesse,

— débouter la Caisse d’épargne et de prévoyance Côte d’Azur de sa demande de dommages-intérêts,

— condamner la Caisse d’épargne et de prévoyance Côte d’Azur sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile, à lui verser la somme de 3 000 euros et sur le fondement de l’article 696 à supporter les entier dépens de première instance et d’appel.»

Au soutien de son appel, il fait essentiellement valoir que :

— l’arrêt que rendra la cour d’appel d’Aix-en-Provence aura une influence sur la présente instance en ce que la déchéance du droit aux intérêts, si elle est retenue, aura une incidence sur le montant de la dette du débiteur principal et la créance de la banque,

— la Caisse d’épargne ne s’est pas opposée au sursis à statuer et les cautionnements sont contractuellement solidaires,

— la banque encoure la déchéance du droit aux intérêts pour le prêt ayant manqué à son obligation d’information annuelle et au titre de la défaillance du débiteur,

— la banque a commis une faute en ne vérifiant pas la validité du cautionnement de M. [C], qui est nul (comme l’a retenu le tribunal judiciaire de Draguignan) à défaut de signature régulière, ce qui lui cause un préjudice,

— la demande en paiement pour le cautionnement tous engagements est imprécise, aucune admission n’est produite,

— il n’est tenu que jusqu’au 23 mars 2015, date de la transmission de patrimoine de la société Charpente Azuréenne, qu’il garantissait, à la société GMW Holding le 24 mars 2015,

— la banque encoure la déchéance du droit aux intérêts pour le cautionnement tous engagements ayant manqué à son obligation d’information annuelle.

La SARL de droit luxembourgeois B-Squared Investments, venant aux droits de la Caisse d’épargne, sollicite de voir, aux termes de ses conclusions déposées et notifiées par voie électronique le 1er février 2023 :

«- Juger que la notification des présentes et de l’attestation de cession du 25/11/2022 valent notification à Monsieur [K] de la cession de la créance détenue à son encontre par la Caisse d’épargne (…) et juger recevable l’instruction (sic) volontaire de la SARL B-Squared Investments comme venant aux droits de la Caisse d’Epargne et Prévoyance Côte d’Azur,

— Mettre à néant l’appel interjeté par Monsieur [K] et l’en débouter en jugeant notamment n’y avoir pas lieu de surseoir à statuer sur ses demandes, mais d’y faire intégralement droit en accueillant l’appel incident de cette dernière et le jugeant recevable et fondé,

— Réformer le jugement entrepris faute d’avoir fait intégralement droit à ses demandes formées et, statuant à nouveau,

— Condamner Monsieur [K] à lui payer la somme de 60 635,89 euros outre intérêts courus depuis le 15 mars 2016 jusqu’à parfait paiement au taux de 5,95 % l’an avec anatocisme annuel,

— Le condamner, dans la limite du plafond de son engagement à la somme de 65 000 euros, à lui payer les sommes de 374 523,29 euros et de 164 544 euros outre intérêts courus au taux légal depuis le 20 janvier 2016 jusqu’à parfait paiement avec anatocisme annuel,

— Le condamner en conséquence, après déduction du règlement de 85 493,97 euros opéré en cours d’instance d’appel le 2 juillet 2021 à lui payer la somme de 75 772, 72 euros, outre intérêts courus sur chaque chef de créance depuis le 21 octobre 2021 jusqu’à parfait paiement avec anatocisme annuel,

— Le condamner en outre à lui payer la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive outre celle de 5 000 euros par application de l’article 700 du Code de Procédure Civile au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et celle de 5 000 euros du même chef en cause d’appel outre dépens. »

Au soutien de son appel, elle expose en substance que :

— M. [K] n’a soulevé que l’incompétence du tribunal judiciaire au profit du tribunal de commerce et nullement un sursis à statuer alors qu’en application de l’article 74 du code de procédure civile, les exceptions de procédure, auxquelles est assimilé la demande de sursis à statuer doivent être soulevées simultanément à peine d’irrecevabilité,

— s’il considère que la cause du sursis est intervenue depuis le jugement, il lui appartenait de saisir le conseiller de la mise en état,

— l’appelant arguait à l’appui de sa demande d’incompétence de l’absence de solidarité des cautionnements et ne peut, sauf à violer le principe d’estoppel, dénier ce caractère solidaire,

— la théorie de la représentation mutuelle des coobligés confèrera au présent arrêt autorité de la chose jugée à l’égard des cofidéjusseurs et réciproquement, sans risque de contrariété de décision,

— elle justifie de l’information de la caution pour le prêt cautionné et la condamnation doit comporter les intérêts au taux conventionnel, la somme étant inférieure au plafond garanti,

— concernant le cautionnement omnibus, le montant de la dette principale est supérieur au plafond, et la condamnation sera limitée à la somme de 65 000 euros, elle justifie de l’information de la caution,

— la défaillance des cautions a entraîné un préjudice pour elle, ayant dû se refinancer à concurrence de l’impayé,

— eu égard au paiement d’ores et déjà intervenu, la dette résiduelle est de 75 772,72 euros.

Il est renvoyé, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

C’est en l’état que l’instruction a été clôturée par ordonnance du 21 février 2023.

MOTIFS de la DÉCISION :

1- sur le sursis à statuer :

M. [K] sollicite, dans son dernier jeu de conclusions déposé le 2 février 2023, un sursis à statuer (déjà soumis au premier juge), après avoir soulevé l’irrecevabilité des demandes de la Caisse d’épargne, tirée d’un défaut d’intérêt à agir, de sorte que cette demande tendant au sursis à statuer est, en application de l’article 74 du code de procédure civile, irrecevable, étant constaté que les actes de cautionnement versés aux débats ne mentionnent aucune solidarité entre les différentes cautions.

2- sur le défaut d’intérêt à agir :

En application combinée des articles 907 et 789 6° du code de procédure civile, dans leur rédaction issue du décret n°2019-133 du 11 décembre 2019, le conseiller de la mise en état est seul compétent pour statuer sur les fins de non-recevoir, sauf celles qui ont été tranchées par le juge de la mise en état, ou par le tribunal, ou celles, qui, bien que n’ayant pas été tranchées en première instance, auraient pour conséquence, si elles étaient accueillies, de remettre en cause ce qui a été jugé au fond par le premier juge.

À défaut d’avoir saisi ce magistrat par des conclusions spécialement adressées, la fin de non-recevoir, tirée du défaut d’intérêt à agir de la Caisse d’épargne compte tenu de la cession de créances intervenue en cause d’appel, sera déclarée irrecevable, étant entendu que l’intervention volontaire de la société B-Squared Investments en lieu et place de cette dernière, qui n’est pas discutée et qu’il conviendra de constater au visa de l’attestation de cession de deux actes de cession de créances en date du 25 novembre 2022 (pièce n°57 du dossier de la société B-Squared Investments), la rend sans objet.

3- sur le cautionnement à objet spécial et le cautionnement à objet général :

3.1. Au préalable, il y a lieu de constater que la société B-Squared Investments verse aux débats un décompte expurgé des intérêts conventionnels pour le compte courant n°[XXXXXXXXXX01] arrêté au 23 mars 2015 (outre les relevés bancaires entre le 1er janvier 2009 et le 23 mars 2015) et un tableau d’amortissement du prêt n°3084637 sans intérêt.

L’admission de la créance de la Caisse d’épargne dans la procédure collective ne conditionne nullement la demande de condamnation de la caution, la banque devant, à défaut, démontrer l’existence et le montant de sa créance tandis que M. [K] ne justifie d’aucune contestation formée à l’encontre de l’état des créances, ne critiquant nullement les montants déclarés au titre de la déclaration de créance, de sorte que les demandes en paiement sont parfaitement circonstanciées.

3.2. sur la responsabilité de la banque eu égard à la nullité du cautionnement d’une autre caution

Si M. [K] reproche à la Caisse d’épargne de ne pas avoir été vigilante dans la souscription de l’engagement de caution à objet spécial de M. [X] [C], qui, selon lui, est nul compte tenu d’une signature préalable à la mention manuscrite, et de le priver, par cette négligence, d’un recours contre son cofidéjusseur, outre que l’absence de cette caution aux débats devant la présente cour ne permet pas de statuer sur la nullité de cet autre engagement ou même de la retenir, le jugement du tribunal judiciaire de Draguignan étant frappé d’appel, la présente action en paiement de la banque se limite au montant auquel M. [K] s’est engagé en renonçant au bénéfice de discussion et de division et aucun dépassement de sa part n’est établi d’une part et ce dernier n’excipe de la perte d’aucun droit précis du fait de l’impossibilité d’une subrogation d’autre part, de sorte qu’il ne justifie pas qu’il disposerait d’un recours qu’il aurait perdu du fait d’un manquement, non avéré, imputé à la banque.

Sa demande de condamnation à « hauteur du recours qu’il aurait pu exercer » sera donc rejetée.

3.3. sur l’obligation d’information de la caution

Les dispositions de l’article L. 341-1 (devenu L 333-2 et L. 343-5) et de l’article L. 341-6 du code de la consommation (devenu L.333-2 et L.343-6) ayant été abrogées à compter du 1er janvier 2022 par l’article 37 de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, il convient de faire application des dispositions des articles 2302 et 2303 du code civil dont les dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2022, y compris aux cautionnements et aux sûretés réelles pour autrui constitués antérieurement.

Selon l’article 2302 du code civil, le créancier professionnel est tenu, avant le 31 mars de chaque année et à ses frais, de faire connaître à toute caution personne physique le montant du principal de la dette, des intérêts et autres accessoires restant dus au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie, sous peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus depuis la date de la précédente information et jusqu’à celle de la communication de la nouvelle information. Dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette.

Le créancier professionnel est tenu, à ses frais et sous la même sanction, de rappeler à la caution personne physique le terme de son engagement ou, si le cautionnement est à durée indéterminée, sa faculté de résiliation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci peut être exercée.

Le présent article est également applicable au cautionnement souscrit par une personne morale envers un établissement de crédit ou une société de financement en garantie d’un concours financier accordée à une entreprise.

Selon l’article 2303 du même code, le créancier professionnel est tenu d’informer toute caution personne physique de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement, à peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus entre la date de cet incident et celle à laquelle elle en a été informée. Dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette.

Le prêt n°3084637 a donné lieu à une première échéance impayée non régularisée le 5 avril 2015 pour laquelle M. [K] n’a été informé que par courrier en date du 20 juillet 2015, reçu le 29 juillet suivant, de sorte que la Caisse d’épargne ayant manqué à son obligation d’information prévue par l’article 2303 doit être échue des intérêts et pénalités dus entre le 5 avril 2015 et le 29 juillet 2015, soit la somme de 909,83 euros.

Le courrier relatif à l’information annuelle produit par la banque pour l’année 2010 est insuffisant pour justifier de son envoi. Les cinq procès-verbaux d’huissier de justice en date des 16 mars 2011, 22 mars 2012, 21 mars 2013, 20 mars 2014 et 19 mars 2015, que la Caisse d’épargne produit, ne justifient pas de la matérialité de l’envoi des lettres, destinées à l’information annuelle des cautions, à M. [K] en l’absence, notamment, de toute liste, établie par l’établissement bancaire, des cautions destinataires d’une telle information, sur laquelle ce dernier figurerait.

La Caisse d’épargne doit donc être déchue de son droit à intérêts et pénalités échus depuis l’origine jusqu’à l’information que la caution a reçue par courrier du 20 janvier 2016 pour la dette due au 31 décembre 2015, le prêt étant arrivé à son terme en février 2016.

La part des intérêts dans les échéances payées depuis l’origine jusqu’au 31 décembre 2014 étant supérieure (74 441,19 euros) à celui du capital restant dû à la date du 5 avril 2015 (48 244,39 euros), la demande en paiement de la Caisse d’épargne au titre de l’engagement de caution du 20 janvier 2009 ne peut prospérer.

Concernant les autres engagements financiers de la société garantis par l’engagement de caution à objet général, si la déchéance du droit aux intérêts est pareillement encourue, le montant dû (solde débiteur du compte courant n°[XXXXXXXXXX01] à hauteur de 196 691,61 euros au 23 mars 2015 et solde débiteur de la cession de créances professionnelles n°08000169269 à hauteur de – 384794,63 euros à la même date) étant bien supérieur au plafond de celui du cautionnement (65 000 euros), celle-ci est sans effet sur la somme principale (le décompte expurgé des intérêts sur la période du 1er janvier 2009 au 23 mars 2015 du compte courant comportant un solde débiteur égal à 96 555,38 euros) et ne s’appliquera qu’aux intérêts courant à compter de la mise en demeure.

Par ailleurs, en cas de fusion de sociétés, par voie d’absorption d’une société par une autre, l’obligation de la caution qui s’était engagée envers la société absorbée, n’est maintenue pour la garantie des dettes nées postérieurement à la fusion que dans le cas d’une manifestation expresse de volonté de la caution de s’engager envers la société absorbante, puisque le débiteur garanti, absorbé, n’est plus le même.

Il n’est rapporté aucune volonté de M. [K] de garantir la société GMW Holding (devenue SARL Charpente azuréenne), société absorbante, de sorte que son engagement de caution en date du 29 janvier 2009 au profit de la SAS Charpente azuréenne, société absorbée, a cessé à la date du 2 février 2015 (date du procès-verbal d’assemblée générale de la société GMW Holding approuvant la transmission universelle de patrimoine) sans que cette limitation dans le temps ne modifie le montant de son engagement, le solde du compte courant n°[XXXXXXXXXX01] (alors qu’il était créditeur jusqu’en novembre 2014) étant débiteur, à cette date, à hauteur de – 166 638,15 euros et celui de la cession de créances n°08000169269 à hauteur de – 654 696,30 euros.

En conséquence, M. [K] sera condamné à payer la somme de 65000 euros au titre de son engagement de caution en date du 29 janvier 2009, avec intérêt au taux légal à compter du 25 janvier 2016 et capitalisation.

Le jugement sera ainsi infirmé sur le principe de l’une des condamnations et le montant de l’autre.

4- sur les dommages-intérêts :

La société B-Squared Investments, succombant dans une partie de ses demandes en paiement, ne peut démontrer que la caution a résisté abusivement tandis que l’éventuelle défaillance des emprunteurs, qui constitue un risque inhérent à leur engagement, ne peut être imputée à la caution, dont la propre défaillance est également inhérente à son engagement et aucune faute, ni préjudice en découlant n’est rapporté ; sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive sera donc rejetée.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

5- sur les autres demandes :

Le présent arrêt, partiellement infirmatif, constitue le titre ouvrant droit à restitution des sommes versées en exécution du jugement déféré sans qu’il y ait lieu de statuer sur les demandes de déduction ou restitution, formées par les parties.

Succombant partiellement sur son appel, M. [K] sera condamné aux dépens tandis que ni l’équité, ni aucune considération d’ordre économique ne commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire,

Donne acte à la SARL de droit luxembourgeois B-Squared Investments de son intervention volontaire,

Déclare irrecevable la demande de sursis à statuer, formée par [B] [K],

Déclare irrecevable la fin de non-recevoir, tirée du défaut d’intérêt à agir de la SA Caisse d’épargne et de prévoyance Côte d’Azur,

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Narbonne, sauf en ce qu’il a condamné M. [K] à verser les sommes de 60 635,89 euros outre intérêts au taux légal et anatocisme à compter du 21 janvier 2016, sans que le montant total à payer, capital et intérêts, soit supérieur à 65 000 euros, et de 19 985,09 euros, outre intérêts au taux légal et anatocisme, à compter du 20 janvier 2016, à la Caisse d’épargne et de prévoyance Côte d’Azur,

Statuant à nouveau de ces chefs,

Condamne [B] [K] à payer à la SARL de droit luxembourgeois B-Squared Investments la somme de 65 000 euros au titre de son engagement de caution à objet général, avec intérêts au taux légal à compter du 25 janvier 2016, qui produiront intérêts conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

Rejette la demande en paiement de la SARL de droit luxembourgeois B-Squared Investments au titre de l’engagement de caution à objet spécial de M. [K],

Confirme le jugement entrepris dans le surplus de ses dispositions,

Dit n’y avoir lieu à faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. [K] aux dépens d’appel.

le greffier le président,