ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 24 OCTOBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/04417 – N° Portalis DBVK-V-B7F-PCML

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 09 JUIN 2021

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE SETE

N° RG F19/00015

APPELANT :

Monsieur [C] [Y]

né le 19 Janvier 1981 à [Localité 4] (SÉNÉGAL)

de nationalité Sénégalaise

Domicilié [Adresse 3]

[Localité 1]

Représenté par M^e Fodé moussa GUIRASSY, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

SARL EKOL LOGISTIQUES

Domiciliée [Adresse 8]

[Adresse 8]

[Localité 2]

Représentée par M^e Pascale DELL’OVA de la SCP ELEOM MONTPELLIER, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Assistée par M^e Filiz TINAS, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

Ordonnance de clôture du 13 Mai 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Juin 2024,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, Conseiller, chargé du rapport et Madame Magali VENET.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Magali VENET, Conseiller

Monsieur Patrick HIDALGO, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Naïma DIGINI

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Naïma DIGINI, Greffier.

*

* *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Suivant contrat de travail à durée déterminée du 12 décembre 2016 au 11 décembre 2017, M. [C] [Y] a été engagé en qualité d’agent administratif par la société Ekol Logistiques qui développe une activité de transport multimodal à partir du port de [Localité 7] (34).

Par un avenant en date du 1er juillet 2017, les parties ont conclu un contrat de travail à durée indéterminée pour exercer les fonctions de Responsable fleet, statut agent de maîtrise, le salaire mensuel brut étant porté à 3 121 euros.

La société soumettait au salarié la conclusion d’un nouveau contrat de travail au 1er décembre 2017, aux termes duquel M. [Y] était promu au statut cadre. Le salarié soutient avoir signé ce contrat, tandis que la société fait valoir que les parties ne se seraient finalement pas accordé sur la rémunération à percevoir.

Suivant un nouveau contrat, signé le 13 juin 2018, ayant pris effet au 1er juin 2018, M. [Y] était promu au poste de Responsable Exploitant transport, statut cadre groupe 2, coefficient 106,5, moyennant une rémunération constante de 3 121 euros bruts en contrepartie d’un forfait de 215 jours.

Mis à pied à titre conservatoire et convoqué le 31 octobre 2018 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 14 novembre 2018, M. [Y] a été licencié pour faute grave par lettre du 21 novembre 2018.

Soutenant avoir été licencié en réalité pour avoir voulu mettre sur pied un syndicat au sein de l’entreprise et dénonçant le caractère discriminatoire de cette décision, M. [Y] a saisi le conseil de prud’hommes de Sète le 16 janvier 2019, aux fins d’entendre prononcer la nullité de son licenciement et condamner l’employeur au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par une ordonnance du 18 avril 2019, le conseil de prud’hommes de Sète en sa formation de référé a débouté M. [Y] de ses demandes en paiement de provisions aux titres de salaires et d’indemnités kilométriques.

Par jugement de départage, en date du 9 juin 2021, ce conseil a statué comme suit :

Déboute la société Ekol Logistiques de sa demande visant à voir écarter des débats les pièces n°22 et 36 du demandeur ;

Requalifie le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société Ekol logistiques à payer à M. [Y] les sommes suivantes :

—  6 533,43 euros au titre des heures supplémentaires, outre 653,54 euros au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires ;

—  9 363 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 936, 30 euros à titre de congés payés afférents au préavis ;

—  3 671,79 euros au titre de l’indemnité de licenciement ;

—  1 100 euros au titre du solde de l’avance de frais ;

—  607,93 euros au titre des indemnités kilométriques ;

—  1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

Rappelle que les condamnations prononcées au profit de M. [Y] bénéficient de l’exécution provisoire de droit dans les conditions prévues aux articles R.1454-14 et R.1454-28 du code du travail ;

Condamne la société Ekol Logistiques aux dépens.

Le 8 juillet 2021, M. [Y] a relevé appel de tous les chefs de ce jugement l’ayant débouté de ses demandes.

' Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 7 octobre 2021, l’appelant demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Ekol Logistiques de sa demande visant à voir écarter ses pièces n°22 et 36 et en ce qu’il l’a condamnée à lui verser diverses sommes à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, de congés payés sur heures supplémentaires, d’indemnité de licenciement, du solde de l’avance de frais, des indemnités kilométriques et de l’article 700 du code de procédure civile, mais de l’infirmer pour le surplus et, statuant à nouveau, de :

Dire et juger le licenciement abusif et sans cause réelle et sérieuse ;

Dire qu’il a été victime de discrimination de la part de son employeur ;

Annuler le licenciement et condamner la société Ekol Logistiques à lui payer les sommes suivantes :

—  6 058, 69 euros à titre de rappel de salaire du 12 décembre 2016 au 21 novembre 2018 et 605, 86 euros de congés payés afférents ;

—  1 481, 22 euros correspondant au solde de l’indemnité kilométrique ;

—  44 061,48 euros à titre de rappel de salaire du fait de l’annulation du licenciement du 21 novembre 2018 à la date du 14 octobre 2019, à actualiser, et 4 406, 14 euros de congés payés afférents ;

—  3 679,71 euros à titre d’indemnité de congés payés correspondant ;

—  22 030,74 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  40 000 euros à titre d’indemnité de rupture abusive et sans cause réelle et sérieuse ;

—  90 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

—  120 000 euros au titre de la discrimination syndicale ;

—  3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner la société Ekol Logistiques aux entiers dépens ;

Rejeter l’ensemble des demandes, fins et conclusions de la société Ekol Logistiques.

' Aux termes de ses dernières conclusions, remises au greffe le 6 janvier 2022, la société intimée demande à la cour de déclarer recevable son appel incident, d’infirmer le jugement en ce qu’il a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse et l’a condamnée a verser à M. [Y] diverses sommes. Elle demande donc à la cour, statuant à nouveau, de :

Juger que M. [Y] n’apporte pas la preuve des heures supplémentaires alléguées faute de décompte recevable et par voie de conséquence, le condamner à rembourser à la société Ekol Logistiques les sommes de 6 535,43 euros au titre des heures supplémentaires et 653,54 euros au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires ;

S’agissant de la qualification du licenciement :

A titre principal, juger le licenciement pour faute grave de M. [Y] était parfaitement légal, justifié et fondé sur des griefs avérés et par voie de conséquence, condamner M. [Y] à lui rembourser les sommes ci-après :

—  9 363 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  936,30 euros au titre des congés payés afférents au préavis,

—  3 671,79 euros au titre de l’indemnité de licenciement.

A titre subsidiaire, juger que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse et que les indemnités dues ont d’ores et déjà été réglées par elle.

Juger que M. [Y] n’était pas fondé à solliciter des indemnités kilométriques et par voie de conséquence, condamner M. [Y] à lui rembourser la somme de 607,93 euros.

Juger que la société Ekol Logistiques apporte la preuve du caractère d’avance de la somme de 3 000 euros versée par elle le 15 juin 2018 et par voie de conséquence, condamner M. [Y] à lui rembourser la somme de 2 100 euros.

Et, en toutes hypothèses, débouter M. [Y] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, constater que M. [Y] ne bénéficie pas de l’aide juridictionnelle et le condamner à lui payer la somme 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par une ordonnance en date du 13 mai 2024.

MOTIVATION

Sur le rappel de salaires :

A l’appui de sa demande en paiement d’un rappel de salaire contractuel, M. [Y] se prévaut du contrat qu’il affirme avoir signé avec l’employeur, daté du 7 décembre 2017, aux termes duquel il était promu au statut cadre coefficient 100L, moyennant une rémunération portée à 3 485 euros pour 35 heures. Le salarié précise que la conclusion de cet avenant était indispensable pour l’entreprise afin qu’elle puisse se prévaloir auprès de la DREAL de son diplôme de capacité, nécessaire à l’obtention de l’autorisation de développer une activité de transport public de marchandises.

La société Ekol Logistiques conteste que cet avenant ait été signé par son dirigeant et soutient que ce contrat n’a pas été conclu en raison du désaccord sur le montant du salaire, la société précisant que M. [Y] requérait un salaire mensuel brut de 4 854 euros pour occuper les fonctions de gestionnaire de transport. Au reste, elle affirme que le salarié n’a pas protesté à réception de ses fiches de paye, les parties concluant finalement un nouvel avenant le 13 juin 2018, ayant pris effet au 1er juin 2018.

Toutefois, il ressort des échanges de courriels entre M. [Y] et le dirigeant de l’entreprise entre le 19 et le 21 décembre 2017, qu’après avoir énoncé qu’il allait organiser notamment les élections professionnelles, […] le salarié a informé l’employeur le 21 décembre qu’il avait signé le contrat pour 'déposer le dossier à la DREAL', tout en faisant part de sa déception du montant du salaire mentionné, en indiquant que ce n’était pas la proposition salariale qu’il espérait; soit 4 854 euros, qu’il indiquait avoir vu, alors que le montant porté sur le contrat, à savoir 3 485 euros bruts, n’entraînait une augmentation de sa rémunération nette que de 60 euros – 2 610 euros nets contre 2550 perçus jusqu’alors – et ce 'avec tous les risques que ça peut engendrer'.

Le 21 décembre 2017, Mme [K] [L], présentée comme la responsable administrative de la société Ekol Logistiques retournait à Mme [X], du cabinet comptable, le 'contrat cadre de M. [Y]', ainsi que cette dernière le lui avait demandé la veille avant 10H 'car la personne qui s’occupe des certificats est en congés à partir du lendemain midi'.

Il est établi que la société procédait à une nouvelle déclaration préalable à l’embauche le 20 décembre, sollicitait et obtenait de Klesia une attestation d’affiliation du salarié en tant que cadre afin de l’adresser à l’administration qui l’exigeait, ces éléments confortant la thèse soutenue par le salarié et non discuté par l’entreprise selon laquelle cette dernière avait besoin qu’un de ses salariés détienne la capacité professionnelle en transport de marchandises, ce qui était le cas de M. [Y], et que ce salarié ait le statut de cadre, pour pouvoir exercer une activité de transport public de marchandises.

Le dirigeant, après avoir répondu au salarié relativement au salaire que M. [R] 'allait lui expliquer', l’avisait finalement de ce que 'le contrat qu’il avait signé n’était plus valable, qu’il ne fallait pas qu’il s’inquiète car dans ce cas effectivement il aurait pris beaucoup de responsabilités civiles et pénales'.

Parallèlement, Mme [K] [L] adressait un message à Mme [X] pour l’informer qu’ 'on arrête (on annule) le contrat cadre pour M. [C]', cette demande d’annulation confirmant la thèse du salarié selon laquelle ce contrat avait bien été conclu par les parties, observation faite qu’en l’absence du moindre élément fourni par l’employeur de nature à étayer la thèse d’un faux, la vérification de la signature de l’employeur portée sur le contrat litigieux, s’avérant en tous points semblables à celle figurant sur l’avenant précédent, conduisait à écarter les allégations de la société selon laquelle ce contrat n’aurait pas été signé par le dirigeant.

Il est remarquable encore de relever que le premier bulletin de paie suivant la signature de ce contrat, à savoir le bulletin de décembre 2017 (pièce salarié n°5) a été établi par l’employeur sur les bases des conditions fixées dans le contrat litigieux (statut cadre et montant du salaire de 3 485,49 euros) que la société prétend, contre l’évidence, ne pas avoir signé, la preuve que ce contrat a été exécuté résultant des propres pièces de l’employeur, le montant net de ce salaire de décembre 2017, de 2 805 euros, figurant sur l’extrait du compte tiers au nom de M. [Y], au titre du salaire de ce mois (pièce employeur n°6.1) .

L’absence de protestation du salarié à partir du mois de janvier 2018 ne valant pas approbation implicite de la modification unilatérale du contrat de travail tant sur le statut que sur le salaire convenu en décembre, M. [Y] est bien fondé à solliciter un rappel de salaire de janvier à mai 2018, soit la somme de 2 753,95 euros bruts (550,79 euros x 5 mois), outre 275,39 euros au titre des congés payés afférents, mais pas au-delà, les parties ayant signé un nouveau contrat en date du 13 juin 2018 aux termes duquel il lui était accordé le statut de cadre, les parties prévoyant en outre un forfait de 215 jours/an, dont il n’est justifié par aucun élément qu’il aurait été forcé de le signer.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur les heures supplémentaires :

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, L. 3171-3 et L. 3171-4 du même code, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments, rappel fait que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’absence de moyen nouveau et de pièce nouvelle, c’est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges, relevant que le salarié communiquait un tableau détaillé présentant semaine après semaine les horaires quotidiens que le salarié indique avoir accompli précisant les heures de prise et de fin de service ainsi que la durée des pauses méridiennes, (pièce salarié n°30), élément suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies pour permettre à l’employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de répondre utilement en produisant ses propres éléments, et constaté que ce dernier ne produisait strictement aucun élément de nature à établir les horaires effectivement accomplis par le salarié, se bornant à hauteur d’appel de viser ses pièces n°5, 14 et 19 sans autres précisions, ont, au vu de ces éléments, retenu que M. [Y] avait bien exécuté des heures supplémentaires, mais dans une proportion moindre que celle indiquée et fixé sa créance, partiellement justifiée de ce chef à hauteur de 6 535,43 euros bruts, outre 653,54 euros au titre des congés payés y afférents.

Même si l’employeur ne justifie pas des heures effectivement réalisées, la preuve de son intention de se soustraire à ses obligations n’est pas suffisamment rapportée. Le jugement sera donc également confirmé en ce qu’il a débouté M. [Y] de sa demande en paiement de l’indemnité pour travail dissimulé.

Sur la discrimination syndicale

Selon l’article L. 2141-5 du code du travail, il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décision en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.

L’article L. 1132-1 du même code dispose qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’adaptation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, notamment en raison de ses activités syndicales.

L’article L. 1134-1 prévoit que lorsque survient un litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Enfin, selon l’article L. 2411-6, l’autorisation de licenciement est requise, pendant une durée de six mois, pour le salarié ayant demandé à l’employeur d’organiser les élections au comité social et économique ou d’accepter d’organiser ces élections. Cette durée court à compter de l’envoi à l’employeur de la lettre recommandée par laquelle une organisation syndicale a, la première, demandé ou accepté qu’il soit procédé à des élections. Cette protection ne bénéficie qu’à un seul salarié par organisation syndicale ainsi qu’au premier salarié, non mandaté par une organisation syndicale, qui a demandé l’organisation des élections.

En l’espèce, le salarié soutient avoir été licencié, concomitamment avec MM. [I] [Z] et [D], en raison de son engagement en faveur de la mise en place d’une représentation syndicale au sein de l’entreprise. Il affirme que les relations contractuelles se sont dégradées après qu’il a demandé l’organisation des élections professionnelles en décembre 2017, l’employeur s’étant abstenu de lui verser la rémunération convenue à compter de janvier 2018.

L’employeur conteste que le salarié ait demandé à l’employeur l’organisation des élections au comité social et économique et fait valoir que le salarié lui a simplement proposé de gérer la mise en place du Comité Social et Économique, afin de motiver sa désignation en qualité de gestionnaire de transport.

Il ressort des pièces communiquées que par courriel du 20 décembre 2017, dans un contexte où les parties négociaient la conclusion de l’avenant nécessaire à l’obtention par la société de l’attestation de la DREAL lui permettant de développer une activité de transport public de marchandises, M. [Y] détenant la capacité professionnelle en transport de marchandises, a indiqué au dirigeant que s’il le permettait 'il s’intéresserait à la qualité du travail de tous les salariés, respect des collègues, des engagements, des consignes de sécurité, pointage des heures de travail. Je vais mettre en place l’élection des délégués du personnel comme dans toutes les entreprises françaises […] Bien sûr je vais voir ça avec [R]. Qu’est-ce que vous en pensez ''.

Il suit de ce qui précède que, après avoir rémunéré en décembre 2017 M. [Y] à hauteur de 3 854 euros conformément aux termes de l’avenant daté du 7 décembre 2017, la société Ekol Logistiques a ramené la rémunération de M. [Y] à celle qu’il percevait initialement et son statut à celui d’agent de maîtrise, le statut de cadre ne devant lui être finalement accordé qu’à compter du 1er juin 2018.

M. [Y] communique encore une correspondance, en date du 7 juin 2019, par laquelle l’inspecteur du travail indique qu’après avoir été alerté par le salarié sur les réticences de l’employeur à organiser des élections professionnelles, il avait lui-même fait une demande d’organisation de ces élections en début d’été 2018, que l’employeur a décidé de reporter compte tenu de la période estivale, puis que le 2 octobre 2018 le syndicat CFDT avait demandé l’organisation des élections professionnelles en faisant part de l’imminence des candidatures de MM. [U] [Z] [I] et [D], lesquels devaient faire l’objet d’une procédure de licenciement initiée respectivement les 22 et 31 octobre 2018, soit concomitamment à la procédure disciplinaire initiée contre M. [Y], l’inspecteur du travail relevant que la procédure de licenciement de M. [Z] [I] avait été engagée le 22 octobre 2018 sans autorisation préalable tandis que l’employeur avait engagé la procédure de licenciement de M. [D] le 31 octobre 2018 en opposant à ce dernier un défaut de condition d’ancienneté pour justifier l’absence de demande d’autorisation préalable.

L’appelant communique encore le message de l’inspecteur du travail du 18 décembre 2019 l’informant avoir établi un procès-verbal relevant notamment l’infraction de discrimination syndicale à l’encontre de 3 salariés dont lui même.

Pris dans leur ensemble, ces éléments laissent supposer l’existence d’une discrimination syndicale. Il appartient donc à l’employeur de les justifier par des éléments étrangers à toute discrimination.

L’expression par M. [Y] de ses regrets sur le montant du salaire figurant sur le contrat, qu’il espérait plus élevé au regard des responsabilités attachées à ce poste et de ce qu’il indique avoir compris lors des négociations, ne caractérise pas l’absence alléguée par l’employeur de rencontre des volontés sur cette promotion et ne saurait justifier l’annulation unilatérale de ce contrat lequel avait reçu exécution en décembre 2017.

Le seul silence du salarié, qui n’a effectivement pas protesté à la diminution de son salaire de 3 854 euros en décembre 2017, conformément à l’avenant conclu le 7 décembre, à 3 121 euros en janvier 2018, ne saurait justifier la modification unilatérale par l’employeur de la rémunération et du statut de M. [Y], laquelle est intervenue le lendemain du message par lequel le salarié informait l’employeur de ses projets pour organiser le fonctionnement de l’entreprise et notamment celui visant la mise en place des élections professionnelles.

Si le salarié explique que l’entreprise aurait finalement trouvé une solution alternative pour créer son service de transport public de marchandises grâce à M. [R], il n’est donc pas justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination cette modification unilatérale du contrat de travail. Le préjudice subi par le salarié de ce chef sera réparé par l’allocation de la somme de 1 500 euros à titre de dommages-intérêts.

Interpellée par l’inspecteur du travail afin d’organiser les élections, puis requise par le syndicat CFDT, la société Ekol Logistiques, qui allègue n’avoir fait l’objet d’aucune décision administrative susceptible de recours de la part de l’inspecteur du travail, ni n’avoir fait l’objet de poursuites pénales pour discrimination syndicale, justifie avoir concrètement mis en oeuvre finalement l’organisation des élections professionnelles dans le courant du mois de novembre 2018.

Enfin, il convient de procéder à l’examen du caractère justifié ou non du licenciement.

Sur la cause du licenciement :

Convoqué le 31 octobre 2018, à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 14 novembre 2018, et mis à pied conservatoire, M. [Y] a été licencié par lettre du 21 novembre 2018, laquelle fixe les limites du litige, ainsi libellée :

Les motifs invoqués à l’appui de cette décision tel qu’ils vous ont été exposés à cette occasion sont, nous vous le rappelons, les suivants :

1/ Refus d’exécuter les tâches salariales exposant l’entreprise à de lourdes conséquences jumelées et dissimulation :

L’entreprise a acheté 25 camions en décembre 2017 livré début 2018. Les déclarations de taxe à l’essieu est nécessaire à la mise en service du camion vous incombait. Malgré votre opposition, dès le 1er août, nous vous avions donné pour instruction de faire les déclarations relatives aux camions en ce compris ceux qui ne bénéficiant que d’une immatriculation provisoire.

Le 12 octobre au soir, avant votre départ en vacances, vous avez adressé un email à l’employeur pour lui indiquer que les déclarations ont été faites.

Le 15 octobre, le service comptable constate que seulement 6 camions sont en règles. Il va donc interroger les services administratifs et obtenir la confirmation le 24 octobre que seulement 6 camions étaient en règles.

Vous n’avez donc pas fait lesdites déclarations exposant ainsi l’entreprise à de lourdes conséquences pouvant aller jusqu’à l’immobilisation des camions. La dissimulation par fausse déclaration participe d’un défaut de loyauté que je ne saurai tolérer d’un responsable. Au cours de l’entretien, votre réponse s’est limitée au nombre de camions que vous estimiez être de 22 et non de 25.

2/ Refus d’exécuter les tâches salariales

Le 9 octobre 2018, vous avez envoyé à Monsieur [R] [T], un email à 13h35 pour dire que vous prendriez vos congés du 15 octobre au 26 octobre 2018. Finalement, vous ne reprendrez votre poste que le 30 octobre sans justifier de votre absence le 29 et sans demander l’autorisation ni de votre supérieur hiérarchique direct à savoir M. [R] [T], ni la mienne.

Le 31 octobre 2018, vous quitterez votre poste à début d’après-midi en indiquant à votre collègue que vous alliez travailler depuis votre domicile et que vous feriez le pont le vendredi 2 novembre 2018.

Le 2 au matin nous avons constaté l’absence de reporting des frais salariés. N’ayant pas retrouvé le dossier dans votre bureau, nous vous avons appelé. Vous avez indiqué téléphoniquement ne pas les avoir emportés avec vous. Nous avons été contraint de collecter les informations auprès de chaque chauffeur et avons subi un retard de paiement des salaires.

Vous saviez pertinemment que ledit reporting dont vous avez la responsabilité doit être effectué avant le 2ème jour du mois suivant le mois travaillé afin que nous puissions établir les paies des chauffeurs en temps et en heure.

Nous vous avons demandé lors de l’entretien de nous expliquer comment vous comptiez respecter votre engagement de reporting au vendredi 2 novembre au matin en quittant l’entreprise en début d’après-midi le 31, sans emporter le dossier avec vous, sachant que le premier novembre est un jour férié. Vous n’avez pas eu de réponse satisfaisante.

3/ l’insubordination à l’égard de votre supérieur hiérarchique direct

En outre, votre supérieur hiérarchique direct M. [R] [T] a déploré une insubordination à son égard. Vous avez confirmé n’avoir aucun compte à lui rendre en ce qu’il n’était pas votre supérieur hiérarchique et que dans la mesure où je vous avais embauché, j’étais votre seul supérieur.

Votre conduite contrevient au bon fonctionnement de notre entreprise et les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 16 novembre 2018 ne m’ont pas permis de modifier mon appréciation à ce sujet.

Compte tenu de la gravité de ces fautes et de leurs conséquences, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible. A titre exceptionnel, nous acceptons de rémunérer votre période de mise à pied conservatoire. Votre licenciement prend effet immédiatement, dès réception de la présente lettre, et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date, sans indemnité de préavis ni de licenciement. […] »

M. [Y] critique la décision entreprise en ce qu’elle a requalifié la faute grave reprochée en cause réelle et sérieuse de licenciement. Exposant avoir piloté l’acquisition des camions jusqu’à leur mise en circulation, il indique ne s’être jamais opposé à la déclaration de la taxe à l’essieu, qualifiant l’allégation de l’employeur sur ce point de contresens, objectant que tous les camions disposaient d’une autorisation de circulation et que la déclaration de la taxe à l’essieu avait été effectuée pour tous les camions qui remplissaient les conditions, de sorte que la société n’a encouru aucun risque. Il ajoute qu’il n’existe ni mensonge, ni dissimulation dans le courriel qu’il a adressé à la direction le 12 octobre veille de ses congés. Il réfute le second grief tiré d’un prétendu refus d’exécuter les tâches salariales affirmant avoir travaillé depuis son domicile le 29 octobre, jour de reprise à l’issue de ses congés. Il précise qu’il ne saurait lui être reproché d’avoir quitté son bureau dans l’après-midi du 30 alors que celui-ci présentait un danger d’hydrocution en cas de pluie. Sachant qu’il a été mis à pied dès le 31 octobre, il ne saurait lui être reproché de ne pas avoir rempli une mission le 2 novembre, l’employeur disposant, en toute hypothèse, des éléments lui permettant d’établir les payes de ses salariés. Le grief d’insubordination à l’égard de M. [T], imprécis, n’est nullement caractérisé et a été à juste titre écarté par les premiers juges.

La société intimée soutient rapporter la preuve des agissements qu’elle reproche au salarié, lesquels caractérisent selon elle la faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

En vertu de l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Aux termes de l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et la poursuite du contrat. Il incombe à l’employeur qui l’invoque d’en apporter la preuve.

En premier lieu, c’est à bon droit que M. [Y] fait valoir que dans la mesure où l’employeur l’a mis à pied à titre conservatoire dès le 31 octobre, l’employeur ne saurait lui reprocher des agissements postérieurs à cette mesure.

L’insubordination reprochée au salarié vis-à-vis de M. [R] n’est caractérisée par aucune pièce probante. Au bénéfice du doute ce grief a été justement écarté par les premiers juges.

Pour le surplus, pour preuve du premier grief visé dans la lettre de licenciement, la société Ekol Logistiques verse aux débats les éléments suivants :

— le message du 1er août adressé par Mme [X] à M. [Y] l’informant que M. [W] (de l’administration des Douanes) a validé les taxes à l’essieu pour les 6 premiers camions et que concernant les camions qui n’ont pas leur immatriculation définitive, il convient de remplir le cerfa de la taxe à l’essieu avec l’immatriculation provisoire et les certificats de conformité, déclaration qu’il faudra régulariser lorsqu’ils recevront les nouvelles immatriculations […] d’un nouveau cerfa complété avec les plaques définitives.

— le message adressé par M. [Y] le 12 octobre 2018 au gérant de la société, basé en Turquie par lequel il rend compte de la mission qui lui a été confiée 'afin de créer un service de transport Ekol France', et d’importer des camions depuis la Roumanie, message qu’il conclut en indiquant qu’il s’est agi d’un projet 'très entreprenant', qu’il n’était pas loin du 'burn-out’ et en sollicitant de pouvoir bénéficier à son retour de congés d’un bureau équipé du matériel nécessaire pour assurer la gestion des chauffeurs, d’un véhicule de fonction, son service requérant beaucoup de déplacements qu’il ne peut plus faire avec son véhicule personnel, et d’une révision de l’intitulé de son contrat, soit 'chef de projet’ et non 'responsable fleet', le salarié concluant son envoi en indiquant 'attendre vivement son retour'. Il ressort de ce message que le salarié fait le point sur la procédure administrative requise par l’importation de ces 25 camions année 2012, en évoquant leur 'francisation', leur immatriculation, leur couverture par une assurance et le contrôle technique ; après avoir rappelé que 'maintenant pour faire rouler les camions il faut obligatoirement la taxe à l’essieu que j’ai demandée par l’intermédiaire de la douane de [Localité 5]. […] il déclare au dirigeant de l’entreprise que :

Aujourd’hui la situation est la suivante : 18 camions tournent actuellement : sur les 18 chauffeurs qui tournent il y a 5 chauffeurs français […] ; 1 camion bloqué pour défaut de paiement du service entretien […] 2 camions en attente de mise à jour de la carte chronotachygraphe […] 1 camion en attente de carte grise officielle […] 3 camions à [Localité 6] pris en charge par DWSL pour la préparation et le passage aux mines […].

Peut-être il y a eu des manquements mais c’est surtout dû à des retards de paiement ou autres (congés service prestataire ou administration). Ce qui compte c’est que les camions tournent et je continuerai à veiller à ce qu’ils deviennent fructifiant pour l’entreprise.

— un échange de courriels entre Mme [X] et M. [W] de l’administration des douanes en date du 24 octobre 2018 qui lui confirme qu’en l’état actuel du parc seuls 6 véhicules de la société Ekol Logistiques sont enregistrés à la taxe à l’essieu.

Il en ressort que contrairement à ce qu’il prétend dans le compte-rendu qu’il a dressé le 12 octobre 2018, aucune évolution n’était advenue depuis le 1er août précédent relativement à la démarche de déclarer les camions de la flotte à la taxe à l’essieu, peu important que ceux-ci disposent ou non de leur immatriculation définitive, seuls 6 sur les 18 camions 'tournant actuellement’ ayant fait l’objet d’une déclaration auprès du service des Douanes pour la taxe à l’essieu.

Si M. [Y] justifie qu’il avait entrepris les démarches pour obtenir une autorisation provisoire de circuler qu’il a obtenues le 13 août 2018, son interlocuteur au service des Douanes l’avisant toutefois que l’administration ne 'visera plus désormais ces TVR1 provisoires sur ordre du chef de service', (pièce salarié n°20), cet échange n’établit pas que le salarié s’est occupé des déclarations de taxe à l’essieu concernant l’ensemble des véhicules mis en circulation, ni les pièces qu’il verse aux débats sous la référence 41.

La présentation faite par le salarié dans ce compte-rendu destiné au gérant, de l’avancée des démarches administratives qui relevaient de ses fonctions, contraire à la réalité, caractérise à tout le moins une cause réelle et sérieuse.

Il est constant que le salarié ne s’est pas présenté sur son lieu de travail le lundi 29 octobre, date de reprise à l’issue de ses congés et qu’il a quitté son bureau dans l’après-midi du 31 octobre.

M. [Y] ne conteste pas utilement le grief qui lui est fait de n’avoir repris son travail que le 30 en affirmant avoir télétravaillé le 29 sans fournir aucun élément en ce sens.

S’agissant de son départ de son bureau le 31 octobre en début d’après-midi, M. [Y] indique avoir légitimement quitté les lieux au moment où la pluie s’est mise à tomber, en indiquant avoir signalé la veille qu’en cas de pluie, des infiltrations d’eau se produisaient dans son bureau susceptibles de provoquer un accident électrique, des photos étant jointes à son envoi (pièce salarié n°28). Sans évoquer ce moyen de droit, la démarche de M. [Y] s’analyserait en l’exercice d’un droit de retrait – non formalisé – devant le danger qu’aurait présenté son bureau en cas de pluie.

Toutefois, il ressort du témoignage circonstancié de Mme [H], agent d’entretien, que la photo annexée par M. [Y] à son envoi était une photo prise par M. [Z] [I] à l’occasion de ce que le témoin qualifie de 'mise en scène', ce salarié ayant refusé que l’agent d’entretien aspire l’eau qu’elle avait découverte de manière inhabituelle, son interlocuteur lui ayant demandé de ne pas intervenir afin que l’inspection du travail puisse constater la situation.

En l’état de ces éléments, l’absence injustifiée du salarié le 29 octobre et son départ de l’entreprise le 31 octobre dans l’après-midi sont avérées, observation toutefois faite que le salarié était depuis le mois de juin soumis à un forfait jours.

Les seuls éléments ainsi avérés ne caractérisent pas la faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, mais une simple faute constituant une cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a requalifié le licenciement en ce sens.

Par suite, et nonobstant la concomitance de son licenciement et de ceux de MM. [Z] [I] et [D], lesquels avaient été présentés par le syndicat CFDT comme candidats aux élections professionnelles, la société Ekol Logistiques justifie par des éléments étrangers à toute discrimination syndicale le licenciement prononcé contre M. [Y] .

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande d’annulation du licenciement et de ses demandes en paiement de la somme de 90 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement nul et d’un 'rappel de salaire du 21 novembre 2018 au 31 octobre 2019" pour un montant de 44 061,48 euros outre 4 406,14 euros, dont le fondement juridique n’est pas justifié, dès lors qu’il précise ne pas demander sa réintégration.

Le jugement sera également confirmé en ce qu’il a jugé que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et débouté M. [Y] de sa demande en paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnisation du licenciement :

Au jour de la rupture, M. [Y], âgé de 35 ans bénéficiait d’une ancienneté de 1 an et 11 mois au sein de la société Ekol Logistiques qui employait plus de dix salariés. Son salaire mensuel s’élevait à 3 121 euros.

La société ne conteste pas subsidiairement les montants des sommes allouées au salarié au titre de l’indemnité de préavis, des congés payés y afférents, de l’indemnité de licenciement, tenant compte de son statut cadre, de son ancienneté et de son salaire brut. Le jugement sera confirmé de ces chefs.

Sur les retenues opérées par l’employeur sur le solde de tout compte :

M. [Y] reproche à l’employeur d’avoir procédé à des retenues indues alors qu’il restait lui devoir la somme de 188,12 euros au titre du solde de jours de RTT, outre la somme de 105,90 euros au titre de la majoration de 10% sur les 6,08 jours de RTT acquis, dont 5 lui ont été indemnisés.

Il reproche encore à l’employeur de lui avoir retenu la somme de 2 100 euros à titre de récupération d’avance sur frais. Il conteste l’argumentation développée par l’employeur selon laquelle il aurait obtenu une avance de 3 000 euros au titre de frais, partiellement remboursée à hauteur de 300 euros par mois depuis le mois de juin 2018, le salarié plaidant que le remboursement de ces avances n’apparaissent pas sur ses bulletins de salaire et qu’en réalité cette somme lui aurait été accordée pour l’indemniser du fait qu’il avait accepté de mettre à disposition de la société son diplôme de capacité transport afin de lui permettre de créer un service de transport public. Enfin, le salarié conteste la somme de 607,93 euros également retenue par l’employeur correspondant prétendument par l’employeur à un reliquat sur frais dont il n’est pas justifié par la société, le salarié affirmant qu’il était indemnisé de ses kilomètres non pas au forfait mais au barème fiscal. Constatant au demeurant ne pas avoir été indemnisé conformément au taux applicable à la puissance fiscale de son véhicule, M. [Y] sollicite de ce chef un rappel de 1 717,73 euros de juin à septembre 2018.

Il ressort du reçu pour solde de tout compte que l’employeur a déduit des créances au titre du salaire de novembre des jours de RTT et de l’indemnité compensatrice de congés payés, les sommes suivantes :

— au titre de l’absence pour entrée/sortie : 520,17 euros,

— récupération avance de frais : 2 100 euros,

— régularisation barème kilométrique : 607,93 euros.

M. [Y] n’est pas fondé à reprocher à l’employeur d’avoir tenu compte de sa date de sortie des effectifs à l’occasion du solde de tout compte.

Si l’employeur justifie du paiement de la somme de 3 000 euros par virement du 15 juin 2018, il n’est pas justifié de la cause de ce paiement ni d’un accord conclu entre les parties relativement à une avance de frais, ni de l’apurement de cette obligation par mensualités de 300 euros déduites des notes de frais. Dans les limites de la demande du salarié figurant au dispositif de ses conclusions, le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société au paiement de la somme de 1 100 euros de ce chef.

Le salarié qui invoque un solde de frais kilométrique ne verse aux débats aucune pièce justificative ni même calcul de sa demande de rappel de ce chef. Il en a été justement débouté par les premiers juges.

En revanche, la société Ekol Logistiques justifie avoir régularisé en janvier 2019 la somme de 236,51 euros sur celle de 607,93 euros réclamée par le salarié. Le solde de créance de ce chef sera donc ramené à la somme de 371,42 euros. Le jugement sera réformé sur ce point.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour sauf en ce qu’il a débouté M. [Y] de sa demande de rappel de salaires contractuels de janvier à mai 2018, de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale et en ce qu’il a condamné la société à verser au salarié la somme de 607,93 euros au titre de la régularisation du barème kilométrique,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Juge discriminatoire la modification unilatérale du contrat de travail conclu en décembre 2017,

Condamne en conséquence la société Ekol Logistiques à verser à M. [Y] :

— la somme brute de 2 753,95 euros à titre de rappel de salaire contractuel de janvier à mai 2018, outre 275,39 euros au titre des congés payés afférents,

— la somme de 1 500 euros de dommages-intérêts pour discrimination syndicale,

—  371,42 euros au titre du solde de frais kilométriques,

y ajoutant,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples,

Rappelle que les créances de nature contractuelle sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,

Condamne la société Ekol Logistiques à payer à M. [Y] la somme de 2 500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

Condamne la société Ekol Logistiques aux dépens d’appel.

Signé par Monsieur Thomas Le Monnyer, Président, et par, Madame Naïma Digini, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,