ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

Chambre commerciale

ARRET DU 5 NOVEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 24/01440 – N° Portalis DBVK-V-B7I-QFMK

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du 05 MARS 2024

JUGE COMMISSAIRE DE [Localité 9]

N° RG 1014jc503

APPELANTES :

S.A.R.L. LE PAPILLON représentée en la personne de son gérant, domicilié ès qualités audit siège social

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentée par M^e Jacques henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

Maître [F] [C] ès qualités de mandataire judiciaire

[Adresse 2]

[Localité 9]

Représentée par M^e Jacques henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

S.E.L.A.R.L. FHBX prise en la personne de Me [I] [V] ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de la SARL LE PAPILLON

Centre Plus

[Adresse 7]

[Localité 9]

Représentée par M^e Jacques henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

S.A. SOCIETE GENERALE

[Adresse 3]

[Localité 6]

Représentée par M^e Emilie MURCIA-VILA de la SCP GIPULO – DUPETIT – MURCIA, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES

Ordonnance de clôture du 04 Septembre 2024

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M^me Danielle DEMONT, présidente de chambre

M. Thibault GRAFFIN, conseiller

M. Fabrice VETU, conseiller

Greffier lors des débats : M^me Ingrid ROUANET

Ministère public : l’affaire a été communiquée au ministère public le 15 mars 2024 qui a donné son avis le 21 mars 2024.

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, initialement prévue au 16 octobre 2024 et prorogée au 5 novembre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M^me Danielle DEMONT, présidente de chambre et par M^me Ingrid ROUANET, Greffière.

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Mme [S] [L] a souhaité créer une activité de chambres d’hôtes sur la commune de [Localité 5].

À cette fin, elle a acquis par acte authentique du 28 avril 2009, un immeuble appartenant à M. [W] [N] et Mme [X] [O], sis [Adresse 4], à [Localité 5] pour un montant de 260 000 euros. Cette acquisition a été financée par deux prêts consentis par la SA Société Générale.

Mme [L] a créé la SCI les Trois Ponts en février 2011 et la SARL le Papillon en mars 2012 afin de leur transférer son activité.

Par acte authentique du 13 avril 2011, Mme [L] a cédé à la SCI les Trois Ponts les biens meubles et immeubles au prix de 430 000 euros. Cette acquisition a également été financée par deux prêts consentis par la Société Générale.

La société le Papillon a souscrit auprès de la Société Générale deux prêts :

— le 14 mars 2012, un prêt de 30 558 euros d’une durée de 60 mois à taux fixe de 5,25 % l’an (taux effectif global de 6,91 %),

— le 13 novembre 2012, un prêt de 26 650 euros d’une durée de 60 mois à taux fixe de 4,52 % l’an (taux effectif global de 6,36 %).

La société le Papillon est par ailleurs titulaire d’un compte bancaire n°[XXXXXXXXXX01] dans les livres de la Société générale.

Le tribunal de commerce de Perpignan a, par jugement du 29 mai 2013, ouvert une procédure de sauvegarde à l’égard de la société le Papillon, et, par jugement du 12 juin 2013, une procédure de sauvegarde à l’égard de la SCI les Trois Ponts.

La Société Générale a procédé à la déclaration de créance suivante pour la société Le Papillon auprès de Mme [C] [F], désignée en qualité de mandataire judiciaire :

—  1 771,95 euros au titre du compte professionnel,

—  28 557,26 euros au titre du prêt de 30 558 euros,

—  29 097,20 euros au titre du prêt de 26 550 euros.

Par ordonnance du 30 avril 2014, suite au rejet de la déclaration de créance par la société Le Papillon, le juge-commissaire du tribunal de commerce de Perpignan a sursis à statuer sur la fixation de la créance de la banque et la substitution du taux d’intérêt légal aux taux d’intérêt conventionnel dans l’attente d’une décision définitive du tribunal de commerce statuant sur le sort de chaque prêt et la responsabilité de la banque pour soutien abusif.

Par jugement du 19 novembre 2014, le tribunal de commerce de Perpignan a arrêté les plans de sauvegarde de la SCI les Trois Ponts et de la société le Papillon et nommé M. [G] [V] en qualité de commissaire à l’exécution du plan.

Par jugement du 13 janvier 2015, suite à l’assignation de Mme [L], la SCI Les Trois Ponts et la société Le Papillon, le tribunal de commerce de Perpignan a notamment :

— débouté la SCI les Trois Ponts et la SARL le Papillon de leurs demandes de dire et juger nuls et de nul effet les prêts consentis par la SA Société générale à la SCI les Trois Ponts et la SARL le Papillon,

[']

— débouté la SCI les Trois Ponts et la SARL le Papillon de leur demande de dommages et intérêts d’un montant correspondant aux créances déclarées par la SA Société générale, soit la somme de 965 885,15 euros,

— dit que le calcul du TEG des prêts consentis à la SARL le Papillon est conforme,

— fixé au passif de la SARL le Papillon la créance de la SA Société générale dont le montant s’élève à la somme de :

—  28 557,26 euros au titre du prêt professionnel n° 2108006004 de 30 558 euros au taux contractuel de 9,25 %,

—  29 097,20 euros au titre du prêt n° 212323011705 de 26 550 euros au taux contractuel de 9,52 %,

—  1771,95 euros au titre du compte courant.

Par arrêt du 26 mars 2019, la cour d’appel de Montpellier a notamment :

— réformé le jugement du tribunal de commerce de Perpignan du 13 janvier 2015, mais seulement en ce qu’il a :

— dit que le taux légal substitué au taux conventionnel depuis la conclusion de l’avenant des prêts des 13 juillet 2012 consentis à la SCI les Trois ponts subira les modifications successives que la loi lui porte,

— dit que le calcul du taux effectif global des prêts consentis à la SARL le Papillon est conforme,

— fixé au passif de la SARL le Papillon la créance de la SA Société Générale dont le montant s’élève à la somme de 28 557,26 euros au titre du prêt professionnel numéro 21081006004 de 30'558 euros au taux contractuel de 9,25 %, 29 097,20 euros au titre du prêt numéro 212323011705 de 26 550 euros au taux contractuel de 9,52 % et de 1 171,95 euros au titre du compte courant,

— statuant à nouveau de ces chefs,

— dit que le taux d’intérêt légal substitué aux taux d’intérêt conventionnel des avenants des prêts consentis le 13 juillet 2012 à la SCI les Trois Ponts est celui en vigueur à la date de la conclusion desdits avenants et ne variera pas,

— prononcé la nullité de la stipulation d’intérêt conventionnel des prêts consentis le 14 mars 2012 et le 13 novembre 2012 par la SA Société générale à la SARL le Papillon,

— dit que la SA Société Générale devra substituer au taux conventionnel des prêts qu’elle a consentis le 14 mars 2012 et le 13 novembre 2012 à la SARL le Papillon le taux légal en vigueur à ces dates respectives depuis la conclusion de chaque prêt et ce sans variation,

— dit que la créance au passif de la SARL le Papillon sera recalculée en substituant aux taux contractuels le taux légal dans les conditions ci-dessus décrites,

— condamné la SA Société générale à produire le décompte rectifié de ses créances au passif de la SARL le Papillon dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt par la partie la plus diligente, et passé ce délai sous astreinte de 500 euros par jour de retard et ce pendant deux mois,

— rejeté la demande de fixation de sa créance au passif de la SARL le Papillon formée par la SA Société générale,

— confirmé le jugement entrepris dans le surplus de ses dispositions, non contraires au présent arrêt et à celui rendu le 18 octobre 2016,

— rejeté la demande de dommages et intérêts formée par la SCI les Trois Ponts, la SARL le Papillon, Monsieur [V], ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de la SCI les Trois Ponts et de la SARL le Papillon au titre du préjudice découlant de l’octroi de prêts dans des conditions illicites,

— condamné la SA Société générale à payer à la SCI les Trois Ponts, la SARL le Papillon, Monsieur [G] [V], ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de la SCI les Trois Ponts et de la SARL le Papillon, la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 2 août 2021, le juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Perpignan a notamment liquidé les astreintes prononcées par la cour d’appel de ce siège dans son arrêt du 26 mars 2019 à la somme de 30 000 euros chacune et condamné la Société Générale à verser cette somme à la SCI Les Trois Ponts et à la société Le Papillon.

Par exploit du 6 février 2023, la société Le papillon, Mme [C] [F] et la SELARL FHBX, ès qualités, ont saisi le juge de l’exécution d’une nouvelle demande de fixation d’astreinte.

En parallèle, la Société Générale a saisi le juge-commissaire aux fins de voir fixer sa créance.

Par ordonnance du 5 mars 2024, le juge commissaire du tribunal de commerce de Perpignan a

admis à la somme de 519,01 euros à titre échu au passif de la société Le Papillon, la créance de la Société Générale au titre du prêt professionnel n°212081006004, avec intérêts au taux de 4,71% ;

admis à la somme de 23 852,84 euros à échoir au passif de la société Le Papillon, la créance de la Société Générale, au titre du prêt professionnel n°212081006004, avec intérêts au taux de 4,71% ;

ordonné la notification de la présente ordonnance par les soins du greffier, à :

la société Le Papillon, [Adresse 4],

la Société Générale, [Adresse 8] ;

et sa communication à Mme [C] [F], [Adresse 2], et à la SELARL FHBX, prise en la personne de M. [I] [V], ès qualité de commissaire à l’exécution du plan ;

ordonné l’emploi des dépens en frais privilégiés de la procédure collective.

Par déclaration du 14 mars 2024, la société Le Papillon, Mme [C] [F] et la SELARL FHBX, pris en la personne de M. [I] [V], ès qualités, ont relevé appel de cette ordonnance.

EXPOSE DES PRETENTIONS DES PARTIES

Par conclusions du 4 septembre 2024, la SARL Le Papillon, la SELARL ESAJ prise en la personne de Me [I] [V], désigné en qualité de commissaire à l’exécution du plan en lieu et place de Me [G] [V] et Me [C] [F], mandataire judiciaire, demandent à la cour, au visa de l’article 14 du code de procédure civile, des articles 122, 1103, 1193, 1355, 1344-2, 1152 et 1240 du code civil et de l’article L. 622-13 du code de commerce, de :

— écarter des débats les pièces non régulièrement communiquées devant la cour ;

— réformer les ordonnances dont appel, et statuant à nouveau ;

À titre principal,

juger irrecevable la demande d’application de la clause de majoration des intérêts formulés par la Société Générale en vertu de l’autorité de la chose jugée dont est assorti l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier du 26 mars 2019 ;

À titre subsidiaire,

juger nulle la clause de majoration des intérêts dont l’application est revendiquée par la Société Générale ;

À titre encore plus subsidiaire,

juger manifestement excessive la clause pénale de majoration des intérêts invoquée par la Société Générale ;

juger que le défaut de reprise de l’exécution des contrats de prêt ne trouve son origine que dans les fautes du créancier commises lors de l’octroi des prêts, lors des déclarations de créances et dans le cadre de l’exécution de l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier du 26 mars 2019 ;

juger que la majoration d’intérêts ne peut être admise pour toute la durée du plan de sauvegarde exclusivement jusqu’à la reprise « du cours normal des échéances » ;

juger que la reprise du cours normal des échéances a été empêchée par l’attitude fautive de la Société Générale à compter du jugement du tribunal de commerce de Perpignan du 19 novembre 2014 arrêtant le plan de sauvegarde ;

En toutes hypothèses,

admettre la créance de la Société Générale dans les conditions suivantes :

au titre du prêt professionnel n°212081006004 d’un montant initial de 30 558 euros souscrit le 14 mars 2012 : les sommes de 219,01 euros à titre échu et 23 852, 84 euros à échoir avec intérêts au taux de 0,71% l’an ;

au titre du prêt professionnel n°212323011705 d’un montant de 26 650 euros souscrit le 13 novembre 2012, la somme de 24 872,65 euros à échoir avec intérêts au taux de 0,71% l’an ;

juger que les créances seront réglées conformément aux dispositions du plan d’apurement du passif arrêté par le tribunal de commerce de Perpignan par jugement du 19 novembre 2016, dont l’application du différé d’amortissement ;

débouter la Société Générale de toute demande contraire ;

et de condamner la Société Générale au paiement d’une somme de 8 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions du 26 août 2024, la Société Générale demande à la cour de :

confirmer l’ordonnance entreprise dans toutes ses dispositions ;

déclarer irrecevable la demande de nullité formulée par la société Papillon ;

débouter la société Papillon de l’intégralité de ses demandes contraires ainsi que de son appel incident ;

juger irrecevable comme nouvelle en appel et infondée la demande tendant à solliciter l’application d’une majoration d’intérêts sur le fondement de l’article L. 313-3 du code monétaire et financier ;

et condamner la société Papillon à lui payer la somme de 8 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il est renvoyé, pour l’exposé exhaustif des moyens des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

Par avis du 20 mars 2024, le ministère public s’en rapporte à l’appréciation de la cour.

L’ordonnance de clôture est datée du 4 septembre 2024.

MOTIVATION

Sur le rejet de pièces

1. Selon l’article 954 du code de procédure civile, dans son troisième alinéa, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

2. Les appelantes sollicitent dans le dispositif de leurs conclusions d’écarter les pièces communiquées devant la cour.

3. Mais dans les motifs de leurs écritures, elles n’ont développé strictement aucun moyen de ce chef.

4. Il y a donc lieu de rejeter la demande d’écarter les pièces produites par la SA Société Générale.

Sur la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée

Moyens des parties :

5. Les appelantes font valoir, au visa de l’article 1355 du code civil, que la demande de majoration des intérêts a été incontestablement rejetée par la Cour d’appe1 de Montpelier dans son arrêt du 26 mars 2019 renvoyant la fixation du passif en faisant uniquement référence au taux d’intérêt légal de juillet 2012 soit, 0,71 %, sans retenir la majoration d’intérêt revendiquée par la Société Générale initialement déclarée par cette dernière.

6. La SA Société Générale réplique que la SARL Le Papillon ne peut soulever le principe de l’autorité de la chose jugée dès lors que la cour d’appel n’a pas tranché cette question, l’arrêt ne la déboutant pas, en effet, de l’application de cette clause dans son dispositif.

Réponse de la cour :

7. La cour d’appel de céans, par arrêt du 26 mars 2019, a entériné le principe d’une substitution du taux d’intérêt légal au taux d’intérêt conventionnel du fait de la nullité de la stipulation d’intérêts conventionnels des prêts consentis à la SARL Le Papillon et jugé que cette substitution se ferait au taux en vigueur à la date de la conclusion des avenants des prêts consentis le 13 juillet 2012 à la SCI les Trois Ponts et ne varierait pas.

8. Par ailleurs, et d’une manière générale, la cour a rejeté toute demande de fixation de créance formée par l’intimée à la présente procédure, laissant le soin au juge-commissaire de la procédure collective d’y procéder.

9. À la lecture de ce dispositif, il est inopérant d’alléguer l’autorité de la chose jugée en ce qui concerne la fixation de la créance. En effet, la cour d’appel de Montpellier ne s’est pas prononcée sur l’application de la clause pénale, laquelle subsiste à ladite substitution, dès lors que les contrats de prêt et la convention de compte courant n’ont pas été annulés.

Sur la fin de non-recevoir tirée de l’existence d’une prétention nouvelle

Moyens des parties :

10. Au regard du principe de l’estoppel et de l’article 563 du code de procédure civile, les appelantes soutiennent, respectivement, que la SA Société Générale se contredit et que cette la demande de nullité de la clause serait, non pas une prétention nouvelle, mais un moyen nouveau.

11. La SA Société Générale réplique qu’elle n’a jamais interdit devant le juge-commissaire que soit examiné la validité de la clause de majoration puisque cette demande n’avait pas été formulée par les appelantes devant le juge-commissaire de sorte que les conditions de l’estoppel invoqué ne sont pas réunies.

12. Par ailleurs, elle fait valoir qu’une demande de débouté est différente d’une demande de nullité et que la nullité d’une clause ne constitue en aucun cas un moyen mais bien une demande.

Réponse de la cour :

13. Selon les articles 564 et suivants du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou la révélation d’un fait.

14. La prétention n’est pas nouvelle si elle tend aux mêmes fins que celle soumise au premier juge, même si son fondement juridique est différent.

15. Ne sont pas plus nouvelles les demandes qui sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des prétentions soumises au premier juge.

16. En application de ces textes et principe, la demande de nullité et de modération de la clause pénale sont formées pour la première fois devant la cour, même si, pour cette dernière, ce principe était allégué dans les motifs des conclusions de la SARL Le Papillon et de la SELARL ESAJ devant le juge-commissaire.

17. Pour autant, ces demandes seront déclarées recevables dès lors qu’elles ont pour objet, ainsi que le soutiennent les appelantes, de faire écarter l’application de la clause pénale (clause de majoration des intérêts) contenue aux contrat de prêt qui était sollicité devant le juge-commissaire, ce dernier indiquant à cet égard dans ses motifs que l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier précité n’avait pas statué sur l’application d’une majoration du taux d’intérêt en cas de défaillance du remboursement des mensualité des prêts.

18. La fin de non-recevoir soulevée de ce chef sera rejetée.

Sur la nullité de la clause pénale en ce qu’elle aggrave la situation du débiteur

Moyens des parties :

19. Les appelantes, au visa de l’article L. 622-13 du code de commerce, rappellent le principe de prohibition de modification d’un contrat en cours du seul fait de l’ouverture d’une mesure de sauvegarde. Selon elles, la mise en 'uvre de la clause pénale aggrave la situation du débiteur et rompt avec le principe de l’égalité des créanciers et rappelle que sur ce fondement, la jurisprudence a, par le passé, annulé la mise en 'uvre de la clause pénale.

20. La SA Société Générale objecte qu’une clause potestative est une clause qui est nulle, non pas parce qu’une partie décide de l’invoquer de manière irrégulière, mais parce que, dès l’origine, elle ne dépend que de la volonté d’une des parties. Or, la clause ne pourrait revêtir ce caractère dès lors qu’elle ne s’applique qu’à défaut de paiement selon les termes convenus au moment de la conclusion du contrat.

21. Par ailleurs, La SA Société Générale soutient que l’application de la clause de majoration des intérêts dépend exclusivement de la survenance d’un retard de paiement et ne trouve pas sa cause dans la survenance d’une procédure collective. Selon elle, il s’ensuit que l’article L. 622-13 du code de commerce ne serait pas applicable.

Réponse de la cour :

22. À titre liminaire, il sera fait observer à l’intimée qu’elle ne peut être suivie dans son argumentaire dès lors qu’elle prétend, dans le dispositif de ses écritures, à la confirmation de l’ordonnance déférée, laquelle a admis ses créances avec intérêts au taux de 4,71% pour s’atteler, dans ses moyens, à revendiquer exclusivement l’application d’un taux majoré de trois points, prévu aux conditions générales des contrats de prêt, soit un taux de 3,71%.

23. Cette difficulté se pose avec d’autant plus d’acuité que les appelantes se réfèrent (page 14 de leurs écritures) aux conditions particulières directement insérées au contrat (article 16, page 6 dénommée « Intérêts de retard » prévoyant une majoration de quatre pour cent l’an), alors que la SA Société Générale, pour sa part, se réfère (en page 8 de ses conclusions) désormais aux conditions générales annexées aux dits contrats, lesquelles prévoient une majoration de trois points.

24. En la matière, il est établi que les conditions particulières doivent en principe prévaloir sur les conditions générales lorsqu’il existe des contradictions.

25. Le juge-commissaire a fait application du taux stipulé aux conditions particulières et la SA Société Générale, qui sollicite la confirmation de la décision et qui a produit sa créance avec mention de ce taux s’y réfère également, en sollicitant la confirmation de l’ordonnance déférée. Il convient, dès lors, de se référer à la clause directement insérée aux actes de prêt.

26. La clause issue du contrat de prêt est ainsi libellée :

« ARTICLE 16 ' INTERETS DE RETARD

Toute somme due au titre du Prêt, y compris le solde de Résiliation, portera intérêts de plein droit à compter de sa date d’exigibilité normale ou anticipée (incluse) et jusqu’à sa date effective de paiement (exclue) au taux d’intérêts annuel stipulé à l’article « Taux d’intérêt du Prêt » majorée d’une marge de quatre pour cent l’an, cela sans qu’il soit besoin de procéder à une quelconque mise en demeure préalable.

Cette stipulation ne pourra nuire à l’exigibilité survenue et par suite d’un accord de délai de règlement. »

27. Il doit être rappelé à la SA Société Générale qu’en l’état des articles L. 312-22 et R. 312-3 du code de la consommation applicables au 13 juillet 2012 (date des avenants soumis aux dispositions de l’article L. 312-14-1 du code de la consommation), seule une majoration de trois points était possible en ce qui concerne les créances échues, ces textes s’appliquant à l’hypothèse selon laquelle le remboursement immédiat du capital n’est pas exigé par le prêteur.

28. Au regard de ces premières constatations, il y a lieu de retenir :

D’une part, que le juge-commissaire avait seulement possibilité de fixer un taux majoré dans cette limite de trois points ;

D’autre part, que cette disposition ne pouvait pas intéresser l’ensemble des sommes déclarées puisque certaines d’entre-elles, notamment incluses dans le passif à échoir, n’étaient pas exigées, par hypothèse, par la SA Société Générale.

29. Pour déterminer si, comme le soutient le prêteur, l’application de la clause n’a été faite qu’en considération des échéances impayées et ne trouverait pas sa cause dans la survenance d’une procédure collective, il y a lieu de se référer à l’acte de prêt.

30. Celui-ci stipule que l’application de cette clause reste subordonnée à une exigibilité anticipée (Cf. Article 14 : EXIGIBILITE ANTICIPEE ' RESILIATION DU CONTRAT, en page 5 de l’acte), qu’elle soit de plein droit ou facultative.

31. S’il est vrai qu’au titre de l’exigibilité facultative il est prévu au (1.) de la clause, un « non-paiement à son échéance d’une somme quelconque devenue exigible au titre du présent contrat » et qu’une échéance du prêt (pour 519,01 euros) a été déclarée à titre échue, traduisant ainsi le fait qu’elle n’avait pas été réglée à son échéance, il n’en demeure pas moins que cette exigibilité facultative était subordonnée à la réalisation de formalités qui n’ont pas été accomplies par le prêteur.

32. Ainsi, en pages 5 et 6 du contrat de prêt, au point 14.2, il est indiqué, au titre de l’exigibilité facultative, que « dans l’un quelconque des cas ci-dessus, la Banque informera le client par lettre recommandée avec avis de réception, adressée au domicile ci-après élu, qu’elle prononce l’exigibilité du prêt en application du présent article. Il est encore indiqué que la Banque mentionnera dans sa lettre qu’elle se prévaut de la présente clause et n’aura à remplir aucune autre formalité. »

33. Cette formalité substantielle, qui permet au prêteur de se prévaloir d’un défaut de paiement comme élément déclencheur d’une majoration des intérêts, n’a pas été accomplie par la SA Société Générale.

34. Ainsi, au regard de cette clause, la SARL Le Papillon n’était pas défaillante au moment de l’ouverture de la procédure collective et la SA Société Générale ne pouvait réclamer le paiement de l’intégralité du prêt et encore moins appliquer la clause relative aux intérêts de retard qui est conditionnée par l’exigibilité anticipée.

35. Il s’ensuit que la mise en 'uvre de la clause relative aux intérêts de retard résulte du seul fait de l’ouverture de la mesure de sauvegarde dont bénéficie la SARL Le Papillon.

36. C’est donc à bon droit que les appelantes soutiennent que la mise en 'uvre de cette clause par la SA Société Générale résulte exclusivement de l’ouverture de la procédure de sauvegarde dont bénéficie la SARL Le Papillon et aggrave sa situation en mettant à sa charge des frais supplémentaires.

37. S’agissant de la sanction à appliquer, la cour dira seulement inopposable à la procédure de sauvegarde ladite clause sans prononcer la nullité réclamée, celle-ci pouvant trouver à s’appliquer dans d’autres hypothèses.

38. La décision sera donc réformée sans qu’il soit nécessaire d’examiner la prétention relative à la modération de la clause.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Rejette les fins de non-recevoir tirées de l’autorité de la chose jugée et de l’article 564 du code de procédure civile,

Infirme l’ordonnance déféré, sauf les dépens,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant,

Dit que l’article 16 de la convention de prêt professionnel n°212081006004 de 30 558 euros à l’origine est inopposable à la mesure de sauvegarde dont bénéficie la SARL Le Papillon,

Admet au passif de la SARL Le Papillon la créance de la SA Société Générale à hauteur de 519,01 euros à titre échu en ce qui concerne le prêt professionnel n°21081006004, outre intérêt au taux de 0,71%,

Admet au passif de la SARL Le Papillon la créance de la SA Société Générale à hauteur de 23 852,84 euros à échoir en ce qui concerne le prêt professionnel n°21081006004, outre intérêt au taux de 0,71%,

Condamne la SA Société Générale à payer à la SARL Le Papillon, la SELARL ESAJ prise en la personne de Me [I] [V], désigné en qualité de commissaire à l’exécution du plan en lieu et place de Me [G] [V] et Me [C] [F], mandataire judiciaire, ensemble, la somme de 3 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit que les dépens d’appel seront employés en frais privilégiés de procédure collective.

Le greffier, La présidente,