ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 11 SEPTEMBRE 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 22/04223 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PQQZ

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 06 JUILLET 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE SETE

N° RG F19/00033

APPELANTE :

Madame [F]-[U] [N] épouse [E]

née le 17 Juin 1988 à [Localité 7] (MAROC)

de nationalité Marocaine

[Adresse 9]

[Adresse 9]

[Adresse 9]

[Localité 4]

Représentée par M^e Mylène CATARINA de la SCP D&C DIENER ET CATARINA, avocat au barreau de MONTPELLIER

(Bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2022/010745 du 26/10/2022 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de MONTPELLIER)

INTIMEES :

Madame [R] [A]

sous sauvegarde de justice

née le 19 Juillet 1984 à [Localité 6]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Guilhem DEPLAIX, avocat au barreau de MONTPELLIER

Madame [I] [P]

es-qualités de mandataire spécial de

Madame [R] [A]

de nationalité Française

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représentée par M^e Guilhem DEPLAIX, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 28 Avril 2025

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Mai 2025,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Audrey NICLOUX

ARRET :

— Contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Audrey NICLOUX, Greffier.

*

* *

EXPOSÉ DU LITIGE

Selon contrat de travail à durée indéterminée du 1er août 2017, Mme [F]-[U] [N] épouse [E] a été engagée à temps partiel (35 heures par mois) par Mme [R] [A], atteinte d’encéphalomyélite myalgique, en qualité d’assistante de vie C niveau 5, poste d’emploi à caractère familial prévu par la convention collective nationale des salariés du particulier employeur, la prestation de travail s’effectuant dans la nuit du jeudi au vendredi.

Il était stipulé que la salariée était engagée pour un temps de travail de 12 heures de présence responsable par semaine rémunérées 8 heures, soit 35 heures par mois, que l’heure de présence responsable équivalait à 2/3 d’une heure de travail effectif en application de l’article 3 de la convention collective et que la salariée pourrait être amenée à faire des heures complémentaires et supplémentaires.

En parallèle, la salariée intervenait auprès de la même bénéficiaire en tant qu’aide à domicile salariée, dans le cadre d’un contrat de travail conclu le même jour avec l’association Tout pour la famille.

Le 12 janvier 2018, dans le cadre du premier de ces contrats de travail, objet du litige, l’employeur a convoqué la salariée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 19 janvier 2018, avec notification de sa mise à pied à titre conservatoire. Aucun entretien n’a eu lieu.

Le 23 février 2018, l’employeur a de nouveau convoqué la salariée à un entretien préalable fixé le 3 mars 2018.

Par lettre du 9 mars 2018, l’employeur a notifié à la salariée son licenciement pour faute grave.

Par requête enregistrée au greffe le 1er mars 2019, soutenant que son contrat de travail devait être requalifié en contrat à temps complet à compter d’octobre 2017 en ce qu’elle n’intervenait pas dans le cadre de la seule présence responsable et qu’elle faisait plus d’une nuit par semaine selon une amplitude horaire supérieure à celle fixée contractuellement, qu’elle était à la disposition permanente de l’employeur, que celui-ci avait épuisé son pouvoir disciplinaire, ce qui rendait son licenciement sans cause réelle et sérieuse, que des rappels de salaire ainsi que des indemnités de rupture lui étaient par conséquent dus et enfin qu’elle avait subi un harcèlement moral, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Sète.

Par jugement de départage du 6 juillet 2022, le conseil de prud’hommes a statué comme suit :

«'Rejette les exceptions de procédure soulevées par Mme [A],

Déclare la requête et les demandes de Mme [E] recevables,

Déboute Mme [F] [E] de sa demande de requalification des heures de présence responsable en heures de travail effectif,

Déboute Mme [F] [E] de sa demande de rappel de salaire,

Dit que le licenciement intervenu repose sur une cause réelle et sérieuse,

Dit qu’aucun élément ne permet de caractériser des faits de harcèlement moral commis par Mme [R] [A],

Déboute en conséquence Mme [F] [E] de l’ensemble de ses demandes,

Rejette la demande reconventionnelle de Mme [A],

Rejette toute autre demande,

Condamne Mme [F] [E] à payer à Mme [R] [A] la somme de 1 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Mme [F] [E] aux dépens'».

Par deux déclarations d’appel des 3 août et 4 octobre 2022, Mme [E] a relevé appel de tous les chefs de ce jugement.

Par ordonnance du 2 juin 2022, le tribunal judiciaire de Sète a placé Mme [R] [A] sous le régime de la sauvegarde de justice et a désigné Mme [I] [P] en qualité de mandataire spécial, cette décision étant intervenue postérieurement au décès de Mme [A] mère.

Par ordonnance du conseiller de la mise en état du 11 mars 2025, les deux procédures d’appel ont fait l’objet d’une jonction.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie électronique le 14 décembre 2022, Mme [F] [E] demande à la cour de :

— déclarer recevable et bien fondé son appel ;

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes ;

Statuant à nouveau,

— constater qu’elle accomplissait un nombre d’heures chaque mois supérieur à la durée mensuelle contractualisée, que ses interventions de nuit ne se limitaient pas à une présence responsable au domicile de Mme [A] mais relevaient d’un travail effectif, écarter en conséquence la rémunération déterminée contractuellement selon les modalités relatives à la présence responsable et constater qu’elle intervenait bien plus qu’une nuit par semaine et selon une amplitude horaire supérieure à la durée mensuelle fixée contractuellement ;

— requalifier les heures de présence responsable en heures de travail effectif ;

— faire droit à la demande tendant au rappel de salaire pour les mois de septembre à décembre 2017 au titre des heures de travail effectuées et non comptabilisées par l’employeur ;

— condamner Mme [A], assistée de son mandataire spécial, Madame [P], à lui payer les sommes suivantes':

* 1.751,94 euros brut au titre du rappel de salaire pour la période de septembre à décembre 2017 majorée de la somme de 175,20 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférent ;

— juger que le licenciement pour faute grave est intervenu en méconnaissance des garanties régissant la procédure disciplinaire et qu’en tout état de cause, l’employeur ne rapporte pas la preuve de la faute grave et juger que le licenciement pour faute grave est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— condamner, à titre principal, Mme [A], assistée de son mandataire spécial, Mme [P], à lui payer la somme de 406, 56 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis majorée de la somme de 40,65 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente ;

— écarter l’application des barèmes fixés par les dispositions de l’article L1235-3 du code du travail issues des ordonnances Macron du 24 septembre 2017 en raison de l’inconventionnalité de l’article L1235-3 du code du travail ;

— condamner Mme [A], assistée de son mandataire spécial, Mme [P], à lui payer les sommes suivantes':

* 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et subsidiairement 406 euros à titre de dommages-intérêts sur le fondement des barèmes Macron,

* 5 000 euros à titre de dommages-intérêts en raison d’actes de harcèlement subis';

— ordonner la délivrance de l’attestation destinée au Pôle Emploi rectifiée et d’un bulletin de paie conformes au jugement à intervenir';

— débouter Mme [A] assistée de son mandataire spécial, Mme [P], de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— la condamner à lui payer la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 5 janvier 2023, Mme [A] assistée de Mme [P], ès qualités de mandataire spécial, demande à la cour :

1/ Sur le rappel de salaire sollicité par Madame [E],

A titre principal, d’infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté ses exceptions de procédure et déclaré la demande de rappel de salaire de Mme [E] recevable,

Statuant à nouveau,

Juger que la demande de rappel de salaire outre celle à titre de congés payés y afférents de Mme [E] sont irrecevables et déébouter Mme [E] de ces demandes';

A titre subsidiaire, de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [E] de sa demande de rappel de salaire outre celle à titre de congés payés y afférents,

2/ Sur les sommes dues par Mme [E],

Infirmer le jugement en e qu’il l’a déboutée de sa demande en répétition de l’indu,

Statuant à nouveau,

Condamner Mme [E] à lui rembourser les sommes suivantes':

* 133,05 euros net à titre de trop-perçu pour le mois d’octobre 2017,

* 159,66 euros net à titre de trop-perçu pour le mois de novembre 2017';

3/ Sur le licenciement pour faute grave de Mme [E],

Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [E] de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents';

4/ Sur le harcèlement moral et les conditions de travail, la délivrance d’une attestation Pole Emploi et d’un bulletin de paie rectifié,

Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [E] de ces demandes';

5/ Sur les frais irrépétibles les dépens,

Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [E] de sa demande de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, condamné à lui verser une somme de 1'500 euros sur ce même fondement et en ce qu’il l’a condamnée aux dépens';

Y ajoutant,

Condamner Mme [E] à lui verser la somme de 1 500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Condamner Mme [E] aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 28 avril 2025.

MOTIFS

Sur l’exception d’irrecevabilité de la demande en paiement d’un rappel de salaire.

Il résulte de l’article 565 du code de procédure civile que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent, et de l’article 566 du même code que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

La cour d’appel est tenue d’examiner au regard de chacune des exceptions prévues aux textes susvisés si la demande nouvelle est recevable.

En l’espèce, la demande en requalification du contrat de travail en contrat à temps complet accompagnée d’une demande en rappel de salaire, présentée initialement dans la requête saisissant le conseil de prud’hommes, a par la suite évolué au sein des conclusions de la salariée puisqu’elle a finalement abandonné sa demande en requalification tout en sollicitant la condamnation de l’employeur à lui payer un rappel de salaire. Elle évoquait d’ailleurs aux deux stades de ses demandes, le fait qu’elle n’avait pas accompli des heures de présence responsable de nuit mais des heures de nuit constituant du temps de travail effectif.

Dès lors que ces demandes tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent et même si leur montant a évolué, elles ne sont pas nouvelles.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté l’exception d’irrecevabilité précitée.

Sur le rappel de salaire.

La salariée fait valoir que si son contrat de travail prévoyait des heures de présence responsable, elle effectuait en réalité exclusivement du temps de travail effectif pendant les nuits et matinées passées au domicile de l’employeur car elle accomplissait, en sus de ses fonctions, des gestes médicaux qui lui étaient strictement interdits en sa qualité d’assistante de vie C niveau 5, elle ne pouvait disposer de son temps et réalisait des tâches en continu sans répit et de manière récurrente.

Elle ajoute qu’elle accomplissait chaque mois un nombre d’heures supérieur à la durée contractuelle et qu’elle intervenait plus d’une nuit par semaine selon une amplitude horaire supérieure à la durée mensuelle contractuelle.

Elle présente sa demande en rappel de salaire pour la période de septembre à décembre 2017 sur la base d’une durée de travail effectif et non d’une durée de présence responsable, sollicitant la condamnation de l’employeur à lui payer la différence correspondant à la durée de travail effectif.

L’employeur ne conteste pas que la salariée a assuré plus d’une nuit par semaine à son domicile et que l’amplitude horaire était supérieure à celle consignée dans le contrat de travail. Toutefois, il fait valoir que d’une part, le temps passé à son domicile la nuit et la matinée qui suivait constituait systématiquement des heures de présence responsable et non du travail effectif et d’autre part, que le contrat prévoyait la possibilité de faire des heures complémentaires et supplémentaires.

Le litige ne porte pas sur l’existence ou le nombre d’heures accomplies mais sur la réalité de l’intervention de la salariée les nuits auprès de la personne dont elle avait la charge. En effet, le nombre d’heures de travail au cours de ces nuits n’est pas discuté, les parties s’accordant sur celui-ci. Seule la nature de l’intervention est débattue.

La convention collective nationale du particulier employeur du 24 novembre 1999 étendue, alors applicable au litige, prévoit en ce qui concerne les postes d’emploi à caractère familial':

— en son article 3, d’une part, que « Les salariés occupant un poste d’emploi à caractère familial assument une responsabilité auprès de personnes : enfants, personnes âgées ou handicapées, dépendantes ou non.

Dans le cadre de l’horaire défini dans le contrat, ces salariés peuvent effectuer des heures de travail effectif et des heures de présence responsable dont le nombre respectif sera précisé au contrat'» et d’autre part, que «'Les heures de présence responsable sont celles où le salarié peut utiliser son temps pour lui-même tout en restant vigilant pour intervenir, s’il y a lieu.

Le nombre d’heures éventuelles de présence responsable peut évoluer notamment en fonction de :

— l’importance du logement ;

— la composition de la famille ;

— l’état de santé de la personne âgée, handicapée ou malade.

Une heure de présence responsable équivaut à 2/3 de 1 heure de travail effectif'»,

— en son article 6 relative au travail la nuit d’un salarié occupant un poste d’emploi à caractère familial, que «'La présence de nuit, compatible avec un emploi de jour, s’entend de l’obligation pour le salarié de dormir sur place dans une pièce séparée, sans travail effectif habituel, tout en étant tenu d’intervenir éventuellement dans le cadre de sa fonction.

Cette présence de nuit ne peut excéder 12 heures.

Il ne pourra être demandé plus de 5 nuits consécutives, sauf cas exceptionnel.

(')

Cette présence de nuit sera prévue au contrat et rémunérée pour sa durée par une indemnité forfaitaire dont le montant ne pourra être inférieur à 1/6 du salaire conventionnel versé pour une même durée de travail effectif.

Si le salarié est appelé à intervenir toutes les nuits à plusieurs reprises, toutes les heures de nuit sont considérées comme des heures de présence responsable.

Cette situation ne peut être que transitoire. Si elle perdure le contrat sera revu.'»

Par ailleurs, la convention collective stipule que l’assistante de vie de catégorie C':

— accomplit les tâches confiées à la catégorie A': réaliser à la place de l’employeur la préparation de repas spécifiques'; assister l’employeur dans la prise des repas, assister une tierce personne dans la réalisation des soins d’hygiène corporelle, assister l’employeur lors de ses transferts et déplacements et lors de l’habillage,

— et des tâches supplémentaires relevant de sa catégorie C – catégorie à laquelle incombent «'les tâches courantes et les actes essentiels de la vie quotidienne (hors soins d’hygiène corporelle) d’une personne dont l’autonomie est altérée de manière temporaire, évolutive ou permanente qu’elle ne peut pas effectuer seule'», étant précisé que «'l’emploi-repère est retenu dans son ensemble même si toutes les tâches ne sont pas demandées au salarié'» -, soit, «'selon les consignes de l’employeur'»':

* effectuer et /ou accompagner l’employeur dans les activités sociales et/ou de loisirs, les courses, les tâches ménagères (par exemple entretenir les espaces de vie (intérieurs et extérieurs), par exemple nettoyer les sols, les meubles, les objets, les vitres, les sanitaires, les terrasses, s’occuper de la literie l’entretien du linge'; la préparation de repas courants (')'; réaliser à la place de l’employeur la préparation de repas spécifiques (')

* assister l’employeur dans la prise des repas : par exemple, installer correctement l’employeur, préparer la table, couper les aliments, utiliser le cas échéant les matériels d’aide à l’alimentation (cuillère spécifique, bol')'; lors de ses transferts et déplacements à l’intérieur ou à l’extérieur du domicile : par exemple pour se relever d’une chaise, descendre un escalier, traverser une rue'; lors de l’habillage : par exemple passer de la tenue de jour à la tenue de nuit et inversement'; assister une tierce personne (professionnel de santé, aidant familial) dans la réalisation des soins d’hygiène corporelle'».

*

En vertu de l’article L. 3171-4 du code du travail, applicable en cas de litige sur l’existence et le nombre des interventions, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Pour étayer le fait qu’elle effectuait du temps de travail effectif et ne disposait pas de son temps pendant les nuits et matinées passées au domicile de l’employeur, la salariée verse aux débats les pièces suivantes':

— un récapitulatif de ses jours de travail montrant qu’elle dépassait une nuit par semaine et que sa présence excédait 10 heures le lendemain matin,

— deux attestations régulières, rédigées par Mmes [G] et [L], toutes deux auxiliaires de vie ayant été amenées à intervenir de nuit au domicile de la bénéficiaire, lesquelles indiquent que le travail s’effectuait de 22 heures à 11h30 le lendemain et qu’elles devaient, à la demande de la mère de la bénéficiaire employeur, assurer l’administration de médicaments contenant de la morphine (Lyrica, patch), la toilette de sa fille, la préparation des repas, le lavage et le séchage de draps et de vêtements. Le deuxième témoin ajoute qu’elle devait lui appliquer des crèmes et des pansements médicamenteux, tirer le drap sur lequel elle était allongée pendant 4 heures, laver la barrière de son lit «'cent fois'», la bénéficiaire souffrant de'«'tocs récurrents'».

D’une part, le décompte sur lequel les deux parties s’entendent ne suffit pas à étayer la demande de la salariée, le litige portant exclusivement sur la question de savoir si la salariée était toute la nuit et la matinée qui suivait, tenue de travailler au profit de Mme [A] sans pouvoir utiliser du temps pour elle'; ce, alors qu’il n’est à aucun moment soutenu que la personne bénéficiaire ne dormait pas la nuit.

D’autre part, les attestations des autres intervenantes ne portent que sur leur propre pratique et ne renseigne pas sur la façon dont se déroulaient les présences de la salariée au domicile de Mme [A] puisque la salariée intervenait seule lors des nuits qu’elle passait sur place.

Par ailleurs, le contenu même des tâches décrites n’étaye pas l’allégation selon laquelle la salariée aurait été amenée à travailler pendant tout le temps de sa présence sur place mais montre seulement qu’elle était tenue de faire des interventions ponctuelles au cours de la nuit et de la matinée.

Au surplus, au regard des listes des tâches incombant à une assistante de vie C rappelée ci-dessus, il apparaît que le fait pour la salariée de s’occuper de la literie et de l’entretien des objets entrait totalement dans le cadre de ses fonctions la nuit auprès de l’employeur.

Le fait qu’elle ait pu être amenée à apposer des protections contre les esquarres ou des patch anti-douleurs pourrait étayer une demande en rappel de salaire au titre de la classification ' ce que ne sollicite pas la salariée dans la mesure où les sommes payées sont supérieures à celles qui auraient été dues pour une catégorie D ' mais ne saurait impliquer que ses heures de présence responsable devraient être requalifier en temps de travail effectif.

Faute de produire des éléments suffisamment précis, la demande de la salariée doit être rejetée.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande.

Sur la demande reconventionnelle au titre de la répétition de l’indu.

Mme [A] fait valoir que la salariée a perçu un indu d’un montant total de 292,71 euros net en ce qu’elle lui a versé':

— en octobre 2017, une somme correspondant à 141 heures de travail de présence responsable au lieu de 126 heures, soit un indu de 133,05 euros net,

— en novembre 2017, une somme correspondant à 117 heures de présence responsable au lieu de 99 heures, soit un indu de 159,66 euros net.

Les données mises en avant par l’employeur sont les données fournies par la salariée elle-même.

En effet, celle-ci mentionne dans ses écritures page 9 qu’elle a été payée à hauteur de 141 heures en octobre 2017 alors que les heures de présence responsable s’établissaient à 126 heures et qu’elle a été payée à hauteur de 117 heures de présence responsable alors que celles-ci s’établissaient à 99 heures.

Il sera par conséquent fait droit à la demande reconventionnelle.

Le jugement qui a débouté à tort l’employeur de sa demande, sera infirmé de ce chef.

Sur le licenciement pour faute grave.

L’article 12 de la convention collective consacré à la rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur est ainsi rédigé :

«'Le contrat de travail peut être rompu par l’employeur pour tout motif constituant une cause réelle et sérieuse.

La rupture consécutive au décès de l’employeur fait l’objet de l’article 13.

1. Procédure de licenciement

Le particulier employeur n’étant pas une entreprise et le lieu de travail étant son domicile privé, les règles de procédure spécifiques au licenciement économique et celles relatives à l’assistance du salarié par un conseiller lors de l’entretien préalable ne sont pas applicables.

En conséquence, l’employeur, quel que soit le motif du licenciement, à l’exception du décès de l’employeur, est tenu d’observer la procédure suivante :

' convocation à un entretien préalable par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge.

Cette convocation indique l’objet de l’entretien (éventuel licenciement) :

' entretien avec le salarié : l’employeur indique le ou les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié ;

' notification de licenciement : s’il décide de licencier le salarié, l’employeur doit notifier à l’intéressé le licenciement par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

La lettre de licenciement doit préciser clairement le ou les motifs de licenciement.

La lettre ne pourra être expédiée moins de 1 jour franc après la date prévue pour l’entretien préalable.

La date de la première présentation de la lettre recommandée de licenciement fixe le point de départ du préavis'».

L’article L 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement pour motif personnel à une cause réelle et sérieuse.

L’article L 1235-1 du même code prévoit que le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. La charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l’employeur débiteur qui prétend en être libéré.

La lettre de licenciement fixe les limites du litige et c’est au regard des motifs qui y sont énoncés que s’apprécie le bien-fondé du licenciement.

En l’espèce, la lettre de licenciement est rédigée comme suit':

«'Madame,

Par courrier recommandé je vous ai convoquée à un entretien préalable à votre éventuel licenciement, lequel s’est tenu à mon domicile le 3/03/2018 de 13H45 à 14 heures. Ce nouvel entretien qui vient à la suite du premier le 19/02/2018 a été causé par le fait qu’entre temps nous nous étions mises d’accord pour qu’une rupture conventionnelle soit mise en place remplaçant le licenciement. Vous m’aviez signifié votre accord à cette procédure après y avoir réfléchi avec votre conseillère comme l’attestent nos SMS. Je suis donc allée à [Localité 8] au bureau de l’APF pour être sûre de suivre la procédure correctement ; notre projet de rupture a été dûment enregistré auprès de la Direccte le 2/02/2018 ; je vous en ai informé le jour même pour que nous prenions RDV pour signer ensemble ; à ma surprise vous avez refusé la procédure que vous aviez souhaitée. Il ne nous restait donc plus qu’à reprendre la procédure initiale de licenciement pour faute grave. Ceci a été fait en vous reconvoquant à un nouvel entretien préalable le 3/03.

Au cours de cet entretien, je vous ai exposé à nouveau les motifs qui m’ont amenée à envisager une telle mesure à votre égard. Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien ne m’ont pas permis de modifier mon appréciation à ce sujet ; je vous informe que j’ai, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave puisque j’ai eu à déplorer de votre part un agissement constitutif d’une faute grave.

Ainsi, le 11/01/2018 vous avez infligé de la maltraitance sur ma fille grande handicapée en situation de dépendance vitale, parce que vous avez été incapable de gérer la situation et que vous n’avez pas fait appel à moi pour vous remplacer et ouvrir à l’autre AVS qui attendait de prendre son service. Ma fille a été traumatisée de façon durable et complètement inacceptable.

Compte tenu de la gravité de cette faute, votre maintien à mon domicile s’avère impossible ; le licenciement prend donc effet immédiatement à la date d’envoi de cette lettre, sans indemnité de préavis, de licenciement.

La période non travaillée du 11/01/2018 à la date de première présentation de cette lettre, nécessaire pour effectuer la procédure de licenciement, ne sera pas rémunérée, contrairement au règlement concernant la rupture conventionnelle.

Vous pourrez vous présenter le jour de l’expiration de votre contrat de travail à mon domicile après avoir pris RDV pour retirer vos documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation pôle emploi).

Veuillez agréer, Madame, l’expression de nos salutations distinguées.

p. p. [R] [A], [S] [A] (par procuration)'».

L’employeur reproche à la salariée de l’avoir menacé de la laisser tomber au sol le 11 janvier 2018, alors qu’elle était en train de l’assister pour se lever afin de regagner son lit.

La salariée fait valoir tout d’abord qu’elle a été convoquée à un premier entretien préalable tout en étant mise à pied à titre conservatoire, que cet entretien n’a pas eu lieu et qu’elle a été convoquée à un second entretien préalable pour les mêmes faits. Elle en déduit que la mise à pied à titre conservatoire s’est transformée en mise à pied disciplinaire et que, l’employeur ayant épuisé son pouvoir de sanction, il ne pouvait plus la licencier pour ce même fait reproché.

Dans la mesure où il s’agit d’un simple report de l’entretien préalable et où la mise à pied à titre conservatoire a été notifiée dans les deux convocations à la salariée, le moyen tiré de ce que l’employeur aurait épuisé son pouvoir disciplinaire doit être écarté.

Pour établir les faits reprochés, l’employeur produit aux débats':

— l’attestations régulière de sa défunte mère, laquelle ne présente pas toutes les garanties d’objectivité attendue et doit être écartée des débats ainsi que le sollicite la salariée,

— les attestations de Mmes [J], [O] et [M] ' cette dernière étant non conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile contrairement aux deux premières ' lesquelles ne portent pas sur les faits reprochés à la salariée,

— un compte rendu de l’entretien préalable du 18 janvier 2018 rédigée par Mme [R] [A] elle-même, non signé par la salariée, décrivant les faits reprochés.

Ces éléments ne permettent pas d’établir de manière objective la faute grave de la salariée.

Le moyen tiré du fait que la salariée se serait contentée de contester la régularité de la procédure après réception de la lettre de licenciement est inopérant dès lors qu’elle conteste les faits aux termes de ses conclusions.

Dès lors, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a dit le licenciement justifié.

Sur le harcèlement moral.

Pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, la salariée fait valoir que l’employeur la harcelait et qu’elle travaillait dans des conditions dégradantes. Elle expose avoir déposé plainte contre la mère de Mme [R] [A] et estime que même si cette plainte a été classée sans suite aux motifs que l’infraction pénale était insuffisamment caractérisée, la faute civile doit être sanctionnée. Elle ne décrit pas les faits mais renvoie la cour à prendre lecture de sa plainte.

Elle verse aux débats':

— le récépissé de sa plainte déposée le 27 mars 2018 contre la mère de l’employeur des chefs de harcèlement et exploitation d’une personne réduite en esclavage par une personne abusant de l’autorité de sa fonction, selon laquelle cette dernière la forçait à donner des traitements à base de morphine à sa fille la nuit, la faisait travailler 4 jours par semaine de 22h00 à 10h30, voire plus, sans lui permettre de faire des pauses ou de manger, la paiyait au 2/3 du temps travaillé, employait des femmes musulmanes voilées et des personnes sans papiers, l’avait licenciée car elle refusait d’accomplir certaines tâches, qu’il lui avait été rapporté que Mme [A] mère avait tenu des propos racistes, qu’elle lui avait dit qu’avec le port du voile, elle ne trouverait pas d’autre employeur, qu’elle lui faisait faire des tâches personnelles et qu’elle n’avait certainement aucun droit de signer les papiers concernant sa fille [R],

— un certificat médical du 13 mars 2018 mentionnant qu’elle présente un syndrome anxieux,

— l’attestation régulière de Mme [C], laquelle indique avoir accompagné le 3 mars 2018 l’intéressée jusqu’au domicile de Mme [A] pour l’entretien préalable au licenciement, l’avoir attendu en bas de l’immeuble et qu’à sa sortie, elle était en pleurs, était tombée dans les escaliers et avait dévalé 3 ou 4 marches'; elle ajoute qu’il lui avait semblé avant l’entretien qu’elle était affaiblie physiquement et moralement, précisant «'cet état était entraîné par Mme [S] [A]'»,

— l’attestation régulière de Mme [L], auxiliaire de vie employée par Mme [R] [A], laquelle indique en substance que Mme [A] mère l’a obligée à faire des tâches la nuit ne faisant pas partie de ses attributions, que Mme [R] [A] souffre de tocs récurrents et de problèmes psychologiques, qu’elle est amenée à faire des «'tâches dégradantes'» et que Mme [A] mère lui a dit être très satisfaite de Mme [E],

— un récépissé de déclaration de main courante enregistré au nom de ce dernier témoin le 4 juillet 2018 ainsi que la copie de la déclaration dont il ressort que Mme [L] a signalé des difficultés rencontrées avec la mère de son employeur, qu’elle décrit comme quelqu’un qui emploie un ton autoritaire, donne des ordres, embauche volontairement des personnes en état de faiblesse sans papiers et ne connaissant pas la langue française afin d’avoir une emprise sur le personnel, et qui emploie des méthodes proches de l’esclavagisme et tient des propos racistes,

— un certificat médical du 3 juillet 2018 concernant Mme [L], dont il ressort que celle-ci a informé son médecin qu’elle avait subi une agression le 27 juin 2018'et que le médecin indique constater un syndrome anxiodépressif, du stress et des troubles du sommeil, fixant à 7 jours l’ITT et à 14 jours les soins nécessaires.

Seuls les éléments concernant personnellement la salariée peuvent être pris en compte au titre du harcèlement moral allégué.

Or, le certificat médical reproduit les dires de la patiente, la plainte – dont il est acquis aux débats qu’elle a été classée sans suite – ne résulte que des déclarations de l’intéressée. Enfin, le témoignage de son amie reprend également ses dires et n’est pas opérant dans la mesure où il se limite à décrire l’état psychologique de l’intéressée, nécessairement obéré avant et après un entretien préalable au licenciement.

Ces éléments de fait ne laissent pas supposer l’existence d’un harcèlement moral de la part de l’employeur qui, au surplus et au vu de ce qui précède, employait l’assistante de vie dans le cadre d’un contrat de travail et appliquait les règles particulières de la présence responsable prévues en matière d’emploi à caractère familial.

La demande au titre du harcèlement moral doit être rejetée.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de ce chef.

Sur les conséquences pécuniaires de la rupture.

La salariée fait valoir, pour l’essentiel, que la barémisation des indemnités prud’homales résultant des ordonnances dites Macron est irrégulière et injustifiée par référence à l’article 24 de la Charte sociale européenne révisée, au Comité européen des droits sociaux (CEDS), chargé de faire respecter ladite Charte révisée et d’en sanctionner les manquements.

Toutefois, le barème d’indemnisation du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse n’est pas contraire à l’article 10 de la convention n°158 de l’OIT, le juge français ne peut écarter, même au cas par cas et l’application dudit barème au regard de cette convention internationale et la loi française peut faire l’objet d’un contrôle de conformité à l’article 24 de la charge sociale européenne, qui n’est pas d’effet direct.

Dès lors, le texte doit être appliqué.

L’article L 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur du 24 septembre 2017 au 1er avril 2018 issue de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, applicable au cas d’espèce, prévoit que l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un salarié totalisant moins d'1 année d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, ne peut excéder 1 mois de salaire brut.

Compte tenu de l’âge de la salariée (née le 17/06/1988), de son ancienneté à la date du licenciement (7 mois et 8 jours), du nombre de salariés habituellement employés (moins de 11 salariés), de sa rémunération mensuelle brut (406,56 euros) et de l’absence de tout justificatif relatif à sa situation actuelle, il convient de fixer les sommes suivantes à son profit :

—  406 euros brut au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  406,56 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (1 mois),

—  40,65 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

Il doit être relevé que la salariée ne sollicite pas le paiement d’un rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire, ni de la cour qu’elle dise cette mesure non fondée.

Sur les demandes accessoires.

L’employeur sera tenu aux dépens de première instance et d’appel.

En revanche, il est équitable de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ;

Infirme le jugement de départage du 18 mai 2022 du conseil de prud’hommes de Sète en ce qu’il a dit que le licenciement de Mme [E] reposait sur une cause réelle et sérieuse, rejeté les demandes de cette dernière au titre de la rupture infondée du contrat de travail, débouté Mme [R] [A] de sa demande reconventionnelle et condamné Mme [E] à verser à cette dernière une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens;

Statuant à nouveau de ces chefs infirmés,

Dit que le licenciement pour faute grave de Mme [F] [E] est sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne Mme [R] [A] représentée par Mme [I] [P], mandataire spécial, à payer à Mme [F] [E] les sommes suivantes :

—  406 euros brut au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  406,56 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  40,65 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents;

Condamne Mme [F] [E] à payer à Mme [R] [A] représentée par son mandataire spécial la somme totale de 292,71 euros net au titre de l’indu;

Déboute Mme [A] de sa demande en paiement au titre des frais irrépétibles exposés en première instance,

Confirme le surplus du jugement ;

Y ajoutant,

Rejette les demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile formées au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel ;

Condamne Mme [A] représentée par son mandataire spécial aux entiers dépens de l’instance ;

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT