RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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COUR D’APPEL DE NANCY

première chambre civile

ARRÊT N° /2013 DU 24 JUIN 2013

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/02239

Décision déférée à la Cour : Déclaration d’appel en date du 04 Septembre 2012 d’un jugement du Tribunal de Grande Instance de NANCY, R.G.n° 11/00300, en date du 19 juillet 2012,

APPELANTE :

SARL NEBO dont le siège est XXX – XXX,

prise en la personne de ses représentants légaux pour ce domiciliés audit siége,

Représentée par la SCP JOFFROY YP ET MAXIME, avocats au barreau de NANCY, plaidant par Maître LITAIZE, avocat au barreau de NANCY,

INTIMÉS :

Monsieur Y E

né le XXX à XXX, avocat, demeurant XXX

SA AXA FRANCE dont le siège est XXX, prise en la personne de ses représentants

légaux pour ce domiciliés audit siège,

Représentés par la SELARL JURI’ACT, avocats au barreau de NANCY, plaidant par Maître JUPILLE, avocat au barreau de NANCY,

SAS DMA AUDIT ET CONSEIL

dont le siège est Pôle d’activité de Talange Nord – XXX, représentée par sa gérante domiciliée en cette qualité audit siège,

Représentée par Maître Alain CHARDON, avocat au barreau de NANCY, plaidant par Maître Nicole VILMIN, avocat au barreau de NANCY,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 27 Mai 2013, en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Guy DORY, Président de Chambre,

Madame Marie Héléne DELTORT, Conseiller,

Madame Joëlle ROUBERTOU, Conseiller, entendue en son rapport,

qui en ont délibéré ;

Greffier, lors des débats : Madame DEANA ;

A l’issue des débats, le Président a annoncé que l’arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe le 24 Juin 2013 , en application de l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

ARRÊT : contradictoire, rendu par mise à disposition publique au greffe le 24 Juin 2013 , par Madame DEANA, Greffier, conformément à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ;

signé par Monsieur Guy DORY, Président, et par Madame DEANA , greffier ;

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Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

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FAITS ET PROCÉDURE :

La SARL Nébo a confié à M^e Y Z, avocat au barreau de Metz, le 16 décembre 2008, la rédaction de l’acte de vente de son fonds de commerce de détail d’optique et de lunetterie exploité à Hagondange.

L’acte de cession signé le 29 janvier 2009 pour le prix de 200 000 euros énonce que le cédant opte pour l’application du régime fiscal de l’article 238 quindecies du code général des impôts (CGI) dans la perspective d’une exonération de taxation au titre des plus-values.

L’administration fiscale a le 24 août 2009 adressé à la société Nébo une proposition de rectification portant sur le calcul des plus-values fondée sur un défaut d’exploitation du fonds pendant une durée de cinq ans avant la vente. La société Nébo a obtenu la remise des intérêts et des majorations mais a réglé à l’administration fiscale la somme de 17 530 euros.

Par acte d’huissier du 13 janvier 2011, la société Nébo a fait assigner M^e Z et son assureur, la SA Axa France (Axa) devant le tribunal de grande instance de Nancy pour voir constater que M^e Z a engagé sa responsabilité, que son préjudice ne se limite pas à une perte de chance de pouvoir bénéficier d’un avantage fiscal mais réside dans le redressement pratiqué suite à la taxation des plus-values, voir condamner en conséquence les défendeurs à lui payer la somme de 17 530 eurs à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi et celle de 3000 euros au titre de l’article 700 du CPC.

M^e Z et la société Axa ont par acte d’huissier du 4 avril 2011 appelé en intervention forcée la SAS DMA Audit et Conseil. Ils ont d’une part conclu au débouté des demandes adverses et à la condamnation de la société Nébo à leur payer la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du CPC, d’autre part à la garantie de la société DMA Audit et Conseil et à sa condamnation à leur payer la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du CPC.

La société DMA Audit et Conseil a conclu au débouté.

Par jugement du 19 juillet 2012, le tribunal a condamné in solidum M^e Z et la SA Axa France à payer à la SARL Nébo la somme de 1000 euros à titre de dommages et intérêts, débouté la société Nébo du surplus de ses prétentions, débouté M^e Z et la société Axa France de leur appel en garantie contre la SAS DMA Audit et Conseil, condamné in solidum M^e Z et la société Axa France aux dépens et à payer à la société Nébo la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du CPC.

La société Nébo a interjeté appel de cette décision par déclaration du 4 septembre 2012.

Elle a demandé par dernières conclusions communiquées par voie électronique le 23 janvier 2013, d’infirmer dans toute la mesure utile le jugement, et statuant à nouveau, de condamner in solidum M. Y Z et la SA Axa France à lui payer la somme de 17 530 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la perte totale de l’avantage fiscal qui aurait dû être obtenu, et celle de 3500 euros au titre de l’article 700 du CPC, de débouter M. Z et la SA Axa France, ainsi que la SA DMA Audit et Conseil de toutes conclusions contraires, de condamner in solidum M. Z et la SA Axa France aux dépens dont distraction au profit de son avocat.

Elle reproche à M^e Z, en tant que rédacteur d’acte, d’avoir placé les conventions sous un régime fiscal inapplicable, et surtout un défaut de conseil alors que les parties à l’acte ne mettaient pas en place la cession de fonds de commerce dans une urgence particulière.

Elle rappelle que l’avocat rédacteur d’acte doit s’assurer de l’efficacité des documents qu’il prépare et de leur portée, et doit particulièrement attirer l’attention de son client sur les risques et l’ensemble des impacts de l’opération mise en oeuvre, qu’il a aussi une obligation de conseil et qu’en s’assurant normalement de la pleine efficacité du dispositif qu’il met en place il doit nécessairement s’interroger sur l’aspect fiscal d’un dossier de cession de fonds de commerce. Elle souligne que si M^e Z avait effectué une bonne vérification il aurait décelé une faille par rapport au délai de 5 années et les parties auraient alors pu reporter la cession, ce qui aurait évité le paiement de l’impôt.

Elle ajoute qu’en présence de cession d’un fonds de commerce l’avocat a l’obligation de tirer toutes conséquences utiles des données factuelles transmises et de mettre en garde son client, de l’informer sur les possibilités qui lui sont offertes à la fois en matière fiscale, en matière sociale et financière et de donner des recommandations précises, que l’acquéreur a attesté que la rédaction de l’acte de cession n’était pas urgente, que l’acte de cession aurait pu être signé plus tard, après l’expiration de cinq années d’activité commerciale, tout en gardant l’accord déjà trouvé sur la chose et le prix secret, sans que cela pose un problème fiscal.

Elle soutient que si elle avait eu les bonnes informations elle aurait accompli les mêmes opérations mais quelques mois plus tard pour bénéficier de l’exonération fiscale, et que son préjudice n’est pas une perte de chance de pouvoir éventuellement bénéficier de cet avantage, mais le redressement pratiqué.

Elle souligne que la société DMA Audit et Conseil, qui n’a jamais été informée de la vente avant la remise de l’acte rédigé par l’avocat n’a rien à voir avec le problème en cause.

Elle rappelle aussi que le conseil de l’avocat doit être spontanément donné, qu’il n’y a pas lieu de le solliciter, et qu’en l’espèce il lui a dès le départ été indiqué qu’elle serait fiscalement exonérée.

Elle conteste que l’accord de principe ayant déjà été trouvé sur la cession, il était impossible de décaler l’opération sans commettre de fraude à la loi, cette vision des choses étant artificielle, puisque compte tenu des rapports de confiance entre les cédants et le cessionnaire il était possible de prévoir entre eux qu’une cession interviendrait à telle date, sans engagement écrit, et qu’il aurait alors été simple si l’information avait été donnée sur la condition de durée d’exploitation, de reporter l’opération de quelques mois, et que cela n’aurait pas constitué une fraude à la loi.

M. Y Z et la SA Axa France ont demandé par dernières conclusions communiquées par voie électronique le 22 décembre 2012, au visa des articles 1147 du code civil, 238 quidecies du code général des impôts, de l’instruction DGI 4 B-2-07 du 20 mars 2007, d’infirmer le jugement et de débouter la société Nébo de toutes ses demandes, subsidiairement de le confirmer dans toute la mesure utile, de condamner la société Nébo à verser à M^e Z et à la société Axa France la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du CPC et aux dépens dont distraction au profit de leur avocat.

Ils rappellent que le bail afférent aux locaux dans lesquels était exploitée l’activité commerciale de la société Nébo était assorti d’une promesse de vente de l’immeuble au profit des deux associés de la société Nébo, pouvant être levée jusqu’au 30 septembre 2010, le prix de cession étant de 219 527 euros ; que les vendeurs ont entendu lever l’option d’achat et ont sollicité un financement, ont signé l’acte de vente authentique le 31 décembre 2008 et se sont accordés avec l’acquéreur, sans l’intervention de M^e Z, sur la vente du fonds, son prix et sa date de réalisation fixée au 1^er janvier 2009, ce qui a permis à l’acquéreur d’instruire son dossier bancaire en vue de l’acquisition du fonds ; que le 16 décembre 2008 M^e Z a été mandaté pour établir l’acte de vente du fonds aux conditions convenues entre les parties, qu’il a réclamé les pièces nécessaires à l’établissement de l’acte de vente et qu’il a été informé le 19 décembre 2008 que les vendeurs allaient signer l’acte de vente des murs le 30 décembre 2008, que l’acquéreur a commencé à exploiter le fonds le 1^er janvier 2009 avant l’établissement de l’acte de cession, que M^e Z a été avisé le 19 janvier 2009 de cette entrée en jouissance.

Ils développent sur la faute de M^e Z, qu’il lui a été confié la mission de rédiger l’acte de cession et non d’effectuer une étude sur une optimisation fiscale, que les parties s’étaient déjà largement entretenues de la cession, bien avant de venir le consulter, qu’il lui a été confié la rédaction d’un acte efficace en ce qui concerne la mutation des droits de propriété sur le fonds de commerce et que cette mission a été remplie.

Ils font valoir que l’établissement de l’acte de cession n’a été qu’une opération dans le cadre d’un montage global qui a porté sur une vente immobilière, la conclusion d’un prêt hypothécaire, un financement en vue de l’acquisition du fonds, au vu d’une situation économique apparaissant comme favorable momentanément ; que M^e Z n’a été saisi que pour donner une forme aux conventions définitivement conclues entre les parties ; que l’opération était lors de sa saisine irrémédiablement figée ; que le préjudice allégué était ainsi déjà acquis avant que M^e Z ait été mandaté ; qu’il s’ensuit que si l’on retient qu’il y a eu manquement à une obligation de conseil, celui-ci est sans lien de causalité avec le préjudice invoqué ; que par ailleurs la jurisprudence considère que le rédacteur n’a pas à aviser le client des risques d’une opération effectuée lorsqu’il est devenu impossible d’en changer la teneur, les conditions d’avoir à supporter le préjudice étant déjà réunies.

Ils contestent le reproche fait à M^e Z de ne pas avoir informé le vendeur de l’opportunité de reporter l’opération de dix mois pour bénéficier de l’exonération de la taxation sur les plus values alors que lorsqu’il a été mandaté en décembre 2008 pour établir l’acte de vente les parties s’étaient déjà accordées sur la chose et le prix de cession du fonds, que la vente était ainsi parfaite en application de l’article 1583 du code civil et le transfert de propriété réalisé, que le délai quinquennal posé comme condition par l’article 238 quindecies du CGI trouve son terme à la date du transfert de propriété, et que la situation juridique et fiscale était ainsi figée lorsque M^e Z a été mandaté et la condition de durée d’activité permettant l’exonération fiscale non remplie.

Ils ajoutent que conseiller aux parties à la cession de retarder l’opération alors que la vente était parfaite aurait constitué une fraude fiscale.

Ils indiquent que si la société Nébo reproche à M^e Z de ne pas l’avoir informée de la « difficulté majeure posée par l’impossibilité d’appliquer le texte » de l’article 238 quindecies du CGI, elle ne rapporte pas la preuve qu’il a eu connaissance d’une éventuelle application possible de ce texte avant la signature du 29 janvier 2008, que le paiement de l’impôt dû ne peut constituer une difficulté majeure à une opération juridique, qu’il n’est pas rapporté que ce paiement constituait une difficulté majeure de l’opération alors que le prix de cession et le prix du stock couvrait le montant du capital restant dû à la banque et le paiement de l’impôt.

Ils précisent sur l’efficacité de l’acte que le rédacteur a accompli ses obligations qui tiennent au transfert de propriété, aux formalités y afférentes et au paiement du prix.

Ils développent sur le préjudice, que la société Nébo ne démontre pas qu’au moment de la vente il existait des solutions alternatives fiscalement pour échapper à l’imposition ; que si les parties avaient accepté d’attendre 10 mois supplémentaires pour signer l’acte, ce qui n’est pas évident compte tenu du montage global des opérations, de l’accord de financement obtenu par l’acquéreur du fonds et des aléas qui étaient susceptibles d’affecter l’opération, l’administration fiscale aurait été en mesure d’émettre la même proposition de rectification puisque la vente était déjà parfaite entre les parties dès décembre 2008 ou janvier 2009 et qu’à cette date les conditions pour bénéficier de l’exonération fiscale n’étaient pas réunies ; que le préjudice ne peut correspondre qu’à une perte de chance puisque la vente étant parfaite en décembre 2008 les conditions de l’article 238 quindecies du CGI n’étaient pas réunies pour que la société Nébo puisse prétendre à une exonération de la plus-value, et que la société Nébo n’a pas subi de préjudice en s’acquittant du paiement de la plus-value de cession normalement due.

Ils terminent en indiquant que pour bénéficier de l’exonération la mention incluse dans l’acte sur l’application de l’article 238 quindecies du CGI n’était pas suffisante, qu’il aurait fallu établir une déclaration à l’administration fiscale et que la société Nébo n’a pas mandaté M^e Z à cette fin.

La SAS DMA Audit et Conseil a demandé par dernières conclusions communiquées par voie électronique le 27 novembre 2012, de constater qu’à hauteur d’appel la société Nébo ne formule plus de demande contre elle, de confirmer le jugement en toutes ses dispositions à son égard, de condamner la société Nébo à lui payer la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du CPC et aux dépens qui seront recouvrés par son avocat conformément aux dispositions de l’article 699 du CPC.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 19 février 2013.

SUR CE :

Attendu que l’article 238 quindecies du CGI précise que les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies et réalisés dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole à l’occasion de la transmission d’une entreprise individuelle ou d’une branche complète d’activité autres que celles mentionnées au V sont exonérées pour la totalité de leur montant lorsque la valeur des éléments transmis servant d’assiette aux droits d’enregistrement mentionnés aux articles 719, 720 ou 724 est inférieure ou égale à 300 000 euros ; que l’exonération est subordonnée à certaines conditions dont l’une est afférente à la durée de l’activité qui doit avoir été exercée pendant au moins cinq ans ;

Que selon les précisions de l’administration fiscale dans les instructions DGI 4 B-2-07 du 20 mars 2007 et 4 A, invoquées par M^e Z, le délai de cinq ans visé par l’article 238 quindecies du CGI a pour point de départ le début effectif d’activité, et son terme est la réalisation de la cession à titre onéreux, ce qui correspond au moment où la vente est juridiquement caractérisée entre les parties, la vente étant réputée intervenir lorsqu’il y a accord entre les parties sur la chose et sur le prix, même si ce prix n’est payable qu’ultérieurement ;

Attendu que la SARL Nébo a débuté l’exploitation de son activité commerciale le 1^er octobre 2004 selon l’extrait du RCS communiqué ; que ce même extrait mentionne une mise en sommeil de la société à compter du 29 janvier 2009 suite à une vente ;

Qu’il est constant qu’au moment de l’établissement par M^e Z de l’acte de cession du 29 janvier 2009 la société Nebo n’avait pas exploité son activité pendant cinq ans ;

Que M^e Z a en conséquence commis une faute en mentionnant dans l’acte qu’en ce qui concerne la plus-value le cédant déclare opter pour l’application du régime prévu à l’article 238 quindecies du CGI puisque cet article ne pouvait recevoir application ; qu’il a en effet donné un renseignement erroné à la société Nébo sur la possibilité de bénéficier de l’application de cet article ;

Attendu que la non application du régime fiscal envisagé a abouti au paiement par la société Nébo d’un impôt sur les plues-values de 17 530 euros ;

Attendu cependant qu’il ressort de l’attestation de M. X, qui a acquis le fonds de commerce de la société Nébo pour la société JMR Optic en formation, que les discussions avec les associés de la société Nébo sur la vente du fonds de commerce ont commencé durant l’été 2008 et que « sous réserve que les conditions financières négociées aient fait l’objet d’une proposition formelle, et dans la mesure où une signature plus tardive n’impactait pas le prix de vente fixé » il « pouvait tout à fait attendre que le délai pénalisant les vendeurs soit écoulé » ; qu’il doit en être retiré, comme l’ont fait les premiers juges, que les parties à la vente du fonds de commerce se sont accordées sur la chose à céder et le prix avant l’établissement de l’acte de cession du 29 janvier 2009 ; qu’il apparaît d’ailleurs que M. X a sollicité l’attribution d’un prêt pour financer l’acquisition du fonds de commerce au plus tard le 16 décembre 2008 puisqu’à cette date il a demandé l’adhésion à une assurance pour le prêt de 239 500 euros contracté, ce qu’il n’aurait pas fait s’il ne s’était accordé avec la société Nébo sur les conditions de la cession du fonds de commerce, et que la date d’entrée en jouissance du fonds de commerce a été fixée au 1^er janvier 2009, et que la SCI Boti constituée par les associés de la société Nébo a acquis l’immeuble le 31 décembre 2008, opération réalisée grâce à l’obtention d’un prêt que les associés de la société Nébo n’auraient pas davantage mise en route si aucun accord préalable sur les conditions de la cession du fonds de commerce de la société Nébo n’était intervenu, les loyers commerciaux devant couvrir au moins en partie les échéances du prêt contracté pour l’acquisition de l’immeuble ; que la société Nébo indique dans ses écritures que les opérations juridiques globales choisies par elle étaient la conséquence de la cession pratiquée et qu’il n’y avait nulle contrainte à agir en urgence ce qui établit bien qu’avant la saisine de M^e Z la cession du fonds de commerce était déjà réalisée, qu’il n’y a pas eu seulement un avant contrat ;

Attendu ainsi que lorsque M^e Z a établi l’acte de cession, la cession étant déjà réalisée, la société Nebo ne pouvait plus prétendre au bénéfice du régime fiscal de l’article 238 quindecies du CGI, à une exonération de taxation des plus-values sur la base de celui-ci ;

Attendu qu’elle ne peut raisonnablement faire valoir que l’acte de cession aurait pu être établi après l’expiration du délai de 5 ans en dissimulant que l’opération était déjà réalisée ; que cela revient à reprocher à M^e Z de ne pas avoir contribué à l’organisation d’une fraude fiscale qui sur contrôle n’aurait d’ailleurs pas échappé à l’administration fiscale compte tenu des actes préalables réalisés par M. X (conclusion d’un prêt) et la SCI Boti (acquisition de l’immeuble en vue de sa location) ;

Attendu qu’elle reconnaît que l’unique texte qui pouvait permettre l’exonération fiscale est l’article 238 quindecies du CGI (page 12 de ses conclusions), et ne se prévaut pas ainsi d’une solution alternative efficace qui aurait permis le jeu complet de l’exonération fiscale ; qu’elle n’a pas saisi M^e Z de l’établissement de l’acte de cession avant les actes accomplis par elle, la SCI Boti et M. X pour parvenir à la cession ; qu’elle ne peut ainsi faire valoir que si elle avait eu les bonnes informations de ce dernier elle aurait accompli avec l’accord de M. X les mêmes opérations mais quelques mois plus tard ; que dès lors que les parties s’étaient accordées avant l’établissement de l’acte de cession sur la chose et le prix, la date de prise en compte de la cession par l’administration fiscale était celle de cet accord, le contrat de vente étant un contrat consensuel, et le report de l’établissement de l’acte de cession n’aurait eu aucune incidence sur l’imposition due ; que lorsque M^e Z a établi l’acte de cession la société JMR Optic exploitait déjà le fonds de commerce depuis le 1^er janvier 2009 ; qu’il n’a pu manquer à son devoir de conseil à l’égard des parties sur la question de l’imposition de plues-values alors que l’opération de cession du fonds de commerce lui a totalement échappé comme étant intervenue avant sa saisine ;

Attendu que le paiement de l’impôt sur les plus-values dû par la société Nébo ne constitue pas un préjudice issu d’une faute de M^e Z, qu’il s’agisse du faux renseignement donné dans l’acte de cession sur l’exonération de la taxation des plus-values, ou d’un défaut de conseil ; qu’il résulte de la simple application de la loi fiscale ;

Qu’il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Nébo de sa demande à ce titre ;

Attendu que la société Nébo ne s’est prévalue que d’un dommage constitué par le paiement de l’impôt, que M^e Z et la société Axa ont demandé d’infirmer le jugement déféré à la cour et de débouter la société Nébo de toutes ses demandes ; qu’il y a lieu ainsi d’infirmer le jugement sur l’octroi de dommages et intérêts au titre d’un trouble subi ;

Attendu qu’il n’y a pas lieu à application de l’article 700 du CPC au profit de la société Nébo ; qu’il convient en revanche de la condamner à payer à M^e Z et à la SA Axa France la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du CPC ; qu’il y a lieu par ailleurs de condamner M^e Z et la société Axa France à payer à la société DMA Audit et Conseil la somme de 1000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel ;

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe :

INFIRME le jugement du tribunal de grande instance de Nancy du 19 juillet 2012, sauf en ce qu’il a débouté M^e Z et la SA Axa France de leur appel en garantie contre la SAS DMA Audit et Conseil ;

Et statuant à nouveau,

DEBOUTE la SARL Nébo de toutes ses demandes contre M^e Y Z ;

CONDAMNE la SARL Nébo aux dépens de première instance ;

CONDAMNE la SARL Nébo à payer à M^e Z et à la SA Axa France la somme de DEUX MILLE EUROS (2.000 €) au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

CONDAMNE M^e Z et la SA Axa France à payer à la SAS DMA Audit et Conseil la somme de MILLE EUROS (1.000 €) au titre des frais irrépétibles d’appel ;

CONDAMNE la SARL Nébo aux dépens d’appel, les avocats constitués pour les autres parties étant autorisés à les recouvrer conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile ;

Le présent arrêt a été signé par Monsieur DORY, Président de la première Chambre Civile de la Cour d’Appel de NANCY, et par Madame DEANA, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Signé : C. DEANA.- Signé : G. DORY.-

Minute en dix pages.