RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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COUR D’APPEL DE NANCY

CINQUIÈME CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT N° /18 DU 14 FEVRIER 2018

Numéro d’inscription au répertoire général : 16/00642

Décision déférée à la Cour : jugement du Tribunal de Commerce de NANCY, R.G.n°2014-005051 , en date du 18 janvier 2016,

APPEL PRINCIPAL- INTIME SUR APPEL INCIDENT :

Société X ET ASSOCIES, SARLU, dont le siège social […] et le siège de liquidation […], inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de NANCY sous le numéro 509 530 069

représentée par M^e Valérie BACH-WASSERMANN, avocat au barreau de NANCY

plaidant par M^e Didier MADRID, avocat au barreau de NANCY

INTIMÉE SUR APPEL PRINCIPAL-APPEL INCIDENT :

SARL D ET ASSOCIES, prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié 20 avenue de la Résistance – […], inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de NANCY sous le numéro 448 096 859

représentée par M^e Hélène JUPILLE de la SELARL JURI’ACT, avocat au barreau de NANCY

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 13 Décembre 2017, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de Chambre chargée du rapport et Monsieur B SOIN, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de Chambre,

Monsieur B SOIN, Conseiller,

Monsieur Yannick BRISQUET Conseiller,

Greffier, lors des débats : Monsieur Z A ;

A l’issue des débats, la Présidente a annoncé que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe le 14 Février 2018, en application du deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure

civile ;

ARRÊT : contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

signé par M^me Isabelle DIEPENBROEK, Présidente, et par M. Z A, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

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FAITS, PROCÉDURE et PRÉTENTIONS des PARTIES

MM. B X et C D, agents généraux d’assurance, associés et co-gérants de la SARL X D et Associés, ont procédé à la séparation de leurs activités respectives à partir du 1^er juillet 2008.

La séparation des deux portefeuilles n’a toutefois été réalisée qu’en 2010. Pour ce faire, M. X a créé une nouvelle société : la SARL X et associés, à laquelle il a apporté les parts qu’il détenait dans le capital de la société X D et associés, la société X et associés a procédé au rachat du portefeuille de M. X auprès de la société X D et Associés, il a été procédé à une réduction du capital de cette dernière par annualtion des parts détenues par la société X et associés en contrepartie du versement d’une indemnité de réduction de capital déterminée sur la base des comptes arrêtés au 31 décembre 2009, devant se compenser avec le prix de cession. Après cette opération de réduction de son capital, la société X D et associés a pris la dénomination sociale de SARL D et associés.

En date du 25 août 2010, les sociétés X et associés et D et associés ont signé une convention de garantie, ayant pour objet principal d’indemniser la société D et associés (ex SARL X-D et associés) au titre de la moitié des préjudices qu’elle pourrait subir pour des faits non inscrits au passif du bilan en date du 31 décembre 2009 de la société X D et Associés, base de la garantie.

À la date de cette convention, un litige opposait la société X D et associés à M. E Y ainsi qu’à la SARL E Y Finance. La procédure engagée par ces derniers le 28 octobre 2006, a donné lieu à un jugement du Tribunal de commerce de Nancy en date du 13 octobre 2008, partiellement infirmé par un arrêt de la cour d’appel de céans en date du 25 septembre 2013 qui a condamné la société X D et Associés à payer à M. E Y une somme de 26 967 euros avec intérêts au taux légal à compter du 15 février 2011 et à la société E Y Finance une somme de 81 328 euros avec intérêts au taux légal à compter du 28 octobre 2006.

À la suite cet arrêt, la société D et associés a mis en demeure, le 19 novembre 2013, la société X et associés d’exécuter les termes de la convention de garantie signée le 25 août 2010 et de

lui payer en conséquence la somme de 54 147,50 euros à titre principal, outre intérêts au taux légal, correspondant à la moitié des sommes allouées à la société E Y Finance et à M. E Y.

Le 30 décembre 2013, la société D et associés a en outre mis en demeure la société X et associés de lui payer la somme de 4 423,22 euros pour les frais de première instance et d’appel, en exécution de cette même convention.

La société X et associés s’étant opposée à ces demandes, la societé D et associés l’a assignée en paiement devant le tribunal de commerce de Nancy par exploit en date du 22 avril 2014.

Par jugement en date du 18 janvier 2016, le tribunal a :

— condamné la SARL X et associés à payer à la SARL D et associés la somme de 65 083,29 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du 19 novembre 2013 ainsi qu’une somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— déclaré la société X et associés mal fondée en l’ensemble de ses demandes,

— déclaré la société D et associés mal fondée en sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive.

Le tribunal a constaté que la société D et associés s’était acquittée des condamnations prononcées contre elle en faveur de la société E Y Finance et de M. E Y, que les sommes versées par ces derniers à la société X-D et associés avant août 2006 avaient été considérées par les deux co-gérants comme des produits d’exploitation encaissés au titre de rétrocessions de commissions, qu’il s’agit donc d’une nouvelle dette ou d’une charge exceptionnelle pour la société D et associés justifiant la condamnation de la société X et associés en application de l’alinéa 1^er de l’article 1^er de la convention de garantie s’agissant des sommes dues à la société E Y Finance et de l’alinéa 3 du même article s’agissant des sommes dues à M. E Y, le tribunal estimant que les dispositions de l’article 3 de la convention de garantie n’avaient pas vocation à s’appliquer.

Le 29 février 2016, la société X et associés a interjeté appel de cette décision.

En l’état de ses dernières écritures transmises par voie électronique le 22 septembre 2016, elle demande à la cour de :

— déclarer l’appel incident de la société D et associés mal fondé et l’en débouter,

— confirmer en conséquence le jugement du tribunal de commerce de Nancy du 18 janvier 2016 en ce qu’il a débouté la société D et associés de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour résistance abusive,

— en revanche,

— infirmer le jugement du tribunal de commerce de Nancy du 18 janvier 2016 en ce qu’il a condamné la société X et associés à payer à la société D et associés la somme de 65 083,29 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du 19 novembre 2013,

— infirmer le jugement du tribunal de commerce de Nancy du 18 janvier 2016 en ce qu’il a déclaré la société X et associés mal fondée en l’ensemble de ses demandes,

— infirmer le jugement du tribunal de commerce de Nancy du 18 janvier 2016 en ce qu’il a condamné la société X et associés à payer à la société D et associés la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens du jugement,

— et, statuant à nouveau de ces chefs :

— constater que la société D et associés n’a pas respecté les stipulations de l’article 3 de la convention de garantie du 25 août 2010,

— constater que la société D et associés fait l’aveu judiciaire de ce qu’elle réclame la somme de 65 083,29 euros à la société X et associés au visa de l’alinéa 1^er de l’article 1^er de la convention de garantie du 25 août 2010,

— constater et, en tant que de besoin, dire et juger, que le préjudice visé à l’alinéa 1^er de l’article 1^er de la convention de garantie du 25 août 2010 ne correspond pas au paiement de la moitié des condamnations prononcées par la cour d’appel de Nancy dans son arrêt du 25 septembre 2013 dont il est excipé, mais au préjudice éventuel qui résulterait de l’impact de ces condamnations sur le prix d’achat des titres de la société X D et associés,

— dire et juger que la société D et associés ne démontre ni l’existence, ni le quantum du préjudice qu’elle allègue avoir subi en application de l’alinéa 1^er de l’article 1^er de la convention de garantie dont elle se prévaut,

— constater et, en tant que besoin, dire et juger que l’alinéa 4 de l’article 1^er de la convention de garantie du 25 août 2010 qui stipule que : «Pour l’application de la présente clause, il est précisé que le préjudice intégrera le cas échéant les frais de procédure» se rapporte à l’alinéa 1^er du même article de telle sorte que ces frais entrent seulement dans le calcul du préjudice éventuellement subi par la société X D et associés lequel n’est pas démontré,

— en conséquence,

— débouter la société D et associés de sa demande relative au paiement de la somme de 65 083,29 euros correspondant à la moitié des condamnations en principal et frais résultant de l’arrêt de la cour d’appel de Nancy du 25 septembre 2013,

— débouter la société D et associés de toutes prétentions, fins et conclusions contraires,

— condamner, enfin, la société D et associés à participer aux frais de défense de la société X et associés à concurrence de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Elle invoque en premier lieu, le non respect de la clause figurant à l’article 3 de la convention de garantie, imposant au bénéficiaire de la garantie d’informer le garant de l’évolution de toute procédure judiciaire en cours, la société D et associés ne l’ayant ni informée ni associée à l’élaboration de la défense de la société X D Associés, postérieurement à la séparation des deux cabinets en août 2010, de sorte que la garantie est caduque.

Elle conteste ensuite l’étendue de la garantie. Elle relève que, dans son assignation, la société D et associés fondait sa réclamation uniquement sur l’article 1^er alinéa 1^er de la convention de garantie, lequel ne prévoit pas l’engagement du garant de supporter la moitié des dettes non comptabilisée au 31 décembre 2009 mais la moitié du préjudice éventuellement subi par la société D et associés, résultant de toute dette nouvelle non comptabilisée au 31 décembre 2009. Elle soutient que la commune intention des parties était que la société X et associés soit garante du préjudice éventuel qui résulterait de l’impact de toute dette nouvelle sur la valorisation de la société la société X-D et associés et donc sur le prix d’achat de ses titres.

Elle estime que la société D et associés ne peut donc soutenir, sauf à dénaturer la convention des parties que la garantie porterait sur la moitié du nouveau passif apparu et qu’au surplus, elle ne démontre ni l’existence, ni le quantum du préjudice qu’elle allègue avoir subi.

L’appelante ajoute que le tribunal de commerce qui n’était saisi que sur le fondement de l’article 1^er alinéa 1^er de la convention de garantie, ne pouvait faire application de l’alinéa 3 de cet article s’agissant des sommes dues à M. E Y, qu’enfin l’alinéa 4 qui vise les frais de procédure se rapporte manifestement à l’alinéa 1^er de l’article 1, de sorte que ces frais ne peuvent ouvrir droit à garantie que si un préjudice est démontré.

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Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 24 mars 2017, la société D et associés demande à la cour de :

— confirmer le jugement rendu en ce que la société X et associés, prise en la personne de son représentant légal a été condamnée à verser à la société D et associés, prise en la personne de son représentant légal, la somme de 65 083,29 euros, avec intérêts à compter du 19 novembre 2013, et, en ce que la société X et associés, prise en la personne de son représentant légal, a été condamnée à la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et a été déboutée de ses demandes,

— infirmer la décision rendue par le tribunal de commerce en ce que la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive a été rejetée,

— statuant à nouveau :

— condamner la société X et associés, prise en la personne de son représentant légal, à verser, à la société D et associés, prise en la personne de son représentant légal, la somme de 5 000 euros pour réticence abusive et, y ajouter, 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les entiers frais et dépens.

Elle fait valoir que l’existence de la procédure initiée en octobre 2006 par M. E Y et la société E Y Finance, était connue de M. X puisqu’à cette date il était encore gérant de la société X D et soutient qu’il a été destinataire de l’ensemble des actes de procédure, y compris en cause d’appel. Elle estime avoir respecté l’obligation d’information mise à sa charge par l’article 3 de la convention de garantie, ainsi qu’elle en justifie par une attestation de l’avocat en charge de la défense des intérêts de la société X D et Associés.

S’agissant de l’étendue de la garantie, elle fait valoir que la convention de garantie contient une stipulation générale au titre de laquelle le garant s’est engagé à indemniser le bénéficiaire (société D) de tout préjudice qu’il subirait, en cas de passif nouveau qui apparaîtrait après le 31 décembre 2009, si ce nouveau passif n’était pas comptabilisé dans le bilan de l’exercice clos au 31 décembre 2009 de la société X Varenot, ce passif devant en outre présenter une origine imputable à des faits antérieurs au 30 juin 2008 quelle qu’en soit la cause. Elle estime qu’en l’espèce, les conditions de mise en jeu de la garantie sont réunies ce qui suffit à faire entrer dans le champ de la clause de garantie, les sommes en cause, les sommes reçues de M. Y et de sa société en rétrocession d’honoraires ayant à l’époque été considérées par les deux associés comme étant des produits acquis pour la société X-D et associés dont la remise en cause est constitutive d’un préjudice pour la société D et associés.

L’intimée soutient que, dans l’esprit des parties la clause visant spécifiquement le litige avec M. Y, avait une vocation générale à viser le litige opposant la société à M. Y et à sa société puisque ladite clause visait expressément le jugement du tribunal de commerce de Nancy en date du 13 octobre 2008, auquel tant M. Y que sa société étaient parties.

S’agissant des frais liés à la procédure pendante devant la cour d’appel, la société D et associés soutient que la convention de garantie prévoyait en son alinéa 4 que pour l’application de la présente clause le préjudice intégrera le cas échéant les frais de procédure, que cet alinéa n’est pas intégré dans le 3^e tiret, de sorte qu’il a donc vocation à s’appliquer à tout passif qui bénéficierait de la garantie en vertu de l’article 1^er.

La société D et associés forme enfin appel pour réitérer sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive, ayant dû souscrire un emprunt bancaire pour pouvoir régler les condamnations.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 5 juillet 2017.

MOTIFS

L’article 1^er de la convention de garantie intitulé : Opérations garantis (sic) est ainsi libellé :

'le Garant s’engage à indemniser le Bénéficiaire :

- de la moitié du préjudice qu’il subirait en cas de survenance de tout passif nouveau non comptabilisé ou de tout passif supplémentaire excédant celui figurant dans les comptes de la société 'X D et Associés’ arrêtés au 31 décembre 2009 dès lors que ce passif nouveau ou excédentaire aurait une cause ou une origine imputable à des faits antérieurs au 30 juin 2008 quelle qu’en soit la cause,

-de l’intégralité du préjudice qu’il subirait en cas de survenance de tout passif nouveau non comptabilisé ou de tout passif supplémentaire excédant celui figurant dans les comptes de la société 'X D et Associés’ arrêtés au 31 décembre 2009 dès lors que ce passif nouveau ou excédentaire aurait une cause ou une origine imputable à des faits se situant dans la période allant du 1^er juillet 2008 au 25 août 2010 et à la condition déterminante que le fait générateur se rattache au portefeuille exploité à Nancy (M&M)-[…],

- plus spécifiquement, de la moitié des sommes qui seraient dues à M. E Y au titre du litige qui l’oppose à la société 'X D et Associés', litige ayant fait l’objet d’un jugement du Tribunal de Commerce de Nancy en date du 13 octobre 2008 et qui est actuellement pendant devant la Cour d’Appel de Nancy.

Pour l’application de la présente clause, il est précisé que le préjudice intégrera le cas échéant les frais de procédure.'

Il convient de constater, à la lecture de cet article, que l’alinéa 1^er a une portée générale et vise tout passif nouveau ou excédentaire ayant une origine antérieure à la séparation des deux activités, alors que les alinéas 2 et 3 visent spécifiquement deux sources potentielles de passif nouveau ou excédentaire, d’ores et déjà clairement identifiées.

En outre, la référence expresse faite dans l’alinéa 3 au jugement du 13 octobre 2008 et à la procédure qui était alors pendante devant la cour d’appel de Nancy, démontre que l’intention des parties était manifestement de déterminer l’étendue de la garantie au regard du litige en cours, dont elles avaient connaissance, quand bien même n’est-il fait mention que du litige opposant la société X D et Associés à M. Y. En effet, les réclamations formées dans le cadre de cette procédure, certes de manière distincte, par la société E Y Finance et par M. E Y, s’inscrivent toutefois dans le cadre d’un seul et même litige, ayant pour objet le règlement des conséquences de l’abandon d’un projet de fusion des sociétés X D et Associés et E Y Finance dans le cadre duquel des engagements avaient étaient pris et des fonds avancés par la société E Y Finance.

C’est donc à bon droit que la société D et associés fait valoir que la garantie prévue à l’aliéna 3 de l’article 1^er a vocation à s’appliquer aux condamnations prononcées tant en faveur de M. E Y qu’en faveur de la société dont il est le gérant, sans que puisse être opposé à l’intimée un quelconque aveu judiciaire, l’aveu ne pouvant porter que sur des points de fait et non sur le fondement juridique d’une demande qui peut être modifié.

Ainsi que l’a exactement retenu le tribunal, c’est vainement que pour s’opposer à la mise en oeuvre de cette garantie, la société X et associés prétend être fondée à opposer à l’intimée une déchéance de garantie pour non respect de l’article 3 de la convention, lequel prévoit, en cas de procédure contentieuse, que le bénéficiaire tiendra informé le garant de l’évolution de la procédure ou des négociations, alors qu’il résulte sans équivoque de l’attestation de M^e Christophe Guitton, avocat, ayant représenté la société X D et Associés, respectivement devant le tribunal de commerce et devant la cour d’appel dans le cadre de cette procédure, qu’il a personnellement tenu informé M. B X de l’évolution de cette procédure et que celui-ci a été destinataire de l’ensemble des actes de la procédure, conclusions, arrêt et date de report, de sorte que l’obligation d’information pesant sur l’intimée a été remplie.

L’appelante ne peut sérieusement soutenir que l’information adressée à M. X, personne physique, ne vaudrait pas pour la société dont il est le représentant légal.

Pour le surplus, les conditions d’application de la garantie prévue à l’article 1^er alinéa 3 étant réunies, le jugement doit être approuvé en ce qu’il a condamné la société X et associés à payer à la société D et associés la moitié des sommes supportées par cette dernière à la suite à l’arrêt de cette cour du 25 septembre 2013, en principal et intérêts, y compris en ce qui concerne les frais de procédure, l’alinéa 4 ayant vocation à s’appliquer à chacune des situations visées par les trois alinéas précédents.

La clause étant sujette à interprétation, la résistance opposée par la société X et associés ne peut être considérée comme abusive. C’est donc à bon droit que le tribunal a rejeté la demande de dommages et intérêts formée à ce titre.

La société X et associés, qui succombe en son appel supportera la charge des dépens d’appel. Il est inéquitable de laisser à la charge de l’intimée les frais irrépétibles qu’elle a exposés en cause d’appel. Il lui sera alloué une indemnité de procédure de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, la société X et associés étant déboutée de sa propre demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

CONFIRME le jugement du tribunal de commerce de Nancy en date du 18 janvier 2016 en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

DÉBOUTE la société X et associés de sa demande en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SARL X et associés aux entiers dépens d’appel ainsi qu’à payer à la SARL D et associés une indemnité de procédure d’un montant de 2 000 € (deux milles euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Madame Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de chambre à la Cour d’Appel de NANCY, et par Monsieur Z A, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,

Minute en neuf pages.