RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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COUR D’APPEL DE NANCY

CINQUIÈME CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT N° /19 DU 04 SEPTEMBRE 2019

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 17/03061 – N° Portalis DBVR-V-B7B-ECKT

Décision déférée à la Cour : déclaration de saisine de M^e Ariane MILLOT-LOGIER agissant pour le compte de Madame E Y née X suite à l’arrêt de la Cour de cassation qui a désigné la Cour d’appel de Nancy comme cour de renvoi et qui a cassé l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Metz suite à l’appel d’un jugement du Tribunal de Grande Instance de Metz en date du 10 avril 2012

DEMANDEUR A LA SAISINE :

Madame E Y née X

née le […] à NANCY,

demeurant […]

représentée par M^e Ariane MILLOT-LOGIER de l’AARPI MILLOT-LOGIER FONTAINE, avocat au barreau de NANCY

DEFENDEUR A LA SAISINE :

SAS MENWAY HOLDING venant aux droits de la SAS HOMINIS, prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié, […] inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de Metz sous le numéro 440 949 774

représentée par M^e Alexandre GASSE de la SCP GASSE CARNEL GASSE, avocat au barreau de NANCY

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 Mai 2019, en audience publique devant la Cour composée de :

Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de chambre , qui a fait le rapport,

Claude SOIN, Conseiller,

O-P FIRON, Conseiller,

qui en ont délibéré ;

Greffier, Madame Emilie ABAD, lors des débats ;

A l’issue des débats, le Président a annoncé que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe le 04 Septembre 2019, en application du deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

ARRÊT : contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

signé par M^me Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de la chambre et par Madame Emilie ABAD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

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FAITS, PROCÉDURE et PRÉTENTIONS des PARTIES

La SAS Hominis, ayant une activité dans le secteur du recrutement et du travail temporaire a été créée le 20 février 2002 par MM. G Z et O-P A, ce dernier en étant l’actionnaire majoritaire, indirectement au travers de deux sociétés et le président. La société Hominis détenait des participations dans diverses sociétés et en particulier dans la SAS Enthalpia Est, devenue en 2017 Enthalpia Nord Est, le capital de cette filiale étant réparti entre la société Hominis à hauteur de 70 % et M^me E Y à hauteur de 30 % qui en était la présidente.

Courant 2006, la société Hominis a informé les dirigeants de ses filiales de son intention de se rapprocher d’un partenaire financier afin de poursuivre et sécuriser le plan de développement initié par le groupe.

Dans cette perspective ont été établis, le 8 décembre 2006, entre M^me Y, MM. Z et A et la société Hominis deux actes sous seing-privés, le premier intitulé 'Protocole d’accord Enthalpia Est' contenant vente à la société Hominis par M^me E Y de 3 825 actions sur les 4 590 qu’elle détenait dans le capital de la société Enthalpia Est au prix de 264 342 euros, le second intitulé 'pacte minoritaire Enthalpia Est' prévoyant que la société Hominis portait sa participation au capital de sa filiale à hauteur de 95 % ainsi que les conditions du futur rachat des titres des associés des filiales en cas de cession totale du groupe ou du pôle d’activité emploi.

En janvier 2007, la société Hominis procédait à une opération à effet de levier dite d’OBO, (owner buy out ou rachat par soi même) consistant en l’ouverture du capital à des partenaires extérieurs via la création d’une société holding, qui s’est traduite par la création de la société People Business Développement (ci-après PBD) qui est devenue l’actionnaire unique de la société Hominis. Le capital de la société PBD était détenu à hauteur de 40 % par le fonds commun de placement à risques MBO CAPITAL II, représenté par sa société gestionnaire MBO Partenaires, de 36 % par M. A, par l’intermédiaire de la société Axinvest et de 24 % par M. Z. M. A était nommé président de PBD et M. Z directeur général.

Des différends étant survenus entre les associés de la société PBD, M. Z était révoqué de ses fonctions de directeur général des sociétés PBD et Hominis, respectivement les 5 et 18 mars 2009.

Par lettre recommandée du 2 juillet 2009 adressée à la société Hominis, M^me E Y, présidente d’Enthalpia Est, résiliait la convention liant les deux sociétés, qui prévoyait le paiement par la filiale, à la société mère d’une redevance annuelle pour frais de siège d’un montant de 3% de son chiffre d’affaires. La société Enthalpia estimait en effet, que le coût de cette redevance était exorbitant et que toutes les prestations prévues n’étaient pas réellement assurées par la société Hominis.

Lors de l’assemblée générale de la société Enthalpia Est réunie le 2 décembre 2009 M^me E Y a été révoquée de ses fonctions de présidente de la société.

Contestant la validité des actes signés le 8 décembre 2006 au motif que son consentement aurait été vicié par le dol ainsi que la validité de l’article 5 du pacte d’actionnaire comportant promesse de cession d’actions, et à tout le moins son applicabilité, M^me E Y a fait assigner la société Hominis devant la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Metz, par exploit du 4 juin 2010, aux fins de voir annuler avec toutes les conséquences de droit les actes signés le 8 décembre 2006 intitulés 'protocole d’accord’ et 'pacte minoritaire', subsidiairement annuler avec toutes conséquences de droit l’article 5 du pacte, plus subsidiairement le déclarer inapplicable, ainsi qu’aux fins de voir annuler pour indétermination du prix la promesse de cession d’actions et voir condamner la société Hominis au paiement de dommages et intérêts.

Par jugement du 10 avril 2012, la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Metz a rejeté la demande de jonction de la procédure avec une autre instance pendante devant la même juridiction, débouté M^me E Y de ses prétentions et condamné cette dernière aux entiers dépens et au versement d’une indemnité de procédure à son adversaire.

Pour statuer ainsi, les premiers juges ont considéré que le dol n’était pas caractérisé dans la mesure où les actionnaires de la société Hominis avaient bien eu recours à un partenaire financier afin d’assurer la continuité du développement du groupe Hominis et qu’il était indifférent que cette opération ait été réalisée directement ou par l’intermédiaire de la société holding PBD. Ils ont relevé que M^me E Y n’avait pas été trompée sur la valeur de ses titres détenus dans la société Enthalpia Est dès lors que la méthode de valorisation de ses actions avait été contrôlée et validée par les commissaires aux apports et qu’en cas de cession du groupe Hominis, à une valeur supérieure à celle ayant servi de base à cette opération, ce groupe lui verserait le complément de plus-value qu’elle aurait pu réaliser si elle avait conservé l’ensemble de ses titres. Ils ont estimé que l’article 5 du pacte minoritaire qui prévoyait la cession par M^me Y de ses actions et valeurs mobilières à la société Hominis, en cas de révocation de ses fonctions ou de démission, ne pouvait être qualifié de condition potestative, estimant au surplus que le prix de rachat des actions était parfaitement déterminable. Ils ont enfin considéré qu’ils n’avaient pas à apprécier les griefs reprochés à M^me E Y à l’origine de sa révocation de la société Enthalpia Est.

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M^me E Y a interjeté appel de cette décision le 2 juillet 2012 et, par arrêt du 17 février 2015, la cour d’ appel de Metz a confirmé le jugement entrepris et y ajoutant, a rejeté la demande de dommages-intérêts présentée par la société Hominis pour procédure abusive.

La cour a approuvé le tribunal en ce qu’il a constaté qu’il y avait bien eu recours à un partenaire financier, à savoir le fonds commun de placement à risque MBO Capital II, afin d’assurer la continuité du développement du groupe Hominis, peu important que cette opération ait été réalisée directement ou par l’intermédiaire de la société holding PBD. Elle a relevé que, la valeur de la société Enthalpia Nord-Est retenue pour la valorisation de ses actions était la valeur de ses fonds propres, alors que celle de la société Hominis correspondait à celle du groupe tout entier, de sorte qu’elle était nécessairement supérieure à celle de l’une de ses nombreuses filiales, observant que selon le rapport du commissaire aux apports, les méthodes d’évaluation des titres Hominis apportés à

la société PBD essentiellement basées sur des multiples de chiffres d’affaires et de rendement apparaissaient pertinentes compte-tenu de l’activité et de la structure du bilan de la société Hominis. Elle a considéré que M^me Y n’avait pas été lésée dans la cession de ses titres, dès lors qu’il avait été prévu qu’en cas de cession du groupe à une valeur supérieure à celle ayant servi de base à l’opération, le groupe Hominis verserait aux actionnaires minoritaires des filiales le complément de plus-value qu’ils auraient pu réaliser s’ils avaient conservé l’ensemble de leurs titres, et qu’elle ne démontrait pas avoir été victime d’un dol lors de la conclusion du pacte minoritaire et du protocole d’accord. La cour a par ailleurs retenu que l’engagement de M^me Y de céder ses actions et valeurs mobilières dépendait de la société Hominis, en cas de révocation et d’elle-même, en cas de démission, de sorte que l’article 5 du pacte minoritaire ne constituait pas une condition potestative. Elle a enfin estimé qu’il ne lui appartenait pas d’apprécier les griefs reprochés à M^me Y à l’origine de sa révocation pour appliquer ou non cet article 5.

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Par arrêt du 13 septembre 2017, la chambre commerciale de la Cour de cassation a :

— cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt rendu le 17 février 2015 entre les parties par la cour d’appel de Metz,

— remis en conséquence la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant le dit arrêt,

— renvoyé la cause et les parties devant la cour d’appel de Nancy,

— condamné la société Hominis aux dépens.

La Cour de cassation a considéré que la cour d’appel de Metz, qui n’avait pas recherché si les modalités du partenariat financier indiquées à l’acte de cession et au protocole d’actionnaire minoritaire n’avaient pas été déterminantes du consentement de M^me Y, n’avait pas donné de base légale à sa décision.

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M^me E Y a saisi la cour d’appel de céans, désignée juridiction de renvoi, par déclaration électronique du 19 décembre 2017. Cette saisine vise à voir réformer ou annuler le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Metz le 10 avril 2012, en ce qu’il a débouté M^me E Y de ses demandes aux fins de voir annuler avec toutes conséquences de droit le protocole d’accord et le pacte d’actionnaire signés le 8 décembre 2006 avec la société Hominis, en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes en application de l’article 1174 du code de procédure civile (ancienne rédaction) aux fins de voir annuler avec toutes conséquences de droit l’article 5 du pacte d’actionnaire, ainsi qu’en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes aux fins d’annulation pour indétermination du prix de la promesse de cession d’actions telle qu’elle figure à l’article 5 du pacte d’actionnaire, aux fins subsidiairement de dire que ledit article ne peut recevoir application à son égard, et en ce qu’il l’a déboutée de sa demande en dommages et intérêts, ainsi que de celles au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens.

En ses dernières écritures transmises par voie électronique le 11 décembre 2018, M^me E Y demande à la cour de :

— déclarer les dernières conclusions du 20 septembre 2018 de la société Hominis, aux droits de laquelle vient la société Menway holding, irrecevables,

— déclarer l’appel interjeté à l’encontre du jugement du 10 avril 2012 recevable et bien fondé,

— y faisant droit, infirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions,

statuant à nouveau,

vu l’article 1356 du code civil dans sa version applicable,

— recevoir M^me E Y en ses moyens fondés sur le dol,

vu les articles 1116, 1134 et 1135 du code civil et le devoir général de loyauté,

— annuler avec toute conséquence de droit les actes signés le 8 décembre 2006 entre la société Hominis d’une part et M^me E Y d’autre part intitulés protocole d’accord et pacte d’actionnaire,

— dire que la nullité entraînera obligation pour la société Hominis aux droits de laquelle se trouve la société Menway holding de désintéresser M^me Y de la valeur des parts sociales au jour de la décision prononcée,

— recevoir M^me Y en son action en réparation du préjudice qu’elle a subi sur le fondement de la responsabilité quasi délictuelle 1382 du code civil,

— ordonner une mesure d’expertise que ce soit pour mieux appréhender l’approche du montage ou pour déterminer le préjudice,

— dire qu’elle pourra être confiée à M. H I déjà missionné par la cour de céans dans des litiges complexes ressortant de sa spécialité, ou tel expert qu’il plaira à la cour de désigner extérieur aux ressorts des cours de Metz et Nancy avec la mission décrite au dispositif des conclusions ;

— à défaut condamner la société Hominis aux droits de laquelle se trouve la société Menway holding en 500 000 euros (sic) de dommages et intérêts sauf à parfaire,

vu l’article 1184 du code civil dans sa version applicable,

— dire et juger qu’à défaut d’avoir constitué un dol, l’opération d’apport des parts sociales de la société Hominis à la société PBD et le rachat des parts par le partenaire financier a constitué une opération de cession totale dans les termes de l’article 3 du contrat du 6 décembre 2006 dit pacte minoritaire Enthalpia Est,

— constater à ce titre les manquements de la société Hominis aux droits de laquelle se trouve la société Menway holding (si ce n’est son dol),

— constater que M^me Y a été privée du mécanisme de prévenance fixé ainsi que du mécanisme de valorisation prévu,

— prononcer la résiliation pure et simple de la convention pour faute et aux torts et griefs de la société Hominis,

— dire que l’expert dans un tel contexte devra également chiffrer son dommage en référence à la valeur qu’elle aurait dû obtenir par rapport aux montants versés par le tiers PBD par une application des termes du protocole,

— accorder à défaut à M^me Y la réparation de son dommage sur une base de 500 000 euros,

subsidiairement,

vu les articles 1174, 1158, 1159, 1169, 1163, 1164 anciens du code civil,

— annuler avec toute conséquence de droit la clause dont s’agit,

— la déclarer inefficace,

— condamner la société Hominis aux droits de laquelle se trouve la société Menway holding à 500 000 euros de dommages intérêts de ce chef,

— subsidiairement, ordonner si nécessaire une expertise pour parachever la fixation du préjudice de M^me Y,

— débouter la partie adverse de toutes demandes, fins et conclusions contraires et de tout appel incident,

— condamner la société Hominis aux droits de laquelle se trouve la société Menway holding à 20 000 euros de dommages et intérêts pour préjudice moral et à 20 000 euros en application de l’article 700,

— la condamner enfin aux entiers dépens, de première instance et d’appel dont distraction pour ces derniers au profit de M^e Ariane Millot Logier, avocat membre de la AARPI Millot Logier & Fontaine, avocats associés.

Au soutien de ses demandes, M^me Y fait valoir que le préambule des deux actes signés le 8 décembre 2006 évoquait l’objectif de poursuivre et sécuriser le plan de développement initié au sein du groupe avec l’entrée d’un nouveau partenaire financier dans le capital du groupe Hominis mais que rien ne laissait présager une opération d’OBO et un transfert total des titres de la société à une société tierce non partie au protocole d’accord et au pacte d’actionnaire minoritaire. Elle soutient que cette opération a créé une distorsion entre d’une part les associés de la holding, qui ont eu la possibilité de vendre immédiatement leurs actions à un prix sans commune mesure avec celui payé par Hominis aux associés minoritaires des filiales et de réaliser un profit fiscal, et d’autre part les associés minoritaires des filiales, qui ont été vainement entretenus dans l’espoir de pouvoir céder les titres qu’ils conservaient et obtenir une sur-valeur sur ceux qui avaient fait l’objet de la cession partielle, en cas de cession totale de la société Hominis, laquelle ne pouvait plus s’opérer, puisqu’elle était déjà réalisée. Au surplus cette cession du groupe a été faite sans respecter les conditions prévues par le protocole d’accord imposant une information préalable des associés des filiales qui, dans une telle hypothèse, avaient la possibilité de céder les titres restant à un prix déterminé selon la même méthode de valorisation que celle appliquée par le tiers acquéreur.

Elle estime avoir été victime d’un dol par réticence mais également par manoeuvres, pour avoir été tenue dans l’ignorance de l’opération d’OBO qui était projetée dès avant le protocole d’accord, les intentions réelles des associés de la société Hominis lui ayant été dissimulées. Elle considère que la création de la société PBD ne présentait pas d’intérêt pour le développement d’Hominis et ne visait qu’à favoriser les intérêts personnels de MM. A et Z.

Elle fait valoir que la société Hominis (désormais Menway holding) a reconnu dans ses écritures avoir décidé de réaliser cette opération ce qui constitue un aveu judiciaire et prétend qu’il était déterminant pour elle que le pacte s’applique dans les termes convenus avec l’entrée d’un investisseur dans le capital de la société Hominis, et non pas par l’apport des actions de la société Hominis à une 'sur-holding'. En effet, les modalités initialement prévues devaient permettre aux associés minoritaires des filiales, en cas de cession ultérieure des titres par Hominis, de bénéficier d’une revalorisation de leurs titres et du mécanisme de la 'sur-valeur’ prévu à l’article 3 du pacte qui était une modalité déterminante de son engagement. Elle soutient que l’existence d’une obligation d’information et de renseignement est une condition suffisante de la réticence dolosive, laquelle

résulte du caractère intentionnel du manquement à cette obligation pré-contractuelle.

Elle ajoute qu’elle n’aurait jamais cédé ses titres à leur valeur de bilan si elle avait eu connaissance de l’effet de levier recherché et du fait que les associés d’Hominis transmettaient la totalité du capital de la société à une valeur bien supérieure (13 592 353 euros) en profitant d’une fiscalité avantageuse, alors que l’opération d’OBO était conditionnée au rachat préalable, par la société Hominis, de la quasi totalité des parts de ses filiales. Elle ajoute que les actions d’Hominis ont été valorisées par référence à l’activité et au rendement de la société qui étaient assurés par ses filiales.

Elle conteste toute confirmation des actes nuls, n’ayant eu connaissance du vice et de l’existence de la société PBD qu’après son éviction de la société Enthalpia et conclut à l’annulation des actes avec pour conséquence une restitution des actions en valeur, laquelle devra être déterminée après expertise. Subsidiairement, elle sollicite des dommages et intérêts à hauteur de 500 000 euros.

Subsidiairement, elle invoque l’inexécution du contrat, l’article 3.1 du pacte minoritaire prévoyant son information préalable avant toute prise de décision de cession totale et/ou de cession du pôle d’activité emploi d’Hominis, et la communication de la méthode de valorisation appliquée par le tiers acquéreur ainsi que l’engagement de la société de lui racheter les actions qu’elle conservait dans la société Enthalpia valorisées selon la même méthode outre le versement d’une 'sur-valeur’ sur les titres déjà cédés. Elle sollicite un montant de 500 000 euros au titre du préjudice résultant de cette inexécution, soulignant qu’il ne s’agit pas d’une demande nouvelle puisqu’elle tend aux mêmes fins que celles présentées devant le tribunal de grande instance de Metz, à savoir l’anéantissement du contrat.

Enfin, toujours subsidiairement, elle conclut à la nullité de l’article 5 du pacte d’actionnaire qui prévoit qu’en cas de manquement de M^me Y à une de ses obligations, de départ volontaire ou de révocation pour juste motif, elle s’engage irrévocablement à céder à Hominis la totalité des actions et valeurs mobilières qu’elle détiendra dans Enthalpia Est selon des modalités de calcul précisées. L’appelante estime en effet que cette clause est purement potestative et qu’elle est de nature à la priver du mécanisme de la 'sur-valeur’ prévu à l’article 3. Au surplus, elle considère que le prix n’est pas déterminable et que cette clause est en contradiction avec les autres stipulations du contrat.

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En ses dernières écritures transmises par voie électronique le 18 décembre 2018, la société Menway holding venant aux droits de la société Hominis, demande à la cour de :

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement de la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Metz du 10 avril 2012,

— débouter l’appelante de l’intégralité de ses demandes,

— condamner Madame E Y à payer aux défendeurs une somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure manifestement abusive et injustifiée,

— la condamner à verser à la concluante une somme de 30 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles qu’elle aura dû engager.

La société Menway holding, venant aux droits de la société Hominis, fait valoir que les modalités du partenariat financier relativement techniques et intégrant la constitution de la société PBD sont strictement conformes à ce qui avait été contractuellement prévu à l’acte de cession et au protocole d’actionnaires minoritaires du 8 décembre 2006 qui faisait référence au 'Groupe Hominis', de sorte que M^me Y n’a pas été trompée. Elle soutient que l’entrée du partenaire au capital du groupe pouvait se faire selon différents mécanismes juridiques et financiers dont M^me Y, actionnaire

minoritaire de la société Enthalpia Nord-est, n’avait pas vocation à connaître les détails, ces modalités ne pouvant en aucun cas être déterminantes de son consentement aux actes signés le 8 décembre 2006.

De surcroît, elle soutient que M^me Y a été complètement informée du montage financier et étroitement associée aux discussions qui ont eu lieu avant l’entrée du fonds d’investissement dont elle a rencontré les dirigeants, la création de la société PBD qui permettait de renforcer les possibilités de crédit du groupe, ayant au surplus été régulièrement publiée. Elle soutient que M^me Y a, en toute connaissance de cause, exécuté les actes signés le 8 décembre 2006 pendant plus de trois ans sans se prévaloir de la moindre nullité de ces actes, ce qui vaut confirmation.

L’intimée prétend en outre que les droits de M^me Y ont été parfaitement préservés dans le cadre du pacte d’actionnaire minoritaire du 8 décembre 2006, du fait du mécanisme de la 'sur-valeur', que l’entrée du fonds d’investissement MBO Capital II dans la nouvelle société holding PBD, en lieu et place du groupe Hominis, ne change rien à sa situation, qui n’est en rien comparable avec celle des associés majoritaires qui ont pris le risque de céder 40 % du contrôle de la société et qu’enfin elle ne pouvait voir valoriser les actions d’une filiale sur la base de la valeur du groupe. Elle ajoute que l’opération d’OBO est classique en la matière, que l’entrée de MBO Capital II a permis un apport immédiat de 9 millions d’euros et le recours à des emprunts indispensables au développement du groupe pour 18 millions d’euros.

Elle considère par ailleurs que M^me Y ne peut se prévaloir de l’application de l’article 3 du pacte d’actionnaires du 8 décembre 2006, qui avait pour but de s’assurer qu’aucun associé minoritaire ne pourrait bloquer la vente du groupe, cette clause n’ayant vocation à s’appliquer qu’à la fin du pacte, lors de la sortie du fonds MBO Capital II et non pas lors de l’entrée de l’investisseur dans le groupe, cette clause permettant alors aux actionnaires minoritaires de céder leurs actions à l’instar des actionnaires majoritaires. Elle soutient qu’au surplus, il s’agit d’une demande nouvelle et donc irrecevable, puisqu’elle n’a pas le même fondement mais tend à la résiliation du pacte pour inexécution. Elle ajoute qu’il s’agit d’un engagement personnel de M. A et non pas de la société Hominis.

De même, elle conteste la prétendue nullité de l’article 5 du pacte d’actionnaires invoquée par l’appelante à titre subsidiaire, dès lors que si cette clause, qui est une clause de sanction, fait effectivement perdre à M^me Y la possibilité de réaliser une plus-value, elle lui permet toutefois, en cas de révocation de ses mandats pour juste motif, d’obtenir rétrocession du solde de ses actions calculé sur la base du montant des capitaux propres de la société Hominis. De surcroît, une cession de droits sociaux consentie à un prix inférieur à leur valeur réelle est parfaitement valable, pourvu que ce prix ne soit pas dérisoire. Elle conteste enfin toute contradiction entre les clauses du contrat.

Au soutien de sa demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts, la société Menway holding, venant aux droits de la société Hominis considère que M^me Y a adopté à son égard une attitude déloyale et destructrice en violation de son obligation de loyauté, notamment en dénonçant de manière abusive la convention de prestation de services liant Enthalpia Est à la société Hominis, en dénigrant le groupe, en prenant une participation à hauteur de 70% du capital du groupe Euro-deal, concurrent direct de la société Enthalpia Nord Est, ainsi qu’en se livrant à des débauchages de salariés.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 6 mars 2019.

MOTIFS

M^me Y demande à la cour, au visa des articles 14, 15 et 954 du code de procédure civile, de déclarer irrecevables les conclusions du 20 septembre 2018 de la société Hominis, aux droits de

laquelle vient la société Menway holding, sans toutefois développer aucun moyen précis au soutien de cette demande qui ne peut qu’être rejetée.

Le 'protocole d’accord Enthalpia Est' et le 'pacte minoritaire Enthalpia Est' signés le 8 décembre 2006 comportent chacun un préambule dont le paragraphe 1 est libellé dans les mêmes termes : ' Afin d’assurer la continuité de son développement, le Groupe Hominis a souhaité inviter au sein de son capital un partenaire financier. Ce partenariat a pour ambition de sécuriser et de poursuivre le plan de développement initié par le Groupe Hominis. Dans le cadre de cette opération, il est apparu déterminant que Hominis détienne au moins 95 % du capital social de chacune de ses Filiales.

Ces deux actes constituent un ensemble contractuel, le protocole d’accord prévoyant en effet que, concomitamment à la cession, les parties s’engagent chacune en ce qui la concerne à signer un pacte entre associés de Enthalpia Est en tous points conforme à celui annexé, ayant principalement pour objet de définir les engagements et droits réciproques des parties au titre de leurs relations d’associés dans la société Enthalpia Est et les modalités de détention et de cession des titres de la société, en particulier de définir les modalités de valorisation du solde des actions et valeurs mobilières Enthalpia Est détenues par M^me Y postérieurement à la cession partielle.

Ainsi que le souligne à juste titre l’intimée, les modalités exactes du partenariat financier envisagé ne sont pas précisées, le préambule de ces deux actes faisant uniquement référence au fait que le 'Groupe’ Hominis, et non pas 'la société’ Hominis, souhaite inviter au sein de son capital un partenaire financier, sans autre précision. Cette formulation ne fait nullement obstacle à ce que le partenariat envisagé puisse prendre la forme d’une opération du type de celle réalisée, dont il n’est pas discuté qu’il s’agit bien d’une opération à effet de levier qualifiée d’OBO ou rachat par soi même, consistant à ouvrir le capital de la société à des investisseurs extérieurs, des collaborateurs ou encore des membres de la famille des dirigeants, via la création d’une holding qui détiendra 100 % des titres de la société, et ce quand bien même le 'Groupe Hominis’ est-il défini contractuellement en page 5 du pacte minoritaire Enthalpia Est comme désignant 'la société Hominis et ses filiales au sens de l’article L.233-3 du code de commerce'. Le pacte ne pouvait en effet faire référence à une société holding qui n’était pas encore créée, laquelle fait toutefois indiscutablement partie du Groupe Hominis, en application de l’article L.233-3 précité auquel renvoie le pacte d’associés, puisqu’elle contrôle la société Hominis.

La cour ne peut que constater, en l’état des productions, que la preuve n’est pas rapportée du fait que M^me Y aurait effectivement été informée, au moment de la signature des actes litigieux, de la nature exacte de l’opération envisagée et notamment de la création de la société PBD qui devait prendre le contrôle de la société Hominis, l’intimée se contentant de procéder à cet égard par voie d’affirmation.

Il sera néanmoins relevé que, si la date exacte à laquelle l’appelante a eu connaissance de l’existence de PBD ne peut être précisément déterminée en l’état des pièces soumises à l’appréciation de la cour, ce qui conduit nécessairement à écarter le moyen tiré d’une prétendue confirmation des actes argués de nullité, il est par contre établi que cette date est nécessairement antérieure à la révocation de M^me Y, contrairement à ce qu’elle affirme en page 16 de ses conclusions in fine, dès lors qu’il résulte du constat d’huissier dressé le 2 décembre 2009, qui retrace le déroulement de l’assemblée générale à l’issue de laquelle elle devait être révoquée de son mandat de présidente d’Enthalpia Est, qu’elle avait parfaitement connaissance de l’existence de la société PBD, puisqu’elle s’étonnait (page 20 du constat) de la présence à cette assemblée générale d’associés 'qui sont des actionnaires de PBD et pas d’Hominis'.

M^me Y ne peut utilement se prévaloir d’un manquement de la société Hominis à une obligation pré-contractuelle d’information quant aux modalités du partenariat financier, le cessionnaire n’étant en effet pas tenu d’informer l’associé minoritaire cédant, qui ne dispose pas d’une minorité de blocage, des négociations qu’il conduit avec un tiers en vue de lui céder ou apporter les

titres objets de la cession.

De même, l’appelante ne peut utilement invoquer, à ce stade, un manquement de la société Hominis à l’obligation d’information contractée, au nom de la société et non pas à titre personnel, par M. A figurant à l’article 3 du pacte d’actionnaire minoritaire pour le cas où serait envisagée une opération ayant pour effet la cession du pôle emploi et/ou la cession totale au profit d’un tiers, cette obligation d’information ne pouvant nécessairement s’envisager que pour une opération de cession totale future, postérieure à la signature de la convention.

Il sera notamment relevé à cet égard que les clauses figurant à l’article 2 du pacte intitulé 'interdiction de transfert des titres de la société Enthalpia Est’ et à l’article 3 intitulé 'engagement réciproque en cas de cession totale et/ou de cession du pôle activité’ se rapportent à l’objectif figurant au paragraphe 3 du préambule du pacte minoritaire ainsi libellé : 'l’objectif commun du Groupe Hominis et du partenaire financier est la recherche d’une liquidité des parties avant le cinquième anniversaire des présentes le cas échéant par cession totale de la Société' (la société Hominis).

Enfin, M^me Y ne démontre pas en quoi la connaissance de l’opération d’OBO envisagée était de nature à influer sur son consentement.

En effet, cette opération qui a consisté pour le FCPR MBO Capital II à créer la société PBD le 18 décembre 2016, puis successivement à souscrire à une augmentation du capital de cette société qui lui était réservée en lui apportant 9 027 000 euros, à approuver l’apport en nature par MM. Z et A, ce dernier par l’intermédiaire de la société Axinvest, de 5 890 actions de la société Hominis et l’augmentation corrélative du capital de la société PBD à hauteur d’un montant de 13 596 000 euros et enfin à autoriser la souscription d’un emprunt bancaire à hauteur de 23 900 000 euros et l’acquisition des autres titres d’Hominis nantis au profit des banques prêteuses, n’a pas eu pour effet de modifier la gouvernance de la société Hominis, actionnaire majoritaire de la société Enthalpia Est, dont MM. A et Z ont conservé le contrôle à travers la société PBD, la participation de MBO Capital II s’établissant en effet à 40 %, et la société PBD étant dirigée par un comité de direction constitué par M. A, président et M. Z, directeur général.

Cette opération, qui en elle-même ne peut être assimilée à une manoeuvre dolosive, a par contre permis de répondre à l’objectif recherché, tel que visé dans les actes litigieux, d’assurer la continuité et le développement du groupe Hominis d’une part par l’apport par le FCPR MBO Capital II de 9 millions d’euros et d’autre part en accroissant notablement les capacités de recours à l’emprunt du groupe, de sorte que le grief tiré d’une présentation délibérément trompeuse de l’opération dans les actes litigieux n’est pas fondé, ces actes ne faisant pas référence à une entrée du partenaire au capital de la société Hominis mais du groupe.

L’argument tiré de la plus-value réalisée par les associés d’Hominis, qui ont cédé leurs titres à des conditions nettement plus avantageuses, est tout aussi inopérant dès lors que, quelle que soit la méthode utilisée pour la valorisation des titres, la valeur des titres de la société Hominis qui possède seize filiales n’était nécessairement pas comparable à celle des titres des dites filiales et qu’en aucun cas M^me Y n’aurait pu prétendre, lors de la cession partielle, à voir valoriser ses titres de la société Enthalpia Est, selon la même méthode que celle appliquée pour la société mère.

En revanche, le pacte minoritaire réservait à M^me Y la possibilité de bénéficier du développement du groupe lors de la sortie du partenaire investisseur par le mécanisme de la 'sur-valeur’ lui permettant d’obtenir un complément de prix sur les actions déjà cédées.

À cet égard, l’appelante ne peut soutenir qu’elle aurait été privée de la possibilité de faire jouer la clause de 'sur-valeur’ prévue à l’article 3 du pacte minoritaire Enthalpia Est en cas de cession du pôle d’activité emploi ou de cession totale laquelle est contractuellement définie comme : 'la cession directe ou indirecte de la totalité des Titres de la Société', la cession des titres de la société PBD,

associée unique de la société Hominis, constituant en effet une cession indirecte des titres de cette dernière.

En outre, l’interposition de la société PBD ne fait pas obstacle à l’application du mécanisme de la 'sur-valeur’ défini par cet article qui prévoit qu’en cas de cession directe, mais aussi indirecte de la société Hominis, la société Enthalpia Est sera valorisée selon la même méthode que celle utilisée par le tiers acquéreur pour les titres de la société Hominis et de ses filiales, cette valorisation pouvant se faire à travers PBD.

Au surplus, et à titre surabondant, la cour constate qu’il résulte des courriers que l’appelante, qui est une femme d’affaires avisée, a adressé d’une part à Messieurs A et Z le 13 mai 2009, d’autre part au 'Groupe Hominis’ les 2 juillet et 28 août 2009, qu’elle considérait alors que son consentement avait été déterminé par le caractère intuitu personae du pacte auquel étaient intervenus tant M. B que M. A, leur engagement constituant selon elle une condition essentielle de sa signature, de sorte qu’elle considérait que le départ de M. Z entraînait la caducité du pacte d’associés qu’elle proposait de renégocier, l’appelante ne pouvant sérieusement soutenir qu’à cette époque elle ignorait tout de l’existence de PDB, alors qu’elle adressait à MBO copie de son courrier du 2 juillet lequel évoque une réunion en date du 25 juin 2009 en présence de MM. J K et C de L M N, ce dernier étant le représentant de la société MBO Partenaires, société gestionnaire du FCPR MBO Capital II, tous deux étant membres du comité d’échanges de PBD chargé d’une mission de conseil et de surveillance du comité de direction de la société PBD et de la direction des filiales du groupe Hominis, les dirigeants de la société et de ses filiales ayant une obligation d’information à l’égard de ce comité qui pouvait être amené à donner un avis consultatif ou à autoriser certaines opérations.

La preuve d’une dissimulation volontaire d’informations susceptibles de déterminer le consentement de M^me Y n’étant pas suffisamment rapportée, le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu’il a considéré que le dol n’était pas caractérisé et en ce qu’il a débouté M^me Y de sa demande à ce titre.

Sur la demande de résiliation des conventions pour inexécution

La demande de résiliation du contrat qui, comme la demande en annulation, tend à l’anéantissement rétroactif du contrat, n’est pas nouvelle dès lors qu’elle tend aux mêmes fins.

Cette demande est toutefois mal fondée, dès lors que l’obligation d’information prévue à l’article 3.1 du pacte minoritaire n’a vocation à s’appliquer que dans l’hypothèse visée au paragraphe 3 du préambule et non pas lors de l’entrée au capital du groupe Hominis du partenaire financier, fût-ce dans le cadre d’une opération d’OBO, qui ne peut être assimilée à l’opération de cession totale des titres de la société Hominis visée au protocole, qui peut être indirecte et implique nécessairement une prise de contrôle de la société par un tiers, alors qu’en l’espèce, les anciens associés de la société Hominis en conservaient le contrôle par l’intermédiaire de PBD.

M^me Y devra donc être déboutée de sa demande de ce chef.

Sur la nullité de l’article 5 du pacte d’actionnaire minoritaire

Cet article intitulé 'promesses’ comporte d’une part en son paragraphe 1^er promesse de vente à la société Hominis des titres de la société Enthalpia Nord Est encore détenus par M^me Y en cas de manquement de cette dernière à un des engagements pris par elle au titre du pacte et/ou de départ volontaire ou en cas de révocation pour juste motif du Groupe Hominis et d’autre part en son paragraphe 2 promesse d’achat consentie par la Société (Hominis) à compter du troisième anniversaire de la signature de l’acte à la demande de M^me Y si la capacité financière de la société le permet.

Contrairement à ce que soutient l’appelante, cette clause qui a vocation à régir une situation distincte de celle visée à l’article 3 n’est pas incompatible avec cet article. Le tribunal a en outre exactement retenu que cette clause ne pouvait être qualifiée de purement potestative dès lors qu’elle a vocation à s’appliquer non seulement en cas de révocation de M^me Y mais également en cas de départ volontaire de celle-ci et d’autre part que le prix de rachat des actions était parfaitement déterminable, les modalités de calcul de ce prix étant en effet précisément définies.

Sur les autres demandes

Le rejet des demandes formées par M^me Y en annulation ou résolution des actes litigieux commande le rejet de sa demande subséquente de dommages-intérêts pour préjudice moral.

L’exercice d’une action en justice, de même que la défense à une telle action, constituent en principe un droit et ne dégénèrent en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages-intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol.

L’intimée ne rapportant pas la preuve suffisante de la malice ou de la mauvaise foi de la partie adverse, les arguments développés à cet égard et le préjudice allégué étant relatifs à l’exercice prétendu par M^me Y d’une activité concurrente faisant l’objet d’une procédure distincte, le jugement entrepris doit donc être approuvé en ce que, dans ses motifs, il déboute la société Menway holding de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive, mais complété en ce qu’il a omis de statuer sur cette demande dans son dispositif.

M^me Y qui succombe en ses demandes, a été condamnée à bon droit aux dépens de première instance et sera condamnée aux dépens d’appel, y compris ceux afférents à la procédure suivie devant la cour d’appel de Metz, conformément à l’article 696 du code de procédure civile.

Le jugement entrepris sera également confirmé en ses dispositions relatives à l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. M^me Y, qui succombe en son appel ne peut prétendre au bénéfice de ces dispositions. Il sera en revanche alloué à la société Menway holding venant aux droits de la société Hominis une indemnité de 5 000 euros au titre des frais exclus des dépens qu’elle a exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Vu l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 13 septembre 2017

REJETTE la demande de M^me Y tendant à voir déclarer irrecevables les conclusions de la société Menway holding en date du 20 septembre 2018 ;

CONFIRME le jugement du tribunal de grande instance de Metz, chambre commerciale en date du 10 avril 2012 en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

DEBOUTE M^me Y de sa demande de résolution de la convention pour inexécution ;

DEBOUTE M^me Y de ses demandes de dommages-intérêts pour préjudice moral et en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

DEBOUTE la société Menway holding de sa demande de dommages et intérêts pour procédure

abusive ;

CONDAMNE M^me E Y née X aux entiers dépens d’appel, y compris ceux afférents à la procédure suivie devant la cour d’appel de Metz, ainsi qu’à payer à la SAS Menway holding venant aux droits de la société Hominis une indemnité de procédure d’un montant de 5 000 € (cinq mille euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Madame Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de chambre à la Cour d’Appel de NANCY, et par Madame Emilie ABAD, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,

Minute en douze pages.