RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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COUR D’APPEL DE NANCY

CINQUIEME CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT N° /24 DU 13 NOVEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 23/01391 – N° Portalis DBVR-V-B7H-FGJO

Décision déférée à la Cour :

orddonnance de référé du tribunal judiciaire de Nancy , R.G. n° 2023001701, en date du 24 mai 2023,

APPELANTE :

S.A.S. VIVLO

[Adresse 1] inscrite au registre du commerce et de l industrie de Vienne sous le numéro 488 299 967

Représentée par M^e Joëlle FONTAINE de l’AARPI MILLOT-LOGIER, FONTAINE & THIRY, avocat au barreau de NANCY

Avocat plaidant M^e Emilie LACHAUD, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

S.A.R.L. CERES ENERGIES prise en la personne de ses dirigeants pour ce domiciliés audit siège

[Adresse 2] inscrite au registre du commerce et de l industrie de Nacy sous le numéro 528 615 644

Représentée par M^e Valérie BACH-WASSERMANN, avocat au barreau de NANCY

Avocat plaidant M^e Karine L HUILLIER avocat au barreau de Metz

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 02 Octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Patrice BOURQUIN Président de chambre, chargé du rapport ;

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Patrice Bourquin Président de chambre

Monsieur Olivier BEAUDIER, Conseiller,

Monsieur Jean-Louis FIRON Conseiller

Greffier, lors des débats : Monsieur Ali ADJAL.

A l’issue des débats, le président a annoncé que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe le 13 Novembre 2024, en application du deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

ARRÊT : contradictoire, rendu par mise à disposition publique au greffe le 13 Novembre 2024, par Monsieur Ali ADJAL, Greffier, conformément à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ;

signé par Monsieur Patrice BOURQUIN Président de chambre àla cinquième chambre commerciale , et par Monsieur Ali ADJAL, Greffier ;

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Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

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FAITS ET PROCEDURE

La société Ceres Energies et la société K-Revert ont conclu, le 18 août 2016, un contrat dont l’objet est l’étude, la fabrication, la formation du personnel, la mise en service et la livraison d’une installation de méthanisation agricole pour un montant total de 640.000 € HT.

La société Vivlo est intervenue en tant que garante de la bonne exécution de ce projet, en vertu d’une lettre d’engagement commercial en date du 27 avril 2016 qui l’engageait à porter et à mener à son terme le projet de traitement de digestat sur le site de [Localité 3] en cas de défaillance de la société K-Revert.

La société K-Revert et la société Vivlo avaient toutes deux pour représentant légal la société Carredo, elle-même dirigée par M. [E] [W].

L’unité de traitement du digestat a été installée dans les locaux de la société Ceres Energies en juin 2017.

Par courrier recommandé du 4 avril 2019, la société Ceres Energies a fait valoir que l’installation de la société K-Revert ne correspondait pas aux exigences contractuellement convenues entre les parties et a sollicité en tant qu’alternative amiable, soit la reprise de la machine par la société K-Revert moyennant un montant total de 485.000 €, soit le règlement de la somme de 64.017,89 € HT correspondant au surcoût de valorisation du digestat depuis la mise en fonctionnement, outre le règlement de 6,50 € HT/m3 non traités et ce jusqu’à l’obtention des exigences contractuelles.

Par courrier recommandé du 15 mai 2019, le conseil de la société K-Revert a affirmé qu’il n’y avait aucune mauvaise conception de l’installation, que les performances contractuelles étaient subordonnées au respect des paramètres et que les incidents seraient dû à une mauvaise exploitation et une maintenance défectueuse.

Par le même courrier, la société K-Revert a mis en demeure la société Ceres Energies de régler la somme globale de 195 502, 36 €, se décomposant : 116 232 € TTC au titre du solde du prix de l’installation, 89 940 € TTC pour les matériaux complémentaires engagés pour l’adaptation de l’installation aux nouvelles caractéristiques du site et 43 584, 43 € TTC pour les interventions complémentaires de remplacements et de réparations.

Les parties n’ont pas trouvé d’accord amiable.

Depuis le mois de janvier 2020, la société Ceres Energies a procédé à l’arrêt de l’installation.

Par assignation du 24 janvier 2020, la société Ceres Energies a saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Nancy afin de voir ordonner une expertise judiciaire.

Le même jour, la société K-Revert a assigné la société Ceres Energies, devant la même juridiction, aux fins de voir condamner la société Ceres Energies au paiement de la somme de 249.756,43 € TTC en principal, outre intérêts, frais et accessoires.

Les deux procédures ont été jointes.

Après jonction des procédure, le juge des référés par ordonnance en date du 29 juillet 2020, a constaté l’existence d’une contestation sérieuse et a, par voie de conséquence, débouté la société K-Revert de sa demande de provision.

Le juge des référés a par ailleurs fait droit à la demande d’expertise judiciaire de la société Ceres Energies et a désigné M. [U] [S], en qualité d’expert.

Par déclaration d’appel du 3 septembre 2020, la société K-Revert a interjeté un appel limité à l’encontre de cette ordonnance.

Par arrêt du 7 juillet 2021, la cour d’appel de Nancy a confirmé l’ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal de commerce de Nancy du 29 juillet 2020.

Dans le cadre des opérations d’expertise, l’installation aurait dû être remise en fonctionnement, la société K-Revert a ainsi présenté un devis d’intervention établi le 3 mars 2021 d’un montant de 9.300 € afin d’y procéder.

La société Ceres Energies a dès lors saisi le juge en charge du suivi des opérations d’expertise par courrier du 7 juin 2021, réitéré le 13 juillet 2021, concernant la question de la prise en charge des frais de remise en service et de suivi de l’installation en phase d’expertise judiciaire.

Par courrier adressé au juge en charge des opérations d’expertise du 15 juillet 2021, la société K-Revert a contesté devoir supporter ces frais de remise en service et de suivi de l’installation en phase d’expertise judiciaire.

Par décision du 13 août 2021, le juge chargé du contrôle a mis à la charge de chacune des parties par moitié le coût de cette remise en fonctionnement de l’installation, avec un délai de paiement fixé au 30 septembre 2021.

Par courrier du 27 septembre 2021, la société K-Revert s’est opposé une nouvelle fois au paiement de ces sommes soutenant que la remise en route immédiate de l’installation n’était pas pertinente considérant que le préalable requis à toute remise en route consiste à vérifier les caractéristiques du cahier des charges en termes de température d’eau chaude et qualité de digestat.

Par jugement du tribunal de commerce de Vienne, la société K-Revert a été placée en liquidation judiciaire le 26 octobre 2021.

La société Ceres Energies a déclaré sa créance au passif de la société K-Revert à hauteur de 1.264.986,21 € correspondant à la fois à la restitution du prix de vente à hauteur de 652.800 € TTC, outre les dommages et intérêts pour indemnisation des préjudices subis du fait des défaillances de l’installation.

Par assignation en date du 5 janvier 2022, la société Ceres Energies a saisi le tribunal de commerce de Nancy aux fins de rendre communes et opposables au liquidateur judiciaire les opérations d’expertise.

Par ordonnance de référé du tribunal de commerce de Nancy du 23 mars 2022, il a été fait droit à la demande.

Le 9 juin 2022, une nouvelle réunion d’expertise s’est tenue au cours de laquelle a, à nouveau, été évoqué la nécessité de remettre en route l’installation.

Par note à parties n° 9 en date du 31 janvier 2023, l’expert indiquait que, pour sortir de 'l’impasse', trois solutions étaient envisageables :

— contraindre la société Vivlo à prendre, en charge en lieu et place de la société K-Revert, toutes les tâches nécessaires à la remise en route de l’installation puis de son exploitation durant la campagne de mesures ;

— appeler en cause la société italienne Iwe, fabricant de l’installation ;

— faire intervenir une société tierce.

La société Ceres Energies a alors assigné la société Vivlo devant le président du tribunal de commerce de Nancy statuant en référé le 28 février 2023 afin de contraindre la société Vivlo à procéder à la remise en route de l’installation selon proposition techniques et financière de la société K-Revert en date du 3 mars 2021, et ce sous astreinte provisoire de 500 € par jour de retard commençant à courir à compter de la signification de la décision à intervenir.

La société Allianz IARD, prise en sa qualité d’assureur de la société Vivlo, a également été attraite à la procédure afin que les opérations d’expertise lui soient, en cette qualité déclarées communes et opposables.

Par une ordonnance du 13 mai 2023, M. [I] [N] a été désigné en qualité d’expert en lieu et place de M.[U] [S].

Par ordonnance de référé rendue contradictoirement le 24 mai 2023, le Président du tribunal de commerce de Nancy a :

— déclaré la société Vivlo recevable mais mal fondée en son exception d’incompétence matérielle et s’est déclaré compétent pour statuer sur les demandes de la société Ceres Energies,

— rendu communes et opposables à la sociétAllianz Iard, assureur de la société Vivlo, les opérations d’expertise en cours en exécution de l’ordonnance du 29 juillet 2020,

— dit que l’expert devra convoquer pour sa prochaine réunion d’expertise la société Allianz Iard,

— ordonné à la société Vivlo d’avoir à procéder au redémarrage de l’installation litigieuse selon la proposition technique et financière de la société K-Revert en date du 3 mars 2021, et ce sous astreinte provisoire de 500 € par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de la présente ordonnance,

— réservé la liquidation de l’astreinte.

Par déclaration en date du 28 juin 2023, la société Vivlo a interjeté appel de l’ordonnance du Président du tribunal de commerce de Nancy le 24 mai 2023 tendant à faire réformer ou annuler l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a :

— sur la compétence, déclaré la SAS Vivlo recevable mais mal fondée en son exception d’incompétence matérielle, l’en a débouté

— s’est déclaré compétent pour statuer sur les demandes de la SARL Ceres Energies

— sur le fond, ordonné à la SAS Vivlo d’avoir à procéder au redémarrage de l’installation litigieuse selon la proposition technique et financière de la société K-Revert en date du 3 mars 2021, et ce sous astreinte provisoire de 500 € par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de la présente ordonnance

— réservé la liquidation de l’astreinte

— condamné la SAS Vivlo aux dépens de l’ordonnance,

— déclaré n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Aux termes de ses dernières conclusions transmises le 24 novembre 2023, la société Vivlo demande à la cour de :

— se déclarer incompétente pour connaître du présent litige le président du tribunal de commerce de Nancy statuant en référé au profit du juge en charge du suivi des opérations d’expertise,

— renvoyer la société Ceres Energies à mieux se pourvoir devant le juge en charge du suivi des opérations d’expertise,

— débouter en conséquence la société Ceres Energies de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

Subsidiairement, si la cour devait rejeter l’exception d’incompétence matérielle,

— débouter la société Ceres Energies de l’ensemble de sa demande de condamnation contre la société Vivlo d’avoir à procéder au redémarrage de l’installation litigieuse selon la proposition technique et financière de la société K-Revert en date du 3 mars 2021, et ce sous astreinte provisoire de 500 € par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de la présente ordonnance, et de sa demande consécutive de réservation de l’astreinte, et désormais de sa demande en cause d’appel de substitution du point de départ à compter de la réalisation de deux prérequis.

— débouter la société Ceres Energies de son appel incident tentant à modifier en cause d’appel le point de départ de toute astreinte à compter de la réalisation de deux prérequis.

— débouter la société Ceres Energies de toutes autres demandes, fins et conclusions.

En tout état de cause

— condamner la société Ceres Energies à payer à la société Vivlo la somme de 7.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Ceres Energies aux dépens de première instance et d’appel dont le montant pourra être recouvré directement par M^e Joëlle Fontaine, avocat, aux offres de droit.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises le 26 octobre 2023, la société Ceres Energies demande à la cour de :

— confirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions sauf en ce qu’elle a fixé le point de départ de l’astreinte provisoire à compter du huitième jour suivant la signification de l’ordonnance,

— faire droit à son appel incident, et fixer le point de départ de l’astreinte au jour où les prérequis imposés par l’expert [N] tels que rappelés dans sa note à partie n° 1, auront été levés.

— condamner la société Vivlo à payer à la société Ceres Energies la somme de 3.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner la société Vivlo aux entiers dépens de l’instance.

En application de l’ article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions précédemment visées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 janvier 2024.

MOTIFS ET MOYENS

1- Sur l’exception d’incompétence

L’expertise a été ordonnée par décision du juge des référés du tribunal de commerce de Nancy du 29 juillet 2020 sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

Le 28 février 2023, la société Ceres Energie a saisi le même juge aux fins de voir d’une part étendre les opérations d’expertise à la société Allianz Iard en qualité d’assureur de la société Vivlo et d’autre part d’ordonner à la société Vivlo, de procéder au redémarrage de l’installation litigieuse selon la proposition technique et financière de la société K-Revert du 3 mars 2021 afin de permettre la poursuite des opérations d’expertise.

Le premier juge a retenu qu’il résulte des articles 166 et 167 précités que les parties peuvent saisir à leur choix, le juge qui a ordonné la mesure d’instruction ou le chargé du contrôle de son exécution, des difficultés d’exécution de cette mesure.

Il ne résulte effectivement d’aucune disposition que le juge chargé du contrôle de la mesure dispose, lorsqu’il a été désigné, d’une compétence exclusive pour régler les difficultés d’exécution de la mesure.

Au surplus, à supposer même que le juge des référés ait été incompétent, la cour si elle avait infirmé de ce chef aurait néanmoins dû statuer sur le fond en application de l’article 90 du code de procédure civile.

Il n’y a donc pas lieu d’infirmer l’ordonnance sur ce point.

2 – Sur la demande de la société Ceres Energies

Le juge des référés ayant été saisi en qualité de juge ayant ordonné la mesure, la possibilité pour ce dernier de contraindre la société Vivlo à procéder au redémarrage doit être appréciée au regard des dispositions des articles 10 et 11 du code civil, ainsi que des articles 263 et suivant du code de procédure civile, et non en fonction des pouvoirs conférés au juge des référés du tribunal de commerce par l’article 873 du code de procédure civile.

En application de l’article 10 du code de procédure civile, chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité. Celui qui, sans motif légitime, se soustrait à cette obligation lorsqu’il en a été légalement requis, peut être contraint d’y satisfaire, au besoin à peine d’astreinte ou d’amende civile, sans préjudice de dommages et intérêts.

Selon l’article 11, les parties sont tenues d’apporter leur concours aux mesures d’instruction sauf au juge à tirer toute conséquence d’une abstention ou d’un refus.

En l’espèce, l’expert indique qu’il ne peut mener sa mission qu’après redémarrage de l’installation.

Avant son placement en liquidation, la société K-Revert avait émis une proposition relative à la remise en état, mais à la suite de la cessation de son activité celle-ci est caduque.

Selon une note n° 9, l’expert M.[U] [S] indique que trois solutions sont envisageables pour la remise en fonctionnement de l’installation, indispensable au déroulement de l’expertise :

'- 1 – contraindre la société Vivlo à prendre en charge, en lieu et place de la société K-Revert, toutes les tâches nécessaires à la remise en route de l’installation puis de son exploitation durant la campagne de mesures,

2- appeler en la cause la société italienne IWE

3- faire intervenir une société non citée au dossier pour la reprise des opérations d’expertise. Pour information, j’ai contacté deux sociétés en qualité d’expert judiciaire, sans surprise aucune des deux sociétés n’a donné suite'.

Si un nouvel expert a été désigné en la personne de M. [I] [N], la note n°1 diffusée aux parties le 5 juillet 2023, pièce la plus récente relative à l’expertise figurant au dossier des parties, ne donne pas plus d’indications sur les possibilités existant pour la remise en fonctionnement de l’installation.

Par ailleurs, s’il est établi que la société italienne IWE a été attraite devant le tribunal de commerce de Nancy pour qu’elle intervienne aux opérations d’expertise, cette société n’est pas partie à la présente instance, la mise en cause ayant eu lieu ultérieurement.

En outre l’expert prend soin d’indiquer qu’aucune société tierce ne souhaite intervenir.

Le premier juge a en conséquence fait obligation à la société Vivlo de remettre l’installation en fonctionnement.

Il s’appuie sur l’intervention de la société Vivlo en qualité de garante de la bonne exécution du projet selon une lettre d’engagement en date du 27 avril 2016 par lequel elle s’engage 'en cas de défaillance de la société K-Revert à porter et mener à son terme le projet de traitement de digestat sur le site de [Localité 3] pour lequel la société K-Revert a été retenue par la société Ceres Energie'.

La société Ceres Energie fait par ailleurs valoir que la société Vivlo ne s’était pas limitée à se porter garante du projet mais qu’elle y a activement participé en qualité de fournisseur, puisqu’elle a passé commande de l’évaporateur à la société IWE, et qu’elle l’a ensuite fourni à la société K-Revert, qui a procédé à son installation, ce qui résulte effectivement des pièces produites.

La société Vivlo conteste devoir intervenir à ce titre au motif qu’il existe une contestation sérieuse sur le contenu et la portée de la lettre d’engagement de Vivlo qui n’a selon elle plus vocation à s’appliquer 'puisque l’installation a été réalisée, livrée et mise en service et a fonctionné plus de deux années, sous le contrôle et pilotage de la société Ceres Energies, parfaitement formée à cet effet'.

Dans le cadre de la présente procédure, il n’y a pas lieu d’établir de manière certaine si l’engagement a toujours lieu de s’appliquer ou si la responsabilité de la société Vivlo est engagée en qualité de fournisseur, mais de constater qu’elle est susceptible d’être engagée à ces deux titres, qu’en outre elle est en mesure de remettre en fonctionnement l’installation puisqu’elle s’ était précédemment engagée à assurer la mise en fonctionnement en cas de défaillance de Société

K-Revert.

La société Vivlo fait certes valoir que cet engagement avait été pris eu égard à la présence de salariés communs entre les sociétés Vivlo et K-Revert, ce qui n’est plus le cas actuellement, sans que toutefois l’impossibilité résulte de manière certaine des pièces produites.

Il ya en conséquence lieu de confirmer la décision en ce qu’elle a fait obligation à la société Vivlo de procéder au redémarrage de l’installation.

La société Vivlo fait toutefois valoir que la proposition technique et financière de la société K -Revert du 3 mars 2021 est obsolète, ce qui est exact compte-tenu du temps écoulé depuis son établissement.

Il appartiendra donc à la société Vivlo de présenter à l’expert une nouvelle proposition au besoin soumise au contrôle du juge chargé des expertises en cas de constestation.

3- Sur la demande de la société Ceres Energie relative au point de départ de l’astreinte.

Le premier juge a fait courir l’astreinte à l’expiration d’un délai de huit jours à compter de la signification de l’ordonnance.

La société Ceres Energie indique que le point de départ de l’astreinte doit être repoussé afin de tenir compte de prérequis préalables à la remise en fonctionnement, la société Vivlo soutenant que le caractère prématuré des demandes de la société Ceres Energie est ainsi démontré.

Or, les conditions préalables à la remise en fonctionnement ont été énumérées de manière précise par l’expert dans sa note du 5 juillet 2023.

Rien ne s’oppose donc à ce que le point de départ de l’astreinte soit repoussé à la date à laquelle l’expert aura constaté que ces conditions auront été remplies, au besoin sous le contrôle du juge chargé du suivi des expertises en cas de contestation.

4- Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile

La somme de 3000€ sera allouée à la société Ceres Energie au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 alinéa 2 du Code de procédure civile,

CONFIRME l’ordonnance entreprise, sauf en ce qui concerne le point de départ de l’astreinte et l’obligation faite de procéder à la remise en route de l’installation selon la proposition technique et financière de la société K-Revert en date du 3 mars 2021

Statuant à nouveau de ce chef,

DIT qu’il appartiendra à la société Vivlo d’établir une nouvelle proposition technique et financière de remise en fonctionnement de l’installation ;

FIXE le point de départ de l’astreinte à l’expiration d’un délai d’un mois à compter du jour où les prérequis imposés par l’expert M. [I] [N] tels que rappelés dans sa note à partie n° 1, auront été levés.

CONDAMNE la société Vivlo à payer à la société Ceres Energie la somme de 3000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Vivlo aux dépens de la procédure d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Patrice BOURQUIN Président de chambre à la cinquième chambre commerciale , à la Cour d’Appel de NANCY, et par Monsieur Ali ADJAL, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

Minute en neuf pages.