ARRÊT N°

R.G. : 10/05595

YRD/CA

CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE NIMES

26 novembre 2010

Section: Encadrement

H

C/

SAS F

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 10 JUILLET 2012

APPELANT :

Monsieur AB H

né le XXX à XXX

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de Maître Philippe MATHIEU, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

SAS F

prise en la personne de son représentant légal en exercice

immatriculée au RCS de Nîmes sous le XXX

XXX

XXX

représentée par Maître Catherine CHATEL, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Conseiller exerçant les fonctions de Président spécialement désigné à cet effet,

Madame Sylvie COLLIERE, Conseiller,

Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Dominique RIVOALLAN, Greffier, lors des débats, et Madame Catherine ANGLADE, Adjoint Administratif exerçant les fonctions de Greffier, lors du prononcé,

DÉBATS :

à l’audience publique du 14 Mars 2012, où l’affaire a été mise en délibéré au 22 Mai 2012 prorogé au 10 Juillet 2012,

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, publiquement, le 10 Juillet 2012,

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Monsieur AB H était embauché par contrat de travail à durée indéterminée en date du 27 janvier 2005, en qualité de « Responsable Administratif et Financier » ' niveau 6 ' Echelon C ' coefficient 550, après avoir été mis à disposition permanente de la Société Civile F à compter du 15 novembre 2004 par une entreprise de Conseil en gestion, durant le temps de transformation de la Société Civile en une S.A.S..

Monsieur H avait pour mission d’effectuer les taches suivantes :

— Comptabilité générale et révision des comptes,

— Travaux préparatoires pour la sortie du bilan de fin d’exercice, ainsi que des situations mensuelles,

— Comptabilité analytique des différents départements du groupe,

— Supervision de la paye prise en charge par un cabinet extérieur,

— Déclarations fiscales et sociales,

— Gestion des différents contrats et dossiers d’assurance,

— Gestion des comptes clients ' fournisseurs,

— Fournir les éléments pour le contrôle de gestion,

— Réalisation de prévisions de trésorerie pour le comité ' conseil de surveillance et d’orientation,

— Mise en place des procédures administratives nécessaires,

— Etudes ponctuelles à la demande de la direction.

A l’occasion de la certification des comptes du bilan 2004/2005 de la société F , le Commissaire aux comptes Monsieur Q M refusait de certifier les comptes et démissionnait après qu’il ait préalablement précisé aux dirigeants qu’il avait le devoir d’informer le Procureur de la République des délits de détournements d’actifs, d’abus de biens sociaux commis par le président de la société, Monsieur U N.

Le Commissaire aux comptes suppléant, Monsieur AD K qui succédait à Monsieur M, démissionnait lui aussi le 9 février 2007.

Monsieur H, était convoqué à un entretien préalable prévu pour le 19 octobre 2006 à 9h00, reporté au 27 octobre 2006, et par lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 15 novembre 2006, la SAS F notifiait à Monsieur H son licenciement pour faute grave au terme d’un courrier comportant pas moins de quatorze pages comportant cinq catégories de griefs pouvant être ainsi répertoriés :

— comportement à l’égard des salariés et de la direction,

— absences répétées,

— refus d’exécuter les taches en dépit de demandes réitérées,

— erreurs dans la comptabilité, absences de vérification des règlements, atteinte au patrimoine de la société et destruction de fichier informatiques,

— irrégularités de gestion,

Contestant la mesure dont il avait fait l’objet, Monsieur H saisissait le conseil de prud’hommes de Nîmes afin d’obtenir le paiement des sommes suivantes :

* 34.044,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 5.673,99 euros à titre d’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement ;

* 17.021,97 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

* 1.702,20 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

* 34.044,00 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

* 1.500,00 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Par jugement contradictoire du 26 novembre 2010, le conseil a :

— dit que le licenciement de Monsieur H était fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

— condamné la SAS F à verser à Monsieur H :

* 17.021,97 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

* 1.702,20 euros à titre de congés payés sur le préavis ;

— débouté Monsieur H de ses autres demandes ;

— débouté la SAS F de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— mis les dépens à la charge de la SAS F.

Par acte du 9 décembre 2010, Monsieur H a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par conclusions développées à l’audience, il demande à la Cour de :

— confirmer que le licenciement ne repose pas sur une faute grave.

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Nîmes le 20 novembre 2010, en ce qu’il a condamné la SAS F à lui verser :

* 17.021,97 euros titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

* 1.702,20 euros titre de congés payés sur préavis ;

— infirmer le jugement en ce qu’il a dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse ;

Statuant à nouveau,

— dire et juger que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse.

— condamner la SAS F à lui verser :

* 5.674,00 euros titre d’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement ;

* 34.044,00 euros titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 34.044,00 euros titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

— débouter la SAS F de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner la SAS F à lui verser la somme de 2.000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile outre les entiers dépens,

Il soutient que :

— sur un effectif permanent de 14 personnes, près de 400 personnes avaient pu être recrutées et avaient fréquenté la société en seulement 18 mois, les stocks étaient tenus à C, sous la responsabilité de Messieurs A et J ;

— concernant les absences reprochées du vendredi après-midi, il avait pour habitude de déjeuner avec Monsieur A, afin de pouvoir discuter de l’activité de la société entre cadres dirigeants, et se rendaient ensuite à l’atelier de production pour notamment régler des différences possibles sur l’inventaire, des questions diverses que pouvaient se poser les salariés (ex. mutuelle), ou tout simplement partager un moment convivial, mais constructif pour le devenir de l’entreprise ; il disposait contractuellement d’une large autonomie dans l’exécution de son travail du fait d’une convention de forfait jours sur l’année ;

— toutes les demandes qui lui avaient été faites ont toujours toutes été exécutées et notamment la gestion financière de la société, il s’en remet au rapport du Conseil de Surveillance qui avait été établi et signé par Madame I, le 28 juin 2006, Monsieur N, s’était toujours opposé aux élections de délégués du personnel au sein de son entreprise ;

— il a édité les grands livres comptables et déposé les bilans au greffe du Tribunal de commerce ;

— les placements auprès de la Société Générale avaient rapporté un gain de 987.900 euros en date du 20 juillet 2006, et ce pour un montant de placement de 6.000 000 euros placés sur une durée de 6 mois (soit 16,4 % de rentabilité);

— bien que cela ne lui incombait pas, il avait toujours fait en sorte que le personnel utilise les protections nécessaires, par ailleurs, l’inspection du travail, lors de sa venue dans l’entreprise n’avait émis aucune remarque sur ce point ;

— les crédits formation avaient été utilisés au titre de la formation du personnel notamment pour la conduite des appareils de levage ;

— un exemplaire du règlement intérieur était remis à chaque salarié lors de la signature du contrat de travail et un nouveau règlement intérieur était remis à chaque salarié lors de toute modification ;

— les refacturations des prestations internes apportées, concernant la mise à disposition de personnel, ont toujours été prises en comptes dans les écritures d’inventaire des bilans 2004/2005 et 2005/2006 ;

— le contrat « Grand Angle » était prêt pour être signé mais le Président N avait toujours refusé de signer ce document ;

— le registre agricole était complété chaque année par Monsieur H, en collaboration avec le Cabinet comptable « Centre Economie Rurale » à Alès, dont Monsieur Y était l’expert comptable en charge du dossier SCEA LA LIVIERE, qui n’a jamais émis une quelconque remarque sur ce sujet;

— concernant le stock, un inventaire avait été réalisé en date du 15 février 2006 par le Commissaire aux Comptes, Monsieur AD K, et sa collaboratrice, aucune erreur n’a été relevée ;

— une délégation de signature lui avait été accordée par l’assemblée générale extraordinaire du vendredi 14 octobre 2005 mais la totalité des achats avaient été réalisé sur ordre de Monsieur N.;

— si des bons de livraison étaient absents, cela provenait vraisemblablement du fait que la livraison était assurée par le prestataire de service lui-même, au fur et à mesure des besoins et non par un transporteur ;

— il a fourni les copies des factures manquantes correspondant aux devis approuvés, et non aux bons de commandes jamais émis par la société E ;

— le Commissaire aux comptes n’avait jamais relevé d’erreurs d’inventaire, seul le Président de la société F, Monsieur U N subodorait des erreurs, qui n’existaient pas et qu’il avait cru déceler ;

— concernant les paiements sans facture, le commissaire aux comptes, Monsieur AD K avait adressé un courrier au Président de la société F, Monsieur U N, pour l’informer qu’il était normal de comptabiliser à la clôture des comptes, les achats réalisés pour lesquels les factures n’étaient pas encore parvenues à l’entreprise ; il était précisé que la justification de l’écriture pouvait se faire à partir d’un bon de commande, d’un devis ou d’un bon de livraison, puis dés réception de la facture, l’écriture était contrepassée ;

— sur la somme de 26.556,00 euros de déduction de X refusée par l’administration fiscale, seule la somme de 1.669,92 euros de X, correspondait à une seule facture manquante d’un montant de 8.520,00 euros HT du fournisseur , Monsieur H avait fourni la copie de ladite facture E, d’un montant de 8.520,00 euros hors taxe en cours de procédure ;

— toutes les commandes qui avaient été réglées, pour lesquelles les factures n’avaient pas encore été réceptionnées par la SAS F, avaient été inscrites en immobilisation conformément aux directives de l’Expert comptable et du Commissaire aux comptes ;

—  6 ordinateurs avaient été livrés par la société E auprès de la SAS F., le service commercial de la société n’avait émis aucune remarque sur une quelconque difficulté, notamment sur celle concernant la marque du matériel livré.

La société F, reprenant ses conclusions déposées à l’audience et régularisant un appel incident, demande à la Cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la Société F au paiement de l’indemnité compensatrice du préavis de 17.021,97 euros et 1.702,20 euros au titre des congés payés y afférents,

en conséquence ;

— rejeter l’appel interjeté par Monsieur H en toutes fins qu’il comporte,

— débouter Monsieur AB H de l’ensemble de ses demandes à l’égard de la Société F ;

— condamner Monsieur H à restituer à la Société F les sommes de 17.021,97 euros et de 1.702,20 euros versées en exécution du jugement du 26 novembre 2010, outre les intérêts légaux à compter de l’arrêt à intervenir ;

— condamner Monsieur AB H au paiement de la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Elle fait observer que :

— la lettre de licenciement comporte cinq griefs essentiels :

1) le comportement de monsieur H à l’égard des salariés et du président de la societe F :

— Monsieur H se prévalait clairement du pouvoir de licencier des salariés,

— les pressions, vexations et menaces à l’égard des salariés résultent des attestations versées aux débats,

— le mépris des règles de sécurité du travail : l’absence d’acquisition et de port des harnais de sécurité obligatoires, il ne démontre pas avoir procédé à la moindre diligence pour l’achat des harnais nécessaires à la protection des salariés.

— il s’était adressé de façon publique à Monsieur N en des termes menaçants, cette volonté de nuire au dirigeant de la Société F manifestée devant des salariés, justifie à lui seul, le prononcé du licenciement de Monsieur H.

2) les absences répétées de Monsieur H dans les locaux de l’entreprise lesquelles étaient systématiques le vendredi après midi ; il ne passait qu’une seule fois par trimestre pour relever le stock sur une clé USB ; les absences de Monsieur H n’étaient donc nullement liées à ses fonctions mais seulement à des convenances personnelles et ce, au préjudice de l’entreprise qui a subi des dysfonctionnements du fait du délaissement de sa gestion administrative ;

3) Le refus par Monsieur H d’exécuter les missions relevant de ses fonctions :

— L’absence d’organisation de la tenue des élections du délégué du personnel :

— refus d’établir les grands livres comptables obligatoires et d’arrêter la comptabilité en fin d’exercice comptable

— refus de procéder au placement de la trésorerie disponible

— absence de convocation de l’Assemblée Générale qui devait corriger les statuts sur la demande expresse du Commissaire aux comptes

— absence d’organisation de la formation technique des collaborateurs de la Société F grâce aux crédits de formation disponibles

— absence de distribution du Règlement Intérieur, tel qu’approuvé par la dernière Assemblée Générale du 28 juin 2006

— absence de consultation d’avocat sur la contrepartie du contrat de non-concurrence

— absence de consultation d’avocat sur la validité du contrat de travail

— absence de refacturations mensuelles des prestations internes

— absence d’ouverture d’un dossier SFAC pour les comptes crédits clientèle

— absence de tenue des registres agricoles obligatoires

4) les atteintes au patrimoine de la société F :

Monsieur H n’a pas respecté ses obligations professionnelles relatives à la tenue et au contrôle régulier des stocks ; ses carences ont abouti à de graves irrégularités : l’inventaire d’août 2006 fait apparaître de graves erreurs et des écarts dans les relevés d’inventaire particulièrement importants ; l’inventaire complet du parc de licences informatiques acquises par Monsieur H auprès de la Société E démontre que de nombreuses licences installées étaient manquantes ou des licences piratées ; l’ Expert comptable avait confirmé que la mission de vérification des stocks revenait exclusivement à Monsieur H,

5) la gravité des fautes comptables commises par monsieur H :

— à compter du 10 mars 2006, une délégation de signature avait été confiée à Monsieur H afin de faire fonctionner le compte bancaire pour tout achat supérieur à 200,00 euros ainsi qu’une procuration auprès du CREDIT LYONNAIS lui avait été consentie, Monsieur H a dépensé une somme exorbitante de 304.317 euros en matériels informatiques aux frais de la Société F, laquelle n’employait alors que 11 salariés ; lui sont ainsi reprochés des achats de matériels informatiques sans factures, Monsieur H s’est permis de payer E au seul vu de devis, et donc sans facture, pour des matériels qui ne correspondaient pas aux devis ; un redressement fiscal a été notifié à la Société F pour la période du 1^er avril 2005 au 31 mars 2006 en raison de l’absence des factures E pour un montant de 8.520 euros

— un audit des matériels informatiques présents dans la société et des documents comptabilisés au titre des créances E a permis de constater que les achats effectués par Monsieur H sans aucune facture en contrepartie s’élevaient à 80.997 euros

— Monsieur H se permet d’accuser Monsieur N, Président de la SAS F, d’avoir méconnu les règles de présentation des comptes annuels : il insinue même que Monsieur N aurait été poursuivi pour manquements aux règles relatives à la présentation des comptes sociaux, or le Tribunal de Grande Instance de NIMES a relaxé Monsieur N de toute poursuite tenant à une prétendue présentation de comptes annuels inexacts et dissimulation de la situation de la Société ;

— Subsidiairement , sur la demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le montant à prendre en compte n’est pas le salaire moyen des 12 derniers mois mais le salaire mensuel réel, soit la somme de 5.290,78 euros et Monsieur H ne bénéficie pas d’une ancienneté de deux années.

Sur la demande d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement, Monsieur N lui a remis en mains propres le 19 octobre 2006 une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 27 octobre 2006, le délai légal de 5 jours ouvrables édicté par l’article L 122-14 du Code du Travail a été respecté,

MOTIFS

Sur l’irrégularité de la procédure de licenciement

Monsieur H indique qu’il avait été convoqué pour un premier entretien préalable à son licenciement par lettre remise en main propre le 16 octobre 2006 pour le 19 octobre 2006 à 9h00, qu’ainsi l’employeur n’aurait pas respecté le délai de cinq jours ouvrables pour préparer sa défense et lui permettre de prendre éventuellement contact avec un conseiller du salarié pour l’assister lors de l’entretien préalable.

Il soutient par ailleurs que la lettre de convocation à l’entretien préalable ne faisait pas état de la possibilité de se faire assister par un conseiller du salarié extérieur à l’entreprise.

Enfin, la lettre de convocation à l’entretien préalable en date du 16 octobre 2006, ne faisait pas état de l’objet de la convocation.

Or, la lettre de convocation en date du 16 octobre 2006 en vue d’un entretien fixé le 19 octobre 2006 n’était pas une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement mais avait pour objet d’entendre les explications de Monsieur H sur les griefs que contenait le courrier distinct en date du même jour qui lui avait été remis.

A l’issue de l’entretien du 19 octobre 2006, l’employeur a remis en mains propres à Monsieur H une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 27 octobre 2006. Le délai de cinq jours ouvrables entre la remise de la lettre et la date de l’entretien a donc été respecté. Cette convocation prévoyait expressément la possibilité pour le salarié de se faire assister par un conseiller extérieur à l’entreprise et mentionnait les adresses des établissements auprès desquels la liste des conseillers pouvait être consultée.

La procédure de licenciement est donc régulière.

Sur les motifs du licenciement

—  1) Sur le comportement reproché à Monsieur H à l’égard des salariés et du président de la société F :

Il est reproché à Monsieur H, par note du 19 avril 2006, d’avoir menacé Madame L de licenciement en ce termes :

« Il est primordial que vous réagissiez rapidement car, malgré tous les nombreux rappels à l’ordre verbaux, je ne vois aucune réaction et vous comprendrez aisément qu’une telle situation ne saurait continuer. Je vous laisse une dernière chance pour vous ressaisir et surtout, me redonner confiance dans votre travail ».

Madame AH AI atteste que Monsieur H lui aurait annoncé qu’elle « ferait bientôt partie de la plus grande entreprise de France, sous entendant l’ANPE».

Madame B, comptable, atteste que « Monsieur AB H pouvait avoir un comportement agressif et menaçant dès que quelque chose n’allait pas dans le sens qu’il voulait. Il n’hésitait pas à rapporter des propos faux, soi-disant dits par d’autres collaborateurs, pour semer la zizanie dans l’équipe. Il aimait dire qu’il avait carte blanche pour nous garder en tant que salariés ou nous faire « virer » si nous n’étions pas obéissants.

Il prétendait même avoir assez de pouvoir pour faire en sorte, grâce à ses connaissances, que je ne trouve plus de travail dans toute la région ».

Devant les conseillers rapporteurs, Madame B a « confirmé le contenu de son attestation et sa signature ». Elle a également déclaré que « Monsieur H était versatile et autoritaire ».

Monsieur A, directeur de production sur le site de C, déclarait : «… de plus, chaque fois que Monsieur H rencontrait, croisait, une personne sur le site de C, il les menaçait, harcelait de licenciement en les remontant contre moi, Monsieur A ou notre PDG Monsieur N, cela comme but de déstabiliser la jeune société F.»

Monsieur AF J, chef d’atelier, relate que « Monsieur H, lorsqu’il venait sur le site de production de C a eu à mon égard des menaces de licenciement si je commettais la moindre erreur si petite soit elle, me remonter contre Monsieur S A directeur technique et ainsi qu’à Monsieur N notre PDG ».

Monsieur VEYSSIERE, ferronnier, témoigne que : « Monsieur H a eu à mon égard durant toute notre collaboration des propos blessants, un harcèlement permanent, manipulateur à lier les uns contre les autres : un véritable abus de pouvoir. Par exemple, Monsieur H me volait mes outils de travail dans l’atelier de ferronnerie (mètre, pied à coulisse, équerre) afin de les présenter au responsable».

Monsieur O G, jardinier, relate que : « Monsieur AB H a eu à mon égard durant toute notre collaboration des propos blessants, un harcèlement permanent, manipulateur à lier les uns contre les autres. Il m’a fait de multiples chantages en me faisant comprendre de venir travailler chez lui si je voulais passer mes CACES, lui charger dans son véhicules des sarments de vignes préparés par des intermédiaires pour son utilisation personnelle» .

Monsieur Z, technicien machine, indique que : « Monsieur H me proférait des menaces comme « faites bien attention à vous . Il était constamment dans le rapport de force et l’abus de pouvoir « écoutez-moi ou vous êtes licencié sur le champ ». Lors du décès de mon frère après m’avoir autorisé un jour « pour décès » Monsieur H m’a fait retirer de mon salaire ce jour ci avant nommé ».

Enfin, Monsieur W AA, responsable du Bureau d’Etude, qui a été entendu par les Conseillers Rapporteurs le 22 juin 2009, déclare : « Je (') certifie sur l’honneur que Monsieur H a exercé une pression sur le personnel du site de C dans le but de me licencier pour faute grave. Il a ainsi monté une machination cherchant à me déstabiliser en me donnant des fautes injustifiées. Monsieur H cherchait par ces faits à nuire à Monsieur A (Directeur technique de la Société F) ainsi qu’à Monsieur N (Président Directeur Général). »

Monsieur H ne formule dans ses écritures aucune observation pertinente de nature à remettre en cause la sincérité de ces témoignages lesquels démontrent une volonté de la part de l’appelant d’instaurer au sein de l’entreprise un climat délétère incompatible avec les responsabilités qui lui étaient confiées.

Il était également reproché au salarié de ne pas avoir respecté les règles de sécurité du travail notamment en omettant de procéder à l’acquisition des harnais de sécurité obligatoires.

Monsieur H rétorque qu’il n’occupait pas les fonctions de chef de chantier, en effet ses fonctions étaient essentiellement comptables et administratives et il n’avait aucune compétence, en vertu de son contrat de travail, en matière technique ou de production. Ce grief ne peut être retenu.

-2) Sur les absences répétées

Par courrier du 16 octobre 2006, la Société F avait rappelé à Monsieur H ses obligations de présence : « P.S. Nous profitons de la présente pour vous rappeler que les horaires de travail de notre société sont de 39 heures et qu’ils est fâcheux de voir un cadre responsable de l’entreprise arriver toujours après les autres et de partir avant eux et en plus d’être régulièrement absent le lundi matin et le vendredi après-midi .»

Monsieur A a confirmé ces absences répétées de Monsieur H les vendredis : « Monsieur H déclare depuis son départ avoir passé tous les vendredis après-midi sur le site de C, or je certifie que Monsieur H n’est venu sur le site de C qu’une seule fois en quatre mois (Juillet pour remettre les évaluations du personnel de ce site).»

Monsieur H rappelle que son contrat de travail mentionnait que « le salarié disposera d’une autonomie dans l’organisation de son emploi du temps et pour cela son temps de travail ne se décomptera pas à l’heure mais à la journée ». Cela ne le dispensait pas pour autant d’effectuer son temps de travail.

L’appelant se reporte aux déclarations de Monsieur D devant les conseillers rapporteurs lequel a indiqué qu'«il voyait Monsieur H le vendredi » ce qui demeure bien imprécis.

Au demeurant, Monsieur H précise qu’il avait pour habitude de déjeuner avec Monsieur A, afin de pouvoir discuter de l’activité de la société entre cadres dirigeants, et qu’ensuite ils se rendaient à l’atelier de production pour notamment régler des différences possibles sur l’inventaire, des questions diverses que pouvaient se poser les salariés (ex. mutuelle), ou tout simplement partager un moment convivial, mais constructif pour le devenir de l’entreprise. Or, ces propos sont démentis par ceux rappelés plus avant émanant de Monsieur A lui même.

Ces dénégations dénuées de toute crédibilité de la part de Monsieur H révèlent sa pratique de quitter habituellement son emploi le vendredi après midi.

-3) Sur le refus réitéré d’exécuter ses taches :

— L’absence d’organisation de la tenue des élections du délégué du personnel:

En dépit d’un courrier de l’Inspecteur du Travail en date du 21 mars 2006 qui avait demandé l’organisation d’élections de délégués du personnel, Monsieur H a totalement négligé d’organiser la tenue de ces élections obligatoires alors que l’effectif de l’entreprise avait atteint quatorze salariés.

Monsieur H prétend que Monsieur N se serait toujours opposé à de telles élections alors qu’il est établi que l’appelant a attendu six mois pour alerter Monsieur N qui n’a été consulté que les 27 et 28 septembre 2006 pour l’organisation de ces élections. Ainsi, dès le 28 septembre, Monsieur N avait accepté ces élections en inscrivant le paraphe « vu et OK » sur la dépêche de Monsieur H de ce même jour.

Le procès-verbal de carence n’est qu’en date du 8 janvier 2007 alors que, par dépêche du 13 octobre 2006, Monsieur N interrogeait Monsieur H sur les raisons de ce retard.

— Le refus d’établir les grands livres comptables obligatoires et d’arrêter la comptabilité en fin d’exercice comptable :

Le rapport des experts-comptables pour l’Assemblée annuelle du 28 juin 2006 rappelle les difficultés qu’ils avaient rencontrées pour obtenir les comptes du « service comptable de la société » et le retard qui en était résulté pour le fonctionnement de la Société :

« Le Conseil de surveillance n’a pu prendre connaissance du rapport du Commissaire aux comptes que le 26 mai.

Rappel des faits chronologiques :

a) La Société F clôture ses comptes le 31 mars 2006

b) Le Service Comptable de la société s’est engagé à terminer le bilan pour le 12 avril

c) L’Assemblée générale est programmée pour le 28 avril

L’Expert comptable et le Commissaire aux comptes informés ne sont pas en mesure d’effectuer leur travail pour cette date.

d) Nous reportons donc l’Assemblée Générale ordinaire au 15 juin.»

Ce rapport confirme ainsi que si les bilans ont été finalement publiés au greffe, ils l’ont été avec retard en raison de la tardiveté de la remise de la comptabilité aux Experts Comptables par les services dont la gestion était confiée à Monsieur H.

— Sur les placements financiers :

Monsieur H soutient que les placements Société Générale avaient rapporté un gain de 987 900 euros en date du 20 juillet 2006, et ce pour un montant de placement de 6 000 000 euros placés sur une durée de 6 mois (soit 16,4 % de rentabilité) ce qu’il ne démontre nullement. Au contraire, le bilan pour les exercices 2005 et 2006 fait bien apparaître un compte n°51220000 ouvert auprès de la Société Générale avec des intérêts bancaires débiteurs ainsi que des agios ce qui traduit une gestion déficiente.

— Sur l’absence de convocation de l’Assemblée Générale qui devait corriger les statuts sur la demande expresse du Commissaire aux comptes :

Monsieur H prétend avoir rempli sa mission en produisant la dépêche de Monsieur N du 9 octobre 2006 lui rappelant qu’une AGE était prévue pour le 6 novembre 2006 pour adapter les statuts à la demande de l’Expert Comptable, Monsieur K.

Or, Monsieur H n’ayant pas procédé à l’envoi des convocations, cette Assemblée Extraordinaire n’a pu se tenir en raison de sa carence.

— Sur l’absence d’organisation de la formation technique des collaborateurs de la Société F grâce aux crédits de formation disponibles :

La Société F a fait l’objet d’observations de la part de l’Inspection du travail sur l’absence de formation des salariés qui conduisaient les appareils de levage.

Monsieur H rétorque que « les crédits formation ont été utilisés au titre de la formation du personnel » mais ne justifie que de formation en matière informatique. Si Monsieur G a déclaré devant les conseillers rapporteurs avoir effectivement obtenu son C.A.C.E.S. rien ne démontre que ce soit grâce à l’intervention de l’appelant.

— Sur l’absence de distribution du Règlement Intérieur tel qu’approuvé par la dernière Assemblée Générale du 28 juin 2006 :

Monsieur H précise que le Règlement Intérieur a été refusé, selon courrier du 11 mai 2006, par l’Inspecteur du travail. Or, il entrait précisément dans ses prérogatives d’établir un tel document en conformité avec la législation en sorte qu’il ne saurait se retrancher derrière ses propres carences pour s’exonérer de ses responsabilités en ce domaine.

En outre, Monsieur A indique qu’aucun salarié du site de C n’a obtenu copie du règlement intérieur révisé contrairement aux affirmations de l’appelant.

— Sur l’absence de consultation d’Avocat sur la contrepartie du contrat de non-concurrence :

Monsieur H joint une communication de Monsieur N indiquant que la clause de non concurrence était soumise à l’approbation du conseil de la société. Or, il incombait précisément à Monsieur H de prendre toute initiative utile pour s’enquérir auprès du conseil de la société des informations nécessaires à l’établissement de cette clause en sa qualité de directeur administratif.

— Sur l’absence de consultation d’un avocat sur la validité des contrats de travail:

Monsieur H indique que les contrats de travail n’ont jamais appelé de commentaires particuliers de la part de l’Expert comptable ni de l’Inspection du travail. Aucun grief ne peut être retenu à ce sujet à l’encontre du salarié.

— Sur l’absence de refacturations mensuelles des prestations internes :

En sa qualité de Directeur Financier, Monsieur H devait s’assurer des refacturations mensuelles des prestations internes .

Monsieur H soutient avoir satisfait à ses obligations en ce domaine sans apporter une quelconque démonstration de l’accomplissement de celles-ci.

— Sur l’absence d’ouverture d’un dossier SFAC pour les comptes crédits clientèle :

Monsieur H relate que Monsieur N se serait opposé à la signature des dossiers d’assurance crédit.

Or, comme le fait pertinemment observer l’intimée, si tel était le cas, aucune négociation n’aurait eu lieu sur un éventuel avenant avec l’assureur crédit comme cela résulte d’un courrier de ce dernier du 1^er septembre 2006.

Il n’est pas justifié par le salarié qu’une suite ait été donnée aux propositions de contrats de l’assureur crédit et surtout que Monsieur N se soit opposé à leur conclusion.

— Sur l’absence de tenue des registres agricoles obligatoires :

Monsieur H indique avoir tenu le registre agricole en collaboration avec le Centre d’Economie Rurale pour le dossier SCEA la Livière.

L’employeur prétend que ce registre devait être tenu par Monsieur H, et non par un cabinet extérieur puisqu’il disposait, selon son contrat, d’une autorité hiérarchique sur le personnel de la SCEA.

Cela n’empêchait nullement Monsieur H de recourir aux services d’un prestataire extérieur dès lors que son contrat de travail ne lui imposait pas d’accomplir cette tache personnellement.

Au demeurant la société F ne justifie pas des raisons pour lesquelles le salarié aurait «exposé la Société F à de graves irrégularités de nature à porter gravement préjudice à ses intérêts».

—  4) Sur les atteintes au patrimoine

La société F reproche à Monsieur H de ne pas avoir respecté ses obligations professionnelles relatives à la tenue et au contrôle régulier des stocks.

En premier lieu, l’employeur fait état de graves erreurs et des écarts constatés lors de l’inventaire d’août 2006. La réalité de ces erreurs résulte de la dépêche en date du 8 août 2006 adressée par Monsieur J qui, bien qu’ayant quitté la société, confirme dans une attestation récente la réalité des absences constatées.

Monsieur H met en exergue un courrier du commissaire aux comptes du 3 mars 2006 qui, après avoir procédé à un audit de l’inventaire et des immobilisations et des outillages, a constaté que la situation était satisfaisante. Or, les erreurs rappelées ci-dessus ne concernaient ni les immobilisations ni les outillages.

En deuxième lieu, la société F signale que l’inventaire complet du parc de licences informatiques acquises par Monsieur H auprès de la Société E démontrait que de nombreuses licences installées étaient manquantes ou que des licences avaient été piratées

Ainsi, la Société EURO RESEAU, société spécialisée en informatique, a relevé les éléments suivants :

« Sur un poste du site de C, il est installé avec une version de WINDOWS XP Media Center. Licence non officielle (crackée).

Alors que ce poste dispose d’une licence WINDOWS XP professionnel valide et officiel.

Un autre poste sur le site de CALVISSON installé avec une version corporate de WINDOWS XP professionnel non valide. Poste IBM préinstallé en WINDOWS XP professionnel OEM de base.».

Monsieur H ne fournit aucune explication relativement à ces derniers faits.

L’Expert-Comptable avait confirmé que la mission de vérification des stocks revenait exclusivement à la Société F, au sein de laquelle ces missions étaient confiées à Monsieur H, en ces termes :

« L’état de stock de la SAS F au 31. 03. 2006 a été établi par vos soins et nous a été fourni et validé par vos services (voir fiche de stock ci-jointe) Même remarque en ce qui concerne l’inventaire des immobilisations de la SAS F au 31.03.2006.

Par ailleurs, je vous rappelle que la tenue de la comptabilité ainsi que les déclarations de X ont été effectuées par vos services.

En ce qui concerne le pointage et le règlement des fournisseurs, cette mission incombait à votre service comptable. »

-5) Sur les irrégularités de gestion

La société F rappelle qu’à compter du 10 mars 2006, une délégation de signature avait été consentie à Monsieur H afin de faire fonctionner le compte bancaire pour tout achat supérieur à 200 euros de même qu’une procuration lui avait été confiée pour les comptes tenus par le CREDIT LYONNAIS.

Monsieur H a ainsi acquis des matériels informatiques pour le compte de la Société F.

L’intimée reproche à Monsieur H d’avoir acheté auprès d’une société E 42 logiciels dont 3 fois le logiciel SAP, 12 logiciels XP PRO, alors que les six ordinateurs FUJITSU SIEMENS étaient déjà équipés des mêmes logiciels, le tout pour 11 salariés dont 6 commerciaux et ce, bien que la Société F disposait déjà d’un matériel informatique qui ne demandait alors qu’un simple entretien régulier et de petites interventions.

La société F ajoute que ces matériels avaient été acquis dans des conditions irrégulières puisque :

— ils avaient été payés sur simple devis sans que la Société F dispose des factures de la Société E,

— les matériels inscrits sur les bons de commande étaient différents de ceux existants

réellement dans les locaux de la Société F et beaucoup étaient manquants.

— les prestations de la Société E se sont brutalement interrompues au point

que les salariés de la Société F, bloqués, ne pouvaient plus travailler.

Si Monsieur N est effectivement intervenu dans la plupart de ces achats notamment en approuvant les devis, Monsieur H n’a pas contesté qu’il avait procédé à des paiements de prestations avant la délivrance d’une facture. Ce dernier se retranche derrière les termes d’un courrier de Monsieur K, commissaire aux comptes, du 30 octobre 2006 rappelant que « Il est normal de comptabiliser à la clôture des comptes, les achats réalisés, pour lesquels les factures ne sont par encore parvenues à l’entreprise. Le plan comptable a prévu ce cas, en créant le compte 408.100 Fournisseurs factures non parvenues. Le montant comptabilisé dans ce compte doit être connu avec précision et correspondre à une opération terminée. La justification de l’écriture peut se faire à partir d’un bon de commande, d’un devis ou d’un bon de livraison. Dès réception de la facture, l’écriture est contrepassée. ». Pour autant, le commissaire aux comptes n’avalise pas la pratique du paiement sans facture laquelle seule permettra de récupérer la X comme il sera abordé par la suite.

Il est aussi reproché à Monsieur H de ne pas avoir vérifié la conformité du matériel informatique commandé selon devis n°DE 200560055 du 22 février 2006 et celui effectivement livré, seuls quatre ordinateurs sur six étaient livrés et ne correspondaient pas à la marque mentionnée dans le devis. Monsieur H se borne à rétorquer que les ordinateurs avaient été réceptionnés par le service commercial et qu’il n’avait pas personnellement vérifié si la marque des ordinateurs était celle commandée. L’appelant ajoute «qu’il était vraisemblable que si la société E avait livré des ordinateurs de marques différentes à la SAS F, ceux-ci devaient être de qualité comparable.», ce qui ne peut être considéré comme une réponse satisfaisante.

Concernant le bon de commande n° 24 concernant l’achat du logiciel SAGE et de quatre jours de formation achetés auprès de la société E, il a été constaté que ce logiciel était absent des stocks de l’entreprise ce que ne conteste pas l’appelant qui rétorque qu’il n’était pas responsable de la surveillance des logiciels. Mais en outre, il apparaît que ce logiciel SAGE a été acheté deux fois: une fois au fabricant du logiciels, la société ARCADIE en juin 2006, une seconde fois à la société E.

Enfin, il n’est pas justifié que la société E ait assuré les quatre jours de formation objet de ce bon de commande alors que le paiement est intervenu avant l’émission de toute facture.

Le 29 mai 2007 la Société F se voyait infliger un redressement fiscal à l’issue d’un contrôle effectué du 10 avril au 21 mai 2007 par les services fiscaux portant sur la période du 1^er avril au 31 mars 2006. En effet, en raison de l’absence de facture de la société E les services fiscaux ont opéré un rappel de X pour la somme de 1.669,92 euros.

La Société F rappelle que par crainte de se voir infliger d’autres redressements et pénalités, elle a procédé à un audit des matériels informatiques présents dans la société et des documents comptabilisés au titre des créances E ce qui établissait que les achats effectués par Monsieur H sans aucune facture en contrepartie s’élevaient à 80.997 euros.

La Société F a donc régularisé sa comptabilité en débitant tous les devis E qui avaient fait l’objet de paiements par chèques établis par Monsieur H sans facture justificative en sorte qu’elle a dû annuler la collecte de X correspondant à la somme de 12.206,29 euros.

L’ensemble des griefs retenus à l’encontre de Monsieur H pour partie disciplinaire à l’instar du comportement qui lui est reproché à l’égard de ses collaborateurs, était de nature à justifier son licenciement pour cause réelle et sérieuse. En effet, la gravité des fautes reprochées ne faisait pas obstacle à son maintien dans l’entreprise pendant la durée de son préavis. Le jugement déféré est en voie de confirmation.

L’équité n’impose pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en l’espèce.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme en toutes ses dispositions le jugement déféré,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne l’appelant aux dépens d’appel.

Arrêt signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président et par Madame Catherine ANGLADE, Adjoint Administratif exerçant les fonctions de Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT