ARRÊT N°

R.G : 11/03661

XXX

CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE NÎMES

du 06 août 2009

Section: Commerce

X

C/

ENTREPRISE ISOR NETTOYAGE

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 26 MARS 2013

APPELANTE :

Madame D X

Née le XXX à XXX

XXX

Entrée D-Appartement n° 31

30390 Z

comparante en personne, assistée de Maître Philippe MATHIEU, avocat au barreau de NÎMES

INTIMÉE :

ENTREPRISE ISOR NETTOYAGE

prise en la personne de son représentant légal en exercice

XXX

XXX

comparante en la personne de Monsieur ROUCHON du Service Juridique de cette entreprise, assisté de Maître François BURLE, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur F G-H, a entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.

Il en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur F G-H, Conseiller, exerçant les fonctions de Président spécialement désigné à cet effet,

Monsieur B C, COnseiller,

Monsieur Philippe SOUBEYRAN, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Martine HAON, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 30 Janvier 2013, où l’affaire a été mise en délibéré au 26 Mars 2013

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur F G-H, Président, publiquement, le 26 Mars 2013, date indiquée à l’issue des débats.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Madame D X a été embauchée à compter du 21 août 1999 par la société A, en qualité d’agent de propreté – classe AP3 – Echelon 3, ce contrat était repris à compter 19 août 2002 par la société ISOR. Ses horaires prévus au contrat étaient du lundi au vendredi de 5heures à 10 heures sur le site de Sanofi à Z.

Par courrier du vendredi 19 novembre 2004, la société ISOR demandait à Madame X de revenir à ses horaires prévus au contrat alors qu’elle travaillait de 13 heures à 18 heures et par avenant du ler décembre 2004, ses horaires de travail étaient ramenés à 65 heures mensuelles du lundi au vendredi de 14 heures à 17 heures.

Le 6 décembre 2004 le médecin du travail déclarait Madame X inapte aux horaires de 5h00 à 10h00 tous les matins, mais néanmoins apte à occuper son poste de travail tous les après midi.

Madame X était placée en arrêt maladie du 7 au 19 décembre 2004.

Le 14 décembre 2004, la société ISOR présentait à Madame X deux propositions d’affectation, l’une à Saint Martin de Crau (13), l’autre à Nîmes afin de compléter son volume horaire.

Madame X manifestait son souhait de poursuivre son activité à Z mais de 8 heures à 11 heures.

Par courrier du 18 mai 2005, la société ISOR informait Madame X que, pour conserver son volume horaire initial de 108 heures, elle pouvait être affectée sur les sites suivants :

— CARRE D’ART de Nîmes de 11 heures à 13 heures du mardi au samedi en complément des heures effectuées à Sanofi,

— CARRE D’ART de Nîmes de 13 heures à 18 heures du mardi au samedi,

XXX DE CRAU du lundi au vendredi de 11 heures à 13 heures.

Madame X ne répondant pas à cette proposition, ses conditions d’emploi demeuraient inchangées.

Le 15 mars 2005 Madame X faisait l’objet d’un avertissement en raison de propos incorrects et orduriers envers son chef d’équipe.

Le 24 mai 2005, la société ISOR notifiait à Madame X un second avertissement en raison de manquements dans la qualité de son travail, à savoir : salle de pause ' vestiaires ' douches et WC, non nettoyés les après midis.

Un troisième avertissement était adressé à la salariée le 11 janvier 2006, celle- ci aurait été surprise par sa chef d’équipe en train de lire dans les toilettes, au lieu d’exécuter sa prestation de travail.

Le 21 février 2006, Madame X se plaignant de harcèlement moral saisissait le conseil de prud’hommes de Nîmes.

Par courrier en date du 24 mars 2006, la société ISOR notifiait à Madame X un nouvel avertissement pour absence injustifiée le 15 mars 2006.

Le 1^er juin 2006, la société ISOR notifiait à Madame X un nouvel avertissement pour un refus de travail le 19 mai 2005 et le 29 juin 2006 elle faisait l’objet d’un autre avertissement en raison d’un manque de respect envers le chef d’équipe, Monsieur Y.

Par lettre du 3 octobre 2006, la société ISOR lui notifiait son licenciement pour cause réelle et sérieuse au motif suivant :

« Très mauvaise exécution de votre prestation de nettoyage sur le site SANOFI à Z et en particulier la repasse de l’après midi au Bt 22 qui n’est pas faite.

Pour exemple en date du 14.09.06, un contrôle de votre secteur de travail a été effectué par le contremaître du site et son constat est affligeant : le restaurant est dans un état lamentable avec la présence de détritus sous la banque ' les sols sont sales et gras ' présence de toiles d’araignées ' toilettes sales ' rebords de fenêtres sales.

Cette situation n’a que trop duré et les multiples rappels à l’ordre n’ont abouti à rien ».

Par jugement du 6 août 2009, le conseil de prud’hommes de Nîmes déboutait Madame X de l’ensemble de ses demandes.

Le 18 septembre 2009 Madame X a régulièrement interjeté appel de ce jugement.

L’affaire était radiée pour défaut de diligence des parties le 18 février 2010 pour être ré-inscrite à la demande de Madame X le 20 juillet 2011.

Par conclusions développées à l’audience, elle demande à la Cour de :

— réformer le jugement déféré en toutes ses dispositions et statuant à nouveau,

— dire et juger que l’avenant contractuel établi à la date du 1^er décembre 2004 est nul ;

— dire et juger que le licenciement de Madame X sans cause réelle et sérieuse ;

— dire et juger que Madame X a été victime de faits de harcèlement moral de la part de la société ISOR.

— condamner la société ISOR à payer à Madame X les sommes suivantes :

* 10.750,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 5.000,00 euros à titre de dommages et intérêt pour harcèlement moral ;

* 8.600,14 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1^er décembre 2004 au 18 septembre 2006 ;

* 860,01 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel de salaire ;

— débouter la société ISOR de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

— condamner la société ISOR au paiement de la somme de 1.500,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société ISOR aux entiers dépens, y compris ceux éventuellement liés à l’exécution forcée des condamnations prononcées ;

Elle soutient que :

— par courrier du 19 novembre 2004, la société ISOR avait demandé à Madame X de reprendre ses anciens horaires de 5h00 à 10h00 du matin du lundi au vendredi à compter du 1^er décembre 2004,

— le 14 décembre 2004, la société ISOR proposait à Madame X un changement d’affectation du fait que le médecin du travail l’avait déclarée le 6 décembre 2004: « apte à un poste d’agent de propreté l’après midi, inapte aux horaires de 5h00 à 10h00», or l’avenant du 1^er décembre 2004 était censé l’affecter sur un horaire d’après midi,

— l’employeur entendait dés le 19 novembre 2004, modifier unilatéralement les horaires d’intervention de Madame X sur le site de la société SANOFI à Z, pour des raisons d’organisation et lui demandait de revenir à ses horaires initiaux de 5h00 à 10h00 du lundi au vendredi,

— la déclaration du médecin du travail du 6 décembre 2004, concernant l’inaptitude aux horaires de 5h00 à 10h00 du matin ne concernait nullement l’emploi de Madame X dés lors où ses horaires d’intervention étaient déterminés depuis l’année 2003 de 13h00 à 18h00 du lundi au vendredi,

— l’employeur n’avait pas à faire de propositions de reclassement à Madame X du fait d’une inaptitude médicale à tenir un poste de travail aux horaires de 5h00 à 10h00, dés lors que ses horaires habituels étaient de 13h00 à 18h00,

— elle a souscrit par surprise l’avenant du 1^er décembre 2004 qui était antidaté,

— des heures de travail étaient disponibles sur le site de SANOFI sur la plage de 8h00 à 11h00 du matin, et ne lui étaient pas proposées,

— la modification de la durée du travail avait été imposée à Madame X, alors que celle-ci n’avait aucun intérêt à voir diminuer la durée de son temps de travail, la société ISOR avait bel et bien induit en erreur au moyen de manoeuvres dolosives Madame X en lui faisant signer un avenant modificatif de sa durée de travail le 20 décembre 2004 avec prise d’effet au 1^er décembre 2004,

La société ISOR, reprenant ses conclusions déposées à l’audience, demande à la Cour de :

In limine litis :

— constater la péremption de l’instance intervenue le 19 février 2012, par application des articles 73, 74, et 386 à 393 du Code de Procédure Civile,

Au fond et à titre principal :

— confirmer la décision du Conseil de Prud’hommes de Nîmes en date du 6 août 2009 et débouter Madame X de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

— donner acte à la société ISOR que Madame X reconnaît par ses écritures qui valent aveu judiciaire qu’elle a bien donné son accord à l’avenant du 1^er décembre 2004,

Dire et juger que l’avenant du 1^er décembre 2004 est valable.

A titre subsidiaire,

— débouter Madame X de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

— fixer le rappel de salaire à la somme de 120,45 euros brut.

— fixer l’indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel de salaire à la somme de 12,04 euros bruts.

— allouer à Madame X une somme de 2.825,50 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En tout état de cause :

— condamner Madame X, outre aux entiers dépens de première instance et d’appel, dont les éventuels frais de signification et d’exécution de l’arrêt à venir, à verser, à la Société ISOR, la somme de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et la somme de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles d’Appel, en application des articles 696 et 700 du Code de procédure civile.

— dire et juger qu’à défaut de règlement spontané par Madame X des condamnations prononcées à son encontre par la décision de justice à venir et qu’en cas d’exécution par voie d’exécution forcée, les sommes retenues par l’Huissier instrumentaire en application de l’article 10 du décret 96-1080 du 12 décembre 1996 modifié par le décret 2001-212 du 8 mars 2001 et des articles 16 et 17 du décret 96-1080 du 12 décembre 1996, seront supportées par Madame X et recouvrées directement à son encontre par l’Huissier instrumentaire pour le compte de ce dernier.

Elle fait observer que :

— l’ordonnance de radiation prescrivait que l’appelante devait conclure avant le 18 février 2012,il convient donc de constater la péremption de l’instance intervenue le 19 février 2012,

— l’avenant du 1^er décembre 2004 a bien été signé par Madame X le 1^er décembre et non pas à une date ultérieure et les horaires contractuels initiaux de travail de Madame X étaient du lundi au vendredi de 5h00 à 10h00, elle a pris l’initiative de modifier ses horaires de travail et de ne travailler que les après midis,

— la Société ISOR n’a employé aucune manoeuvre pour obtenir le consentement de Madame X, il n’est établi aucune erreur,

— ainsi Madame X reconnaît avoir donné son accord à la modification de ses horaires, ne justifie d’aucun vice du consentement, n’établit pas une limite quant au contenu de son consentement, n’apporte pas aux débats la preuve de l’existence d’une autre modification contractuellement intervenue postérieurement à l’avenant contesté,

— Madame X a fait l’objet, avant la mesure de licenciement, de pas moins de six avertissements, la Société ISOR, a été alerté par Mr Y, supérieur hiérarchique de Madame X, que cette derrière n’effectuait pas une partie du travail lui incombant et ce bien que l’attention de cette dernière sur ce point ait été, au préalable attirée.

MOTIFS

Sur la péremption d’instance

Par ordonnance du 18 février 2010 le magistrat chargé d’instruire l’affaire prononçait la radiation de l’affaire et subordonnait son rétablissement qu’au vu des conclusions ou d’une argumentation écrite notifiées préalablement aux parties adverses précisant que le délai de péremption commençait à courir à compter de l’ordonnance.

Le 20 juillet 2011 le conseil de Madame X sollicitait le rétablissement de l’affaire au rôle de la cour et communiquait alors ses conclusions.

Il n’y a donc pas lieu de constater la péremption d’instance prévue par l’article 386 du code de procédure civile.

Sur la modification du contrat de travail

Le contrat de travail signé par Madame X le 19 août 2002 et produit par la société ISOR prévoyait que ses horaires de travail étaient les suivants : du lundi au vendredi de 5heures à 10heures sur le site de Sanofi à Z.

Il est particulièrement curieux que l’exemplaire du contrat produit par l’appelante comporte des ratures non approuvées sur les horaires de travail pour laisser apparaître les horaires suivants : 13h /18h.

Il en résulte que c’est de son propre chef que Madame X a modifié ses horaires de travail.

C’est dans ces conditions que, par courrier du vendredi 19 novembre 2004, la société ISOR a demandé à Madame X de revenir à ses horaires initiaux alors qu’elle travaillait de 13 heures à 18 heures.

Le 22 novembre 2004 le médecin traitant de Madame X établissait un certificat médical indiquant que l’état de santé et la vie familiale de la salariée étaient incompatibles avec une activité professionnelle débutant à l’aube (5h du matin).

Cette circonstance explique que par avenant du 1^er décembre 2004, les horaires de travail de Madame X étaient ramenés à 65 heures mensuelles du lundi au vendredi de 14 heures à 17 heures.

Lors d’une visite médicale intervenue à l’initiative de la salariée, le médecin du travail, le 6 décembre 2004, déclarait Madame X inapte aux horaires de 5h00 à 10h00 tous les matins, mais néanmoins apte à occuper son poste de travail tous les après midi confirmant ainsi les déclarations du médecin traitant.

Madame X ne produit strictement aucun élément de nature à établir que la signature de l’avenant du 1^er décembre 2004 serait intervenue à une date ultérieure, que son consentement aurait été surpris par dol, erreur voire même par violence.

Il en résulte que c’est d’un commun accord que la modification du contrat de travail est intervenue et ce raison de l’impossibilité pour Madame X de travailler tôt le matin.

Par courrier des 14 décembre et 18 mai 2005, la société ISOR a proposé à Madame X une modification de ses horaires de travail afin qu’elle puisse conserver le volume horaire initial de 108 heures.

Il lui était alors proposé de travailler :

— sur le site du Carré d’Art à Nîmes de 11 heures à 13 heures du mardi au samedi en complément des heures effectuées à Sanofi,

— sur le site du Carré d’Art à Nîmes de 13 heures à 18 heures du mardi au samedi,

— sur le site de l’Office Dépôt à Saint Martin de Crau du lundi au vendredi de 11 heures à 13 heures.

Madame X émettait alors des prétentions incompatibles avec les restrictions médicales qu’elle avait pourtant avancées auparavant en sollicitant de travailler dès huit heures.

Les propositions de l’employeur, formulées dans le seul intérêt de la salariée et tenant compte des restrictions médicales, sont donc restées sans suite.

Il en résulte que la modification du contrat de travail étant intervenue pour des raisons médicales d’un commun accord des parties, Madame X n’est pas fondée à solliciter un rappel de salaire.

Sur le harcèlement moral

Madame X ne verse aux débats aucun élément précis et objectif de nature à laisser présumer l’existence d’un harcèlement moral.

Ses courriers ne font état que d’un désaccord avec son employeur sur les conditions de son emploi.

Par ailleurs, le seul exercice par l’employeur de son pouvoir disciplinaire ne peut être constitutif d’un acte de harcèlement étant observé que Madame X ne sollicite pas l’annulation des avertissements qui lui ont été notifiés.

Sur le licenciement

Madame X a fait l’objet d’un licenciement prononcé pour cause réelle et sérieuse en raison de la mauvaise qualité de ses prestations.

Les faits énoncés dans la lettre de licenciement sont confirmés par le courrier adressé à l’employeur le 15 septembre 2006 par Monsieur Y, supérieur hiérarchique de la salariée qui a constaté l’état «lamentable» du bâtiment dont Madame X avait la responsabilité ainsi que par les courriels du personnel de la société SANOFI se plaignant que le ménage n’était pas effectué dans le bâtiment n° 22 confié à l’appelante.

Les appréciations portées par certains membres du personnel de la société SANOFI sur la qualité des prestations accomplies par Madame X ne sauraient remettre en cause l’appréciation faite par le supérieur hiérarchique de la salariée chargé de vérifier la qualité de son travail.

Compte tenu des mises en garde et des six avertissements antérieurement délivrés à la salariée, le licenciement prononcé le 3 octobre 2006 à l’encontre de cette dernière apparaît fondé sur l’existence d’une cause réelle et sérieuse.

C’est à bon droit que Madame X a été déboutée de l’intégralité de ses demandes.

L’équité n’impose pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en l’espèce.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Dit n’y avoir lieu de constater la péremption de l’instance,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement déféré ,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne l’appelante aux dépens d’appel.

Arrêt signé par Monsieur F G-H, Président et par Madame Martine HAON, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT