Cour d'appel de Nîmes, 10 juin 2014, n° 13/00634

ARRÊT N°

R.G. : 13/00634

XXX

CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE NIMES

15 janvier 2013

Section: Activités diverses

Y

C/

Syndicat des copropriétaires LE GRAND PAVOIS

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 10 JUIN 2014

APPELANT :

Monsieur A Y

Né le XXX à XXX

XXX

1225 avenue de K

30240 J K

comparant en personne, assisté de Maître Eric ROCHEBLAVE, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉE :

Syndicat des copropriétaires LE GRAND PAVOIS, pris en la personne de son syndic, la SAS FONCIA MR

1 Centre Commercial I

30240 J K

représenté par Maître Maud ANDRIEUX de la SCP BRAUNSTEIN CHOLLET

MAGNAN-ANDRIEUX, avocat au barreau de MARSEILLE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Conseiller, exerçant les fonctions de Président spécialement désigné à cet effet,

Monsieur Olivier THOMAS, Conseiller,

Madame Anne DELIGNY, Vice-Présidente placée,

GREFFIER :

Madame Martine HAON, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 26 mars 2014, où l’affaire a été mise en délibéré au 10 juin 2014

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, publiquement, le 10 Juin 2014,

date indiquée à l’issue des débats

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Monsieur Y a été embauché le 3 mars 2003 par le syndicat des copropriétaires Le Grand Pavois alors représenté par son syndic MR Immobilier devenu la SAS Foncia MR.

Le 11 juin 2007, Monsieur Y déclarait un accident de travail suite à une altercation avec un membre de la copropriété justifiant un arrêt de travail jusqu’au 6 juin 2008.

Le 23 mai 2008 Monsieur Y déclarait une aggravation de son état.

Sa suspension d’activité était prolongée jusqu’au 7 septembre 2008 et, le 3 septembre 2008, l’arrêt de travail était prolongé jusqu’en décembre 2008 en raison d’une intervention chirurgicale.

Le 11 décembre 2008, le médecin du travail le déclarait apte à la reprise sous conditions d’aménagements de son poste de travail, savoir l’absence de tâches nécessitant les bras en hauteur.

Le 15 juin 2009, le Syndic informait Monsieur Y que le nettoyage des vitres situées à plus de trois mètres serait assuré par une entreprise extérieure.

Monsieur Y était convoqué à un entretien disciplinaire du 17 juin 2010.

Le 21 juin suivant, le salarié était définitivement arrêté en raison d’une rechute de son accident du 11 juin 2007.

A compter du 12 mai 2011, le caractère professionnel de la lésion de Monsieur Y n’était plus reconnu.

Monsieur Y était licencié pour faute grave par courrier du 29 juillet 2011 aux motifs suivants :

' Par lettre du 06 juillet 2011, nous vous avons convoqué le 22 juillet 2011 à un entretien en vue d’une sanction pouvant aller jusqu’au licenciement.

Bien qu’absent à cet entretien, nous vous indiquons les faits reprochés.

Vous êtes actuellement arrêté pour une prolongation d’accident du travail jusqu’au 30 septembre 2011 et ce depuis le 21 juin 2010.

Il se trouve que pendant votre période d’arrêt de travail, vous avez à plusieurs reprises été aperçu dans votre véhicule chargé de matériel de construction, bouteilles de gaz, peinture, outils, vous rendant sur des résidences de J K et du Grau du Roi pour y effectuer des travaux dans des appartements de copropriétaires.

C’est ainsi qu’au début du mois de mai 2011, vous avez été aperçu de nombreuses fois sur la résidence ESCALE PLAGE située H I à J K pour y réaliser des travaux de rénovation complète de l’appartement n°159.

Je vous précise que tous les faits relatés dans la présente ont été précisés dans un procès verbal d’huissier. Je vous rappelle que votre véhicule de marque Chevrolet était garé sur le parking de ladite résidence au droit du logement concerné à l’intérieur duquel vous étiez. Le rideau intérieur de la baie vitrée était baissé de manière à empêcher toute vue.

Je me suis rendu accompagné de Maître X, huissier de justice, afin de constater votre présence. Vous avez alors invité Maître X à pénétrer dans l’appartement. Ce dernier a donc constaté que vous effectuiez des travaux de rénovation de l’appartement pour le compte d’un copropriétaire dont vous aviez oublié le nom. Il a été en outre relevé que la salle de bains était en totale rénovation (douche, toilette, lavabo, etc…), vous avez alors précisé que l’ensemble de ce travail avait été réalisé par vous seul.

Les faits qui vous sont donc reprochés et par lesquels vous trompez votre employeur sur votre état de santé et vous privez indûment vos services pour le compte du syndicat des copropriétaires nous conduisent à vous licencier pour faute grave.

Compte tenu de la gravité de celle-ci votre maintien au sein de la copropriété s’avère impossible ; le licenciement prend donc effet immédiatement à la date du 28 juillet 2011.

Par conséquent, vous n’avez pas de préavis à effectuer.

Vous devez libérer le logement de fonction qui a été mis à votre disposition en vertu de votre contrat de travail. Un état des lieux de sortie sera prochainement programmé.

Nous décidons de vous accorder un délai de 15 jours pour le libérer. Cette décision n’altère pas la gravité des faits qui vous sont reprochés.

Nous vous prions de bien vouloir vous présenter le 16 août 2011 pour vous remettre votre solde de tout compte, votre certificat de travail et votre attestation Pôle Emploi,'

Contestant la légitimité de la mesure prise à son encontre Monsieur Y saisissait le conseil de prud’hommes de Nîmes en paiement d’indemnités de rupture et de diverses sommes lequel, par jugement contradictoire du 15 janvier 2013, a :

— considéré le licenciement de Monsieur Y fondé sur une cause réelle et sérieuse et a condamné le Syndicat des copropriétaires Le Grand Pavois pris en la personne de son syndic la Société Foncia à verser à Monsieur A Y les sommes suivantes :

6.068,14 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

606.81 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

3.236.52 euros à titre d’indemnité de licenciement,

2.876.69 euros à titre d’indemnité compensatrice du temps de repos pour la période de mai 2004 à mai 2009,

2.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l’entier préjudice résultant du non respect de l’article 18 de la Convention Collective,

2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral consécutif à la filature,

2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— ordonné la remise d’un certificat de travail, d’une attestation destinée à Pôle Emploi et de bulletins de paie rectifiés et à procéder à la régularisation des cotisations du salarié auprès des organismes sociaux;

— débouté pour le surplus,

— constaté l’exécution provisoire de droit,

— constaté que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élevait à

2.022,83 euros,

— condamné le défendeur aux dépens.

Par acte du 5 février 2013, Monsieur Y a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par conclusions développées à l’audience, il demande à la cour de :

— infirmer la décision déférée,

— écarter des débats le rapport de filature de détective privé que l’employeur a fait établir,

— écarter des débats le constat d’huissier dressé à la suite de cette filature et motivant le licenciement,

— dire et juger sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Monsieur A Y,

— prononcer la nullité du licenciement de Monsieur A Y,

— ordonner la réintégration de Monsieur A Y au sein du Syndicat des Copropriétaires Le Grand Pavois aux mêmes conditions fonctionnelles (emploi, classification) et de niveau de rémunération, sous astreinte provisoire de 1.000 euros par jour de retard, faute par elle d’y satisfaire dans le mois suivant le prononcé de l’arrêt de la Cour,

— condamner le Syndicat des Copropriétaires Le Grand Pavois représenté par son Syndic la SAS FONCIA MR à payer à Monsieur A Y les sommes suivantes :

—  15.000 euros à titre d’indemnité de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat,

—  61.001 euros à titre de rappel de salaire en application de l’Annexe I en vigueur étendu de la convention collective nationale des gardiens, concierges, employés d’immeuble, relative à la base d’unités de valeurs calculées en fonction du nombres de locaux principaux existants dans l’immeuble,

—  6.100,10 euros à titre de congés payés afférents,

—  1.683,63 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté en application de l’article 24 en vigueur étendu de la convention collective nationale des gardiens, concierges, employés d’immeuble, relative à la base d’unités de valeurs calculées en fonction du nombres de locaux principaux existants dans l’immeuble,

—  168,36 euros à titre de congés payés afférents

—  2.876,69 euros à titre d’indemnité compensatrice du temps de repos prévu à l’article 18 de la convention collective nationale des gardiens, concierges, employés d’immeuble et non consenti par l’employeur du 03 mars 2003 au 21 août 2009

—  6.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l’entier préjudice résultant du non-respect de l’article 18 de la convention collective nationale des gardiens, concierges, employés d’immeuble

—  5.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l’entier préjudice résultant du non-respect de la suspension du contrat de travail en raison d’une maladie ou d’un accident

—  8.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l’entier préjudice résultant de l’atteinte à la vie privé de Monsieur A Y par l’affichage public de son état de santé

—  5.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l’entier préjudice résultant de l’atteinte à la vie privé de Monsieur A Y par violation de domicile,

—  15.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l’entier préjudice résultant de la violation des dispositions des violations des dispositions des articles L.4121-1 et L. 4624 -1 du code du travail,

—  5.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l’entier préjudice résultant de la violation des dispositions de l’article 20 de la Convention Collective des Gardiens, concierges et employés d’immeuble,

—  7.686,15 euros à titre d’indemnité de préavis (3 mois)

—  768,61 euros à titre de congés payés afférents

—  4.314,45 euros à titre d’indemnité de licenciement

—  50.000 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse,

—  15.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral résultant des circonstances vexatoires entourant la rupture du contrat de travail

—  5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral consécutif à la filature dont Monsieur A Y a fait l’objet

—  1.000 euros à titre d’indemnité pour défaut de mention du DIF

—  30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et discrimination

—  102.000 euros en réparation intégrale de son préjudice au cours de la période dite d’éviction qui s’est écoulée entre son licenciement (le 29 juillet 2011) et sa réintégration (le 29 juillet 2014, date à parfaire)

—  4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— dire que les sommes allouées à Monsieur A Y produiront intérêts aux taux légaux à compter du 10 décembre 2009

— condamner le Syndicat des Copropriétaires Le Grand Pavois représenté par son Syndic la SAS FONCIA à procéder à la régularisation des cotisations de sa situation auprès des différents organismes sociaux sous astreinte de 200 euros par jour de retard et par organisme social à compter du 15^e jour calendaire après la notification du jugement,

— condamner le Syndicat des Copropriétaires Le Grand Pavois représenté par son Syndic la SAS FONCIA à délivrer à Monsieur A Y les bulletins de salaire, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail conformes au jugement à venir sous astreinte de 100 euros par jour à compter du 15 ème jour calendaire après la notification et ce jusqu’à la délivrance de la totalité des documents conformes,

— se réserver le droit de liquider l’astreinte.

— condamner le Syndicat des Copropriétaires Le Grand Pavois représenté par son syndic la SAS FONCIA aux entiers dépens d’instance et éventuels frais d’exécution.

Il soutient que :

— une information judiciaire sur la filature par un détective privé dont il a fait l’objet est en cours, elle a une incidence directe sur la présente procédure, il demande un sursis à statuer, le constat d’huissier de justice, établi à l’issue d’une filature organisée à l’insu d’un salarié, ne saurait constituer une preuve régulière, de même le constat d’un huissier qui a procédé à une filature, a mené un rôle actif, dans un lieu non ouvert au public,

— l’employeur a manqué à son obligation de sécurité de résultat ; les dégradations de l’état de santé de Monsieur A Y ont incontestablement une origine professionnelle, il a été victime de violences physiques et morales sur son lieu de travail le 11 juin 2007, son employeur n’a pas respecté les restrictions du médecin du travail,

— en application de l’Annexe I en vigueur étendu de la convention collective nationale des gardiens, concierges, employés d’immeuble, le salarié engagé en qualité de concierge, est rémunéré sur la base d’unités de valeurs calculées en fonction du nombres de locaux principaux existants dans l’immeuble, il était occupé à hauteur de 16.737,81 unités de valeur alors que la Convention Collective n’autorisait l’employeur à l’occuper qu’à hauteur de 12.500 unités de valeur ; l’employeur a dissimulé l’emploi de Monsieur A Y de 12.500 unités de valeur à 16.737,81 U.V,

— du 3 mars 2003 au 21 août 2009, l’employeur a violé les dispositions de l’article 18 de la convention collective nationale des gardiens, concierges, employés d’immeuble relatives au repos hebdomadaire,

— il sollicite des dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l’atteinte à sa vie privée en raison de l’affichage public de son état de santé au sein de la résidence, de la publication de photographies de l’intérieur des locaux attribués Monsieur A Y et non des parties communes, en raison du non-respect de la suspension du contrat de travail en raison d’une maladie ou d’un accident,

— la réfection du logement de fonction attribué au gardien devait intervenir « au plus tard tous les 10 ans » comme l’impose la convention collective ce qui n’a pas été le cas,

— il ne pouvait être obligé de quitter son logement avant le 29 octobre 2011, en le mettant en demeure de quitter les lieux sous quinze jours (à compter du 29 juillet 2011) l’employeur a volontairement entouré la rupture du contrat de travail de circonstances vexatoires, le 20 août 2011, l’employeur a fait mettre un bloc de béton l’empêchant de stationner son véhicule au droit de son logement de fonction,

— il a été victime d’une discrimination a raison de son état de santé et d’un harcèlement se manifestant par :

— l’engagement d’une procédure disciplinaire sans suite laisse présumer un harcèlement moral

— écarter un salarié de l’accès à une période de formation en raison de son état de santé ou de son handicap est discriminatoire

— la volonté de l’employeur de supprimer l’emploi du salarié pendant son arrêt de travail pour accident de travail laisse présumer un harcèlement moral et une discrimination

— le retrait des outils de travail, la modification unilatérale du contrat de travail, le non-respect de la suspension du contrat de travail, l’atteinte à la vie privée par violation de domicile, l’atteinte à la vie privée par l’affichage public de l’état de santé d’un salarié, la violation des dispositions de l’article 20 de la CCN et le non-respect des prescriptions du médecin du travail laissent présumer un harcèlement moral,

— des membres du Conseil syndical ont exercé une autorité de fait sur Monsieur A Y et l’on harcelé ainsi que sa famille,

— La filature par un détective privé laisse présumer un harcèlement moral et une discrimination en raison de l’état de santé

— sur le licenciement :

— la SAS FONCIA MR n’avait pas le pouvoir de licencier Monsieur A Y, le contrat de Syndic ne lui donnait pas mandat / délégation de pouvoir pour procéder à la rupture des contrats de travail, et l’assemblée générale des copropriétaires n’a pas donné son accord à la rupture du contrat de travail,

— l’article L 7212 – 2 du Code du travail indique : « En cas de faute grave dans l’exercice de ses fonctions, le licenciement immédiat du salarié peut être prononcé par le conseil de prud’hommes sur la demande de l’employeur. » ce qui n’a pas été respecté en l’espèce,

— le licenciement dont la preuve est rapportée par des moyens illicites est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— enfin, la réalité de faits reprochés n’est pas établie et l’inobservation par le salarié de ses obligations à l’égard de la sécurité sociale ne peut justifier un licenciement et l’exercice d’une activité pendant un arrêt de travail provoqué par la maladie ne constitue pas en lui-même un manquement à l’obligation de loyauté qui subsiste pendant la durée de cet arrêt.

Le Syndicat de copropriétaires de la copropriété Le Grand Pavois, reprenant ses conclusions déposées à l’audience, demande à la cour de :

— constater que le licenciement pour faute grave prononcé le 29 juillet 2011 par l’employeur à l’encontre de Monsieur Y est justifié ;

En conséquence,

— débouter Monsieur Y de l’ensemble de ses demandes, à ce titre ;

— débouter Monsieur Y de toutes ses autres demandes ;

— condamner Monsieur Y à verser à l’employeur la somme de

4.000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner Monsieur Y aux entiers dépens.

Il fait observer que :

— le salarié, au prétexte d’une pathologie dont il est démontré une origine extérieure à son travail, antérieure aux accidents de travail revendiqués et une aggravation de son propre fait, tente de confondre l’employeur et le rendre responsable de son état de santé afin d’obtenir des indemnisations manifestement indues, l’employeur a pris toutes les mesures nécessaires et a donc respecté son obligation de sécurité de résultat,

— il ressort des dispositions conventionnelles applicables à la relation de travail que le nombre total d’U.V. totalisé par un salarié de la catégorie de celle de Monsieur Y ne peut excéder 12.500 U.V. or l’employeur a donc rémunéré Monsieur Y à hauteur de 12.800 U.V., soit à un taux d’emploi bien supérieur au plafond imposé par la Convention Collective applicable,

— à compter du 4 août 2009, l’employeur a régularisé le temps de repos du salarié en lui octroyant une demi-journée de repos supplémentaire par semaine,

— il n’y a eu aucune atteinte à la vie privée du salarié ; le Syndic a affiché une note d’information à destination des copropriétaires précisant simplement et exclusivement l’indisponibilité de Monsieur Y, ce dernier s’est octroyé sans autorisation la jouissance privative de locaux appartenant aux parties communes de la copropriété, le 08 avril 2009, le Syndic demandera au salarié de libérer les locaux communs et galeries techniques de ses effets personnels, l’employeur n’a jamais donné de directives de travail à Monsieur Y pour qu’il travaille durant ses congés pour maladie ou accident du travail,

— l’employeur a respecté l’intégralité des préconisations du Médecin du travail, dès réception de l’arrêt de travail du 25 mai 2008 et des restrictions associées, l’employeur a immédiatement convoqué Monsieur Y et a décidé avec lui les aménagements de son activité en conformité avec son état de santé, des prestations ont été sous-traitées à une Société extérieure à savoir le nettoyage des vitres, des miroirs et la vérification des ampoules défectueuses,

— la réfection des embellissements d’un logement de ce type incombe à l’employeur dès l’instant où cette réfection apparaît nécessaire et au plus tard tous les dix ans, le délai de dix années stipulé dans l’article 20 précité n’était toujours pas atteint, le salarié ne rapporte aucunement la démonstration d’une quelconque « nécessité » de réaliser de tels travaux et le salarié n’a même jamais émis la moindre demande quant à la réfection du logement de fonction,

— Sur l’abandon d’une première procédure disciplinaire justifiée, un entretien préalable a eu lieu le 17 juin 2010 suite auquel, le salarié a immédiatement fait parvenir un arrêt de travail à l’employeur, de sorte qu’aucune décision ne sera prise,

— Sur l’absence de volonté de suppression du poste de concierge : chaque copropriétaire peut par ailleurs exprimer son opinion sous sa propre responsabilité,

— Sur l’absence de retrait des outils de travail en manquement aux règles du droit du travail, le salarié prétend à tort que l’employeur a enfreint la période de suspension de son contrat de travail en lui demandant la restitution des clés en sa possession et qu’il n’a pas respecté l’accord intervenu sur l’utilisation de son téléphone mobile,

— Sur l’absence de modification unilatérale du contrat de travail : certaines tâches attachées à la fonction de Monsieur Y lui ont été supprimées en considération des contraintes d’aménagements imposées par les restrictions médicales du Médecin du Travail,

— aux termes de l’alinéa 1 de l’article 31 du décret du 17 mars 1967, le Syndic engage et congédie le personnel dont la copropriété est l’employeur, le syndic avait pouvoir de licencier Monsieur Y,

— il ne résulte de l’article L.7212 – 2 du Code du travail aucune obligation de l’employeur de demander à la juridiction prud’homale de prononcer le licenciement du salarié en tel cas,

— l’huissier de justice n’a nullement manqué à ses obligations : Il s’est présenté à Monsieur Y, Monsieur Y l’a laissé entrer dans le lieu où il se trouvait, ne souhaitant pas que des personnes le voient discuter avec un huissier de justice,

— la déloyauté invoquée par l’employeur n’est pas revendiquée quant au travail du salarié pendant ses suspensions d’activité mais par l’exécution, et ce sciemment par le salarié et pendant ses périodes de suspensions, de tâches médicalement proscrites par la Médecine du Travail, origine réelle et certaine de l’aggravation de son état de santé.

MOTIFS

Sur le sursis à statuer

Monsieur Y reproche à son employeur d’avoir fait état, pour établir la réalité des griefs énoncés dans la lettre de licenciement, d’un rapport d’investigation établi en mai 2011 par l’agence Phénix Investigations et d’un constat d’huissier de justice réalisé le 10 mai 2011.

Il indique avoir déposé plainte avec constitution de partie civile auprès d’un juge d’instruction du Tribunal de grande instance de Nîmes pour atteinte à la vie privée.

Cependant, le sort de la présente instance est indépendant des suites qui seront réservées à cette plainte étant rappelé que l’article 4 du Code de procédure pénale prévoit que « la mise en mouvement de l’action publique n’impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu’elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d’exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil ».

Il n’y a donc pas lieu de surseoir à statuer.

Sur l’exécution du contrat de travail

Les développements de Monsieur Y sur 'le préambule de l’employeur quant à sa contestation des certificats médicaux délivrés à Monsieur A Y’ ne présentent aucun intérêt pour la résolution du présente litige, l’employeur n’en tirant aucune conséquence de droit.

Sur le manquement à l’obligation de sécurité de résultat, il convient de rappeler que si la juridiction prud’homale est seule compétente pour connaître d’un litige relatif à l’indemnisation d’un préjudice consécutif à la rupture du contrat de travail, relève, en revanche, de la compétence exclusive du tribunal des affaires de sécurité sociale l’indemnisation des dommages résultant d’un accident du travail, qu’il soit ou non la conséquence d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Dès lors, la demande du salarié tendant au paiement de dommages-intérêts, en raison de manquements de l’employeur à son obligation de sécurité alors que l’accident dont Monsieur Y a été victime a été admis au titre de la législation professionnelle en sorte que, sous couvert d’une action en responsabilité contre l’employeur pour manquement à son obligation de sécurité, le salarié demande en réalité la réparation d’un préjudice né de l’accident du travail, doit être déclarée irrecevable et par conséquent sera rejetée.

Sur le rappel de salaire lié à la majoration des éléments de référence pour l’attribution des unités de valeur, l’article 18 de la convention collective nationale prévoit, concernant les concierges de catégorie B (sans référence horaire) comme tel est le cas pour Monsieur Y, que leur taux d’emploi est déterminé par l’application du barème d’évaluation des tâches en unités de valeur (UV) constituant l’annexe I à la convention, selon les modalités suivantes :

Emploi à service complet

Sont considérés à service complet les salariés totalisent entre 10 000 UV et 12 000 UV de tâches exercées dans le cadre de l’amplitude définie au paragraphe 3 ci-après.

La partie des UV excédant 10 000 doit être majorée de 25 % pour déterminer le total effectif des UV, soit 12 500 UV maximum (paragraphes 1 à 5 de l’annexe I susvisée).

L’article 22 prévoit quant à lui

L’annexe II à la présente convention fixe le salaire minimum brut mensuel conventionnel, pour chacun des niveaux de la grille des classifications, pour un emploi à temps complet (catégorie A) ou à service complet (catégorie B) tel que défini à l’article 18, 1^er alinéa des paragraphes A et B.

(…)

2. Le salaire global brut mensuel contractuel (salaire en nature, logement, et salaire en nature complémentaire éventuel inclus) d’un salarié est constitué par l’addition :

a) Du salaire minimum brut mensuel conventionnel défini au paragraphe 1 ci-avant multiplié par le taux d’emploi suivant :

— catégorie A : nombre d’heures divisé par 151,67 ;

— catégorie B : nombre d’UV divisé par 10 000 (…)

L’annexe au contrat de travail de Monsieur Y, relative à la définition des tâches et au calcul de sa rémunération, fait état d’un total de 12.800 U.V. soit au delà du maximum indiqué par le texte de la convention collective nationale rappelé ci avant.

Monsieur Y revendique un taux d’emploi de 16.800 U.V. au motif que l’article 2.2 de son contrat de travail prévoyait que la copropriété était composée de 25 locaux commerciaux et de 172 locaux d’habitation en sorte que le total s’élevait à 197 locaux qu’il convenait de prendre en considération portant ses U.V. à 16.737,81 arrondis à 16.800.

Pour l’employeur, un gardien d’immeuble de catégorie B ne pourrait être rémunéré sur une base supérieure à 12.500 U.V. alors qu’il est déjà rémunéré sur la base de 12.800 unités de valeur.

La Cour de cassation a déjà jugé que lorsqu’un salarié est engagé sous le régime dérogatoire de la catégorie B comme en l’espèce, si le total des unités de valeur ne peut excéder 12.000, le non-respect de cette interdiction ne dispense pas l’employeur de son obligation de payer le salaire correspondant aux tâches effectuées et il appartient au juge de rechercher le nombre d’UV effectuées.

Dès lors que, comme en l’espèce, il n’est pas discuté qu’en réalité le nombre de lots attribués à Monsieur Y est de 197, le nombre d’unités de valeur servant à déterminer sa rémunération est de 16.737,81 arrondis à 16.800.

Toutefois, dès le mois de mars 2009 les tâches de Monsieur Y ont été allégées sans aucune incidence sur sa rémunération. Ainsi, ont été confiées à des prestataires extérieurs : le nettoyage des vitres (- 1182 U.V.), la gestions des poubelles (- 4925 U.V.), ce qui ramène ses U.V à 10.693 sans que cela affecte sa rémunération.

Monsieur Y n’est pas contesté en ses déclarations, ni en son quantum, en sorte que sa demande dans les limites de la prescription quinquennale pour la période comprise entre fin décembre 2004 et fin mars 2009 est justifiée à concurrence de : 610,01 euros x 51 mois = 31.110,51 euros bruts outre les congés payés afférents de 3.111,05 euros.

Monsieur Y sollicite en outre un complément de prime d’ancienneté en raison de l’incidence de ce rappel de salaire sur cette prime pour un montant de 658,81 euros outre les congés payés y afférents de 65,88 euros, il sera fait droit à cette demande conformément au décompte qui figure dans ses écritures et qui n’est pas davantage contesté en son montant ne serait ce qu’à titre subsidiaire par l’employeur.

Sur l’indemnité compensatrice au titre du temps de repos prévu par l’article 18 de la convention collective nationale qui prévoit : L’amplitude de la journée de travail, convenue au contrat de travail, ne peut excéder 13 heures incluant 4 heures de temps de repos pris en une ou deux fois (une des périodes devant être au moins égale à 3/4 du temps de repos total). Ces deux durées (13 et 4 heures) peuvent être réduites dans la même proportion, sans que pour une amplitude de 10 heures le temps de repos ne puisse être inférieur à 1 heure.

Le temps de repos peut, en outre, être limité à 3 heures dans une amplitude de 13 heures, pour les salariés de catégorie B à service complet ou permanent qui, dans ce cas, bénéficient de 4 demi-journées consécutives incluant la journée complète du dimanche (au lieu du samedi après-midi ou du lundi matin, comme prévu à l’article 19 [paragraphe 3]). Pendant les heures de repos, fixées selon les nécessités du service (prises simultanément lorsque le mari et l’épouse disposent conjointement du même logement de fonction), le(s) salarié(s) peut (peuvent) s’absenter pour des motifs personnels ou familiaux. Ils devront faire application des dispositions prises par l’employeur pour assurer les services nécessaires à la sécurité de l’immeuble pendant leur absence.

Monsieur Y rappelle que son contrat de travail prévoyait en son article 2.5 que « l’employé bénéficiera du temps de pause ci-dessus » (à savoir de 12h30 à 14h30 et de 19h à 20h » dans le cadre de l’amplitude de la journée de travail de 13 heures » et que l’avenant du 26 mars 2003 précisait que les horaires de travail et ceux des pauses étaient répartis ainsi : « Dans le cadre de l’amplitude de la journée de travail de 13 h comprenant 3 heures de pause. Les horaires sont fixés de 8h du matin à 21h Les heures de pause de 12h30 à 14h30 et de 19h à 20h».

Monsieur Y a demandé à plusieurs reprises à son employeur de bénéficier d’une demi-journée dès lors que son amplitude de travail était de 13 heures avec une coupure de 3 heures.

L’employeur a régularisé la situation à compter du 4 août 2009 mais Monsieur Y a sollicité l’indemnisation des journées antérieures perdues laquelle ne lui a pas été accordée. Il lui sera alloué la somme de 2.272,04 euros à ce titre pour tenir compte de la période non prescrite conformément au décompte non contesté, sauf application de la prescription, par l’employeur.

Monsieur Y sollicite en outre le paiement d’une somme de 6.000 euros à titre de dommages et intérêts en raison du non respect par l’employeur des dispositions qui précèdent. En effet, Monsieur Y a dû faire intervenir l’inspection du travail pour contraindre l’employeur à faire respecter ces dispositions, il lui sera alloué la somme de 150,00 à titre de dommages et intérêts à ce titre étant observé que le seul préjudice qui puisse en découler provenait du non paiement des journées de repos perdues lequel est réparé ci-avant.

Sur l’atteinte à la vie privée du salarié

Monsieur Y reproche à son employeur d’avoir placardé à la vue des résidents un avis d’absence en raison d’une maladie. Or, la note incriminée se bornait à indiquer que ' M. Y notre gardien est arrêté pour une durée indéterminée’ et cette note invitait les résidents à s’adresser au Cabinet Foncia pour tout problème. Il n’y a en l’espèce aucune atteinte à la vie privée du salarié.

Monsieur Y fait également grief à son employeur d’avoir publié des photos concernant son intérieur et verse une attestation de Monsieur E F, copropriétaire, qui déclare :

« Avoir vu lors de l’Assemblée Générale de la Copropriété du Grand Pavois, le 6 août 2010 projeter sur écran, des diapos de l’intérieur des locaux attribués gracieusement à notre gardien depuis 2005, par le Conseil Syndical et le Syndic de la copropriété FONCIA.

Evidemment, l’intrusion dans ces locaux et la prise de photos par le conseil syndical ont été faites à l’insu de M Y. La plupart d’entre nous, choqués de ce procédé l’ont qualifié dénué de tout sens moral, il n’y a plus de raisons de s’arrêter. Je vous prierai de reconsidérer de très près toute permissivité outrageante d’intrusion dans la vie, l’intimité de notre gardien M Y » Or, cette attestation qui s’apparente davantage à une interprétation, voire à l’expression d’une désapprobation et d’une opinion, qu’à une relation objective des faits ne peut, en raison de son caractère éminemment subjectif, être prise en considération, la cour n’étant pas en mesure d’apprécier la violation prétendue d’autant qu’il ne s’agissait pas, selon les explications données par l’appelant lui même, de son domicile, la notion de 'locaux attribués’ sans aucun rapport avec l’habitation de Monsieur Y est pour le moins imprécise et le débat demeure sur la nature des locaux en question, locaux communs ou non. Le salarié est en charge de la preuve, ses demandes sont vouées à l’échec.

Sur le non respect de la suspension du contrat de travail

Monsieur Y prétend que son employeur n’aurait pas respecté les suspensions de son contrat de travail au motif qu’il a dû répondre aux sollicitations des copropriétaires. Or, d’une part l’employeur n’est pas responsable du comportement de ces derniers, d’autre part, le fait que Monsieur Y, qui reproche à son employeur par ailleurs d’indiquer aux copropriétaires qu’il était absent ou indisponible, habitait dans l’enceinte de la copropriété expliquait l’intrusion inopportune des résidents. Enfin, le fait que son employeur ait cherché à le contacter durant ses arrêts de travail pour des problèmes d’intendance ne traduit en rien le non respect par celui-ci de ses périodes de suspension de travail présentant un caractère fautif.

Sur le non respect des préconisations du médecin du travail et la dégradation de l’état de santé du salarié

Il convient de rappeler à cet égard les différentes conclusions médicales sachant que l’accident du 11 juin 2007 a été pris en charge dans le cadre de la législation professionnelle.

Le 11 décembre 2008, le médecin du travail indiquait 'apte à la reprise sur un poste aménagé, pas de bras en hauteur'. L’employeur a pris contact avec le service de la médecine du travail le 3 février suivant pour avoir des renseignements sur les aménagements à apporter aux missions de Monsieur Y. Le 9 février 2009, le médecin du travail indiquait 'Monsieur A Y est apte à la reprise de son poste de travail avec les restrictions suivantes:

— Pas de bras en hauteur – Pas de J de charges lourdes. Ceci pour une durée de 6 mois. Je souhaiterai le revoir à l’issue. » Monsieur Y n’indique pas en quoi l’employeur n’aurait pas respecté ces prescriptions alors qu’un avenant au contrat de travail était conclu le 9 mars 2009 pour aménager le poste de travail de Monsieur Y afin de tenir compte des préconisations du médecin du travail. Monsieur Y reproche ensuite à son employeur d’avoir pris acte de son refus de nettoyer le parking en juin 2009.

C’est dans ces conditions que le 6 juillet 2009, le médecin du travail précisait : « Monsieur A Y est apte à son poste de travail avec les restrictions suivantes : – Pas de bras en hauteur – Pas de J de charges lourdes au sens large – Pas de taille de haie – Pas de nettoyage de parking ni tonte de pelouse Ceci pour une durée de 6 mois ». Il n’est pas établi que l’employeur ait contrevenu à ces restrictions, le ramassage des papiers n’entrant pas dans celles-ci.

Du 5 au 31 octobre 2009, Monsieur Y bénéficiait d’un arrêt de travail.

Le 3 novembre 2009, la médecine du travail déclarait Monsieur Y : « Apte à la reprise à mi-temps thérapeutique. Un poste aménagé = pas de bras en hauteur, pas de J de charges lourdes, pas de taille de haie ni nettoyage de parking. Aménagement horaires de 8h à 12h30 ».

Le 2 décembre 2009, Monsieur Y était reconnu en qualité de travailleur handicapé avec orientation en milieu ordinaire.

Le 18 janvier 2010, le médecin du travail déclarait Monsieur Y ' Apte à la reprise à plein temps sur poste aménagé avec les mêmes restrictions médicales que précédemment »,

Le 26 mai 2010, le médecin du travail déclarait Monsieur Y : « apte à son poste de travail sur un poste aménagé avec restrictions médicales identiques au 18 janvier 2010 et avec J de chaussures de sécurité adaptées »

En mai 2011, Monsieur Y faisait l’objet d’une hospitalisation en service psychiatrique.

Le 7 juin 2011, le médecin du travail certifiait « suivre dans le cadre de la médecine du travail M A Y , gardien d’immeuble, pour ses graves problèmes de santé suite à son accident du travail du 11 juin 2007. En l’état actuel des choses, son état de santé nécessite un aménagement de poste important qui s’impose à l’employeur. A ce jour, l’état de santé de M A Y n’est pas compatible avec une reprise à son poste de travail »

L’employeur justifie avoir déchargé Monsieur Y de ses tâches entrant dans les recommandations faites par le médecin du travail pour les confier à des entreprises prestataires de service. Monsieur Y ne démontre pas que l’employeur ait méconnu les différentes prescriptions le concernant et les mentions portées par son médecin traitant dans les arrêts de travail rapportant les propos de son patient ne constituent en rien un élément probatoire pertinent. Aucun manquement ne peut donc être retenu à l’encontre de l’employeur.

Sur la violation de l’article 20 de la convention collective des Gardiens, concierges et employés d’immeuble

L’article 20 de la convention collective nationale prévoit entre autres que la réfection des embellissements (peintures, revêtements muraux) dans le logement de fonction, incombant à l’employeur, interviendra tous les 5 ans si nécessaire, et au plus tard tous les 7 ans lorsque le logement comprend une pièce unique et tous les 10 ans dans les autres cas. La réfection des revêtements de sol interviendra si nécessaire.

Monsieur Y indique qu’il résulte d’un procès-verbal d’assemblée générale du 11 août 2000 que les derniers travaux de réfection des embellissements avaient été réalisés avant cette date, il estime que la réfection des embellissements aurait dû intervenir au plus tard avant le 11 août 2010, qu’au 1^er septembre 2011, le Syndicat des Copropriétaires n’avait toujours pas procédé à la réfection des embellissements, qu’il a été contraint de prendre à sa charge des travaux de réfections que son employeur ne lui a jamais remboursés.

L’adjectif nécessaire s’applique aux délais de 5 et 7 ans et non à celui, maximal, de 10 ans. Monsieur Y produit une facture du 1^er avril 2005 sans rapport avec l’obligation incombant à l’employeur étant observé que, non avare de réclamations, il n’en a formulé aucune à ce titre pendant toute la durée du contrat de travail.

Le préjudice qui résulte du non respect de ces prescriptions sera indemnisé par l’allocation d 'une somme que la cour arbitre à 150,00 euros.

Sur les circonstances vexatoires du licenciement

Monsieur Y rappelle les termes de la lettre de licenciement qui lui faisait injonction de quitter les lieux dans un délai de 15 jours alors que l’article R7212-1 du Code du travail précise : « Le délai minimum avant lequel, en application de l’article L . 7212 – 1, le salarié dont le contrat de travail est rompu à l’initiative de l’employeur ne peut être obligé à quitter son logement est de trois mois.», en cas de faute grave, l’article L.7212 – 2 prévoit que le licenciement est prononcé par le conseil de prud’hommes. Ces dispositions n’ont pas été respectées. Au contraire, au motif que Monsieur Y n’avait pas libéré les lieux en dépit d’un commandement délivré par huissier de justice, l’employeur a fait placer un plot en béton sur l’emplacement de stationnement du véhicule du concierge. Monsieur Y qui ne précise pas la date exacte à laquelle il a quitté effectivement les lieux sera indemnisé pour ces voies de fait par l’allocation d’une somme de 500,00 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur l’atteinte à la liberté individuelle et à la vie privée du salarié

En réalité, Monsieur Y développe des arguments sur l’illicéité du rapport d’investigation, mené alors qu’il se trouvait en arrêt de travail, ayant établi qu’il se livrait à des travaux pour le compte de copropriétaires ce qui sera examiné ultérieurement, l’appelant invoquant le caractère illicite des ces opérations au soutien de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement.

Aucune atteinte à la vie privée du salarié ne pouvant être invoquée, les opérations ayant été menées depuis la voie publique. Au demeurant, une information judiciaire étant en cours à ce titre, Monsieur Y sera amené à solliciter la réparation que lui ont causé ces agissements si leur caractère illégal était reconnu devant les juridictions pénales.

Sur le harcèlement et la discrimination

Il résulte des articles L. 1152- 1et L. 1154-1 du code du travail que lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

A l’appui de son argumentation, au terme de laquelle Monsieur Y sollicite le paiement de la somme de 30.000 euros de dommages et intérêts et que son licenciement soit déclaré nul, il fait valoir les éléments suivants :

— l’engagement d’une procédure disciplinaire sans suite,

— il a été écarté de l’accès à une période de formation en raison de son état de santé ou de son handicap,

— la volonté de l’employeur de supprimer l’emploi du salarié pendant son arrêt de travail pour accident de travail,

— le retrait des outils de travail, la modification unilatérale de son contrat de travail, le non-respect de la suspension du contrat de travail, l’atteinte à la vie privée par violation de domicile, l’atteinte à la vie privée par l’affichage public de l’état de santé d’un salarié, la violation des dispositions de l’article 20 de la CCN et le non-respect des prescriptions du médecin du travail,

— des membres du Conseil syndical ont exercé une autorité de fait sur Monsieur A Y et l’on harcelé ainsi que sa famille,

— la filature par un détective privé.

Ces éléments pris dans leur ensemble peuvent laisser présumer l’existence d’un harcèlement, voire d’une discrimination, auxquels l’employeur oppose les arguments suivants :

— Sur l’abandon d’une première procédure disciplinaire justifiée, en juin 2010, le Conseil Syndical a informé la collectivité des copropriétaires qu’en raison du refus par Monsieur Y d’exécuter certaines tâches de travail pourtant aménagées et de débarrasser les locaux communs et gaines techniques de ses encombrants, un entretien préalable a eu lieu le 17 juin 2010 suite auquel le salarié a immédiatement fait parvenir un arrêt de travail à l’employeur en date du 21 juin, dès lors aucune décision n’a été prise, il n’y a donc aucune volonté de nuire au salarié dont l’opportunité de prononcer une sanction ne s’imposait plus,

— sur la volonté d’écarter Monsieur Y du bénéfice d’une période de formation, le salarié ne produit aucun élément matériel au soutien de ses seules affirmations, la pièce n°78 qu’il cite n’exprime que ses propres déclarations,

— sur la volonté de l’employeur de supprimer l’emploi du salarié pendant son arrêt de travail pour accident de travail, Monsieur Y fait état de rumeurs propagées par quelques copropriétaires ou des demandes de certains d’entre eux d’inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée générale le remplacement du concierge ce qui n’engageait qu’eux, l’employeur n’étant nullement lié par les discussions s’étant instaurées entre copropriétaires sur l’opportunité de supprimer l’emploi de concierge ou de remplacer son titulaire,

— concernant le retrait des outils de travail, la demande de restitution de clés pendant l’indisponibilité du concierge ne saurait constituer un acte de harcèlement ou de discrimination mais était de nature à assurer la continuité des services qu’il ne rendait plus, le protocole signé des parties le 10 novembre 2009 était justifié par le fait qu’aucune ligne téléphonique ne pouvait être affectée à un Syndicat de copropriétaires par les opérateurs téléphoniques aussi il avait été décidé de demander à Monsieur Y de prendre pour partie en charge l’utilisation de son téléphone mobile personnel contre défraiement d’une somme de 25,00 euros par mois qui lui a été réglée dans la mesure où il présentait la facture, l’émoi suscité chez quelques copropriétaires concernait leurs relations avec le syndic,

— concernant la 'modification unilatérale’ du contrat de travail, à savoir la suppression de la permanence, Monsieur Y se réfère à un courrier de son employeur du 27 août 2009 ayant pour objet l’adaptation de son contrat de travail aux préconisations du médecin du travail, avait été ainsi envisagée la suppression de la permanence à la loge, laquelle n’a pas été appliquée, aucun harcèlement ne peut être évoqué à ce titre, la modification du contrat résultant des restrictions exprimées par le médecin du travail qui n’entraînait de surcroît aucune modification de la rémunération du salarié,

— sur le non-respect de la suspension du contrat de travail, l’atteinte à la vie privée par violation de domicile, l’atteinte à la vie privée du salarié par l’affichage public de son état de santé, la violation des dispositions de l’article 20 de la CCN et le non-respect des prescriptions du médecin du travail, la cour s’est déjà prononcée sur ces chefs de demandes pour les écarter sauf la demande au titre du non respect de l’article 20 de la convention collective nationale lequel ne saurait être considéré comme un acte de harcèlement,

— Monsieur Y soutient que des membres du Conseil syndical ont exercé une autorité de fait sur lui et sa famille, il avance pour seul argument un dépôt de plainte de la part de sa belle soeur qui relate les conditions pour le moins insolites dans lesquelles elle aurait été prise à partie par trois individus non identifiés alors qu’elle se trouvait dans la loge occupée par l’appelant, la cour cherchera en vain un rapport avec la situation de harcèlement au travail décrite par l’appelant,

— enfin, concernant la filature par un détective privé, il a été déjà évoqué que cet épisode ne constituait pas une atteinte à la vie privé et portait sur la légitimité du mode de preuve utilisé par l’employeur pour arriver à son licenciement, en tout état de cause, si cet événement devait être retenu comme acte de harcèlement, il demeurait isolé en sorte que l’existence d’actes répétés de harcèlement n’est pas rapportée.

C’est à bon droit que les premiers juges ont débouté Monsieur Y de ses prétentions de ce chef.

Sur le licenciement

Sur le pouvoir de licencier du syndic :

L’employeur rappelle qu’aux termes de l’alinéa 1 de l’article 31 du décret du 17 mars 1967, le syndic engage et congédie le personnel employé par le syndicat et fixe les conditions de travail suivant les usages locaux et les textes en vigueur.

Monsieur Y ne discute pas les termes de son contrat de travail pourtant signé avec le syndic et le contrat de syndic n’apporte aucune restriction aux pouvoirs résultant du décret sus rappelé.

Sur l’application de l’article L.7212-2 du code du travail :

Aux termes de cet article en cas de faute grave dans l’exercice de ses fonctions, le licenciement immédiat du salarié peut être prononcé par le conseil de prud’hommes sur la demande de l’employeur, la violation de ce texte n’entache pas d’irrégularité le licenciement prononcé pour faute grave, la faculté laissée à l’employeur de saisir le conseil de prud’hommes doit être interprétée à la lumière du texte qui précède relatif à l’obligation pour le salarié d’avoir à quitter son logement en cas de rupture ce qui nécessite la saisine de conseil de prud’hommes pour qu’il statue sur le délai éventuel à accorder au salarié pour ce faire en cas de faute grave. En effet, il est de principe que le droit de licencier appartient au seul employeur, la juridiction prud’homale n’étant appelée qu’à connaître des conséquences de la rupture.

Sur l’absence de cause réelle et sérieuse :

Monsieur Y fait observer qu’il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement par courrier du 6 juillet 2011 pour des faits dont l’employeur avait eu connaissance par procès-verbal de constat d’huissier de justice du 10 mai 2011 en sorte que l’employeur ne pouvait se prévaloir utilement d’une faute grave après avoir attendu près de deux mois avant d’engager la procédure de licenciement. Cet argument est pertinent et l’employeur ne justifie d’aucune vérification complémentaire.

Par ailleurs, Monsieur Y conteste la valeur probante des pièces sur lesquelles se fonde l’employeur pour prononcer son licenciement.

En effet, constitue un mode de preuve licite le constat dressé par un huissier qui s’est borné à effectuer dans des conditions régulières à la demande de l’employeur des constatations purement matérielles dans un lieu ouvert au public et à procéder à une audition à seule fin d’éclairer ses constatations matérielles, par contre est illicite le constat d’huissier établi suite à une filature du salarié comme en l’espèce.

De même, ne peut être accueilli comme élément de preuve un procès verbal établi par un huissier de justice qui procède à l’interrogatoire du salarié et qui poursuit ses investigations dans un lieu privé (Cf. Monsieur A Y s’affaire à l’intérieur d’un logement se trouvant au niveau B et portant le n° 159… j’ai pu relever que les lieux sont totalement en chantier, différents matériaux, appareils et autres matériels se trouvant entreposés sur toute la zone).

De même, la preuve des griefs résultant du rapport d’un détective privé dont le salarié n’avait pas été averti de la présence, est illicite.

Enfin, l’employeur a motivé le licenciement de Monsieur Y par le fait que celui-ci trompait son employeur sur [son] état de santé et [le] privez indûment vos services pour le compte du syndicat des copropriétaires nous conduisent à vous licencier pour faute grave.

L’inobservation par le salarié de ses obligations à l’égard de la sécurité sociale ne peut justifier un licenciement, et l’exercice d’une activité pendant un arrêt de travail provoqué par la maladie ne constitue pas en lui-même un manquement à l’obligation de loyauté qui subsiste pendant la durée de cet arrêt. Pour fonder un licenciement, l’acte commis par un salarié durant la suspension du contrat de travail doit causer préjudice à l’employeur ou à l’entreprise.

Or, d’une part le contrat de travail était alors bien suspendu, d’autre part l’employeur ne justifie d’aucun préjudice en l’espèce. En effet, Monsieur Y n’a pas trompé son employeur sur son état de santé qui était justifié par des certificats médicaux prescrivant un arrêt de travail, l’employeur disposant alors de la faculté de faire effectuer des contrôles par les services de la Caisse primaire d’assurance maladie, ces arrêts de travail constituaient une légitime raison de la privation de ses services au profit de la copropriété.

Enfin, Monsieur Y fait observer que le procès-verbal d’huissier ne précise pas l’heure des constatations de sorte que l’on ne peut pas déterminer si Monsieur Y aurait dû se tenir à la disposition de son employeur à ce moment là étant précisé qu’il bénéficiait de « sorties libres » sans contrainte d’horaires.

Il en résulte que le licenciement prononcé est dénué de cause réelle et sérieuse. Eu égard à l’ancienneté, à l’âge (55 ans) au salaire moyen perçu par le salarié, dans une entreprise comptant moins de onze salariés, et tenant compte des justificatifs de préjudice produits étant observé que Monsieur Y ne justifie d’aucune recherche active d’emploi, il convient de fixer ainsi que suit l’indemnisation revenant à l’appelant :

—  6.068,00 euros à titre d’indemnité de préavis et 606,81 euros à titre de congés payés afférents

—  3.236,52 euros à titre d’indemnité de licenciement

—  20.000,00 euros à titre d’indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

Sur les autres demandes

Monsieur Y fait valoir qu’il s’est trouvé privé, par le fait de l’employeur, de l’information portant sur la possibilité qui lui était offerte d’utiliser, avant la fin du préavis, la somme correspondant au solde du nombre d’heures acquises au titre du droit individuel à la formation et non utilisées. Il sollicite à ce titre, en réparation de la perte de chance qu’il a ainsi subie, l’allocation d’une somme de 1.000 euros. Or son préjudice n’étant pas justifié, il convient de l’indemniser par l’attribution d’une somme que la cour arbitre à 150,00 euros.

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, de confirmer les sommes allouées à ce titre par le premier juge et d’allouer à Monsieur Y la somme de 1.500,00 euros à ce titre en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

— Dit n’y avoir lieu de surseoir à statuer dans l’attente d’une décisions suite à la plainte avec constitution de partie civile déposée par Monsieur Y à l’encontre de l’employeur,

— Confirme le jugement déféré en ce qu’il a :

— condamné le Syndicat des copropriétaires Le Grand Pavois à verser à Monsieur A Y les sommes suivantes :

6 068,14 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

606,81 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

3.236,52 euros à titre d’indemnité de licenciement,

2 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné la remise d’un certificat de travail, d’une attestation destinée à Pôle Emploi et de bulletins de paie rectifiés et à procéder à la régularisation des cotisations du salarié auprès des organismes sociaux,

— condamné le défendeur aux dépens.

— Réforme pour le surplus et statuant à nouveau,

— Déboute Monsieur Y de ses demandes relatives au manquement par l’employeur à son obligation de sécurité de résultat,

— Condamne le Syndicat des copropriétaires Le Grand Pavois à verser à Monsieur A Y les sommes suivantes :

—  31.110,51euros euros bruts à titre de rappel de salaire sur U.V. outre les congés payés afférents de 3.111,05 euros,

—  658,81 euros de rappel de prime d’ancienneté outre les congés payés y afférents de 65,88 euros,

—  2.272,04 euros à titre d’indemnité compensatrice des journées de repos non prises en vertu de l’article 18 de la convention collective nationale,

—  150,00 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des dispositions de l’article 18 de la convention collective nationale,

—  150,00 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des dispositions de l’article 20 de la convention collective nationale,

—  500,00 euros à titre de dommages et intérêts pour les circonstances vexatoires dans lesquelles s’est déroulé le licenciement,

—  20.000,00 euros à titre d’indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ,

—  150,00 euros au titre du défaut d’information sur le droit individuel à la formation.

— Dit que les sommes allouées à Monsieur A Y à titre de salaire produiront intérêts aux taux légaux à compter du 30 août 2011, les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêt à compter du présent arrêt,

— Dit que le Syndicat des Copropriétaires Le Grand Pavois procédera à la régularisation des cotisations de la situation de Monsieur Y auprès des différents organismes sociaux et dit n’y avoir lieu de fixer une astreinte,

— Déboute pour le surplus,

— Condamne le Syndicat des copropriétaires Le Grand Pavois à verser à Monsieur A Y la somme de 1.500,00 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne le Syndicat des copropriétaires Le Grand Pavois aux dépens d’appel.

Arrêt signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président et par Madame Martine HAON, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT