RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

N° RG 25/02717 – N° Portalis DBVH-V-B7J-JV2O

AV

PRESIDENT DU TC DE [Localité 1]

23 juillet 2025

RG:2025R00029

S.A.S. [1]

C/

S.A.S. [2]

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

4ème chambre commerciale

ARRÊT DU 20 MARS 2026

Décision déférée à la cour : Ordonnance du Président du TC de [Localité 1] en date du 23 Juillet 2025, N°2025R00029

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente,

Madame Agnès VAREILLES, Conseillère,

M. Yan MAITRAL, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Isabelle DELOR, Greffière à la Chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l’audience publique du 19 Février 2026, où l’affaire a été mise en délibéré au 20 Mars 2026.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

S.A.S. [1] SAS immatriculée au RCS de [Localité 1] sous le n° [N° SIREN/SIRET 1], dont le siège social est [Adresse 1], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 2]

ance

[Localité 2]

Représentée par M^e Stéphane GOUIN de la SCP LOBIER & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

S.A.S. [2] Société par actions simplifiée au capital de 191 000,00 € immatriculée au RCS de [Localité 3] sous le n° [N° SIREN/SIRET 2] dont le siège social est [Adresse 3] (France), prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 4]

Représentée par M^e Jean-marie CHABAUD de la SELARL SARLIN-CHABAUD-MARCHAL & ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Tanguy MARTIN de la SELARL JURIDIL, Plaidant, avocat au barreau de BESANCON

Affaire fixée en application des dispositions de l’article 906 du code de procédure civile avec ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 12 Février 2026

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Nathalie ROCCI, Présidente, le 20 Mars 2026,par mise à disposition au greffe de la cour

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Vu l’appel interjeté le 29 juillet 2025 par la SAS [1] à l’encontre de l’ordonnance de référé rendue le 23 juillet 2025 par la présidente du tribunal de commerce de Nîmes, dans l’instance n° RG 2025R00029 ;

Vu l’avis de fixation de l’affaire à bref délai du 11 septembre 2025 ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 13 novembre 2025 par la SAS [1], appelante, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 6 novembre 2025 par la SAS [2], intimée, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu l’ordonnance du 11 septembre 2025 de clôture de la procédure à effet différé au 12 février 2026.

Sur les faits

La société [2] détient 50 % du capital de la société [3], société par actions simplifiée, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nîmes depuis le 9 février 2018 et dont la liquidation judiciaire a été prononcée, par jugement du 10 juillet 2024 du tribunal de commerce de Nîmes, suite au dépôt par son président, M. [V] [D], d’une déclaration de cessation des paiements du 27 juin 2024.

La SAS [1] a été constituée par acte sous signature privée du 21 juin 2023 et immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nîmes le 21 juin 2023. Elle exerce un activité similaire à celle de la société [3] et avait initialement son siège social dans les locaux de cette dernière. M. [V] [D] détient indirectement 49,33% du capital social de la SAS [1].

Sur la procédure

Invoquant le caractère frauduleux de la liquidation judiciaire de la société [3] et le détournement de sa clientèle et de ses actifs par la société [1], la société [2] a déposé, le 30 septembre 2024, une requête aux fins de désignation d’un commissaire de justice, assisté d’un expert informatique de son choix, aux fins de conserver ou d’établir, avant tout procès, la preuve des fautes imputables à M. [V] [D], tant en sa qualité d’ancien président de la société [3] qu’en sa qualité d’associé de la société [1], et de déterminer l’ampleur de son préjudice.

Par ordonnance du 9 octobre 2024, le président du tribunal de commerce de Nîmes a fait droit aux demandes de la société requérante et a désigné l’étude [J]-[H], en la personne de Maître [C] [Z], commissaire de justice, avec la faculté pour ce dernier d’être assisté d’un expert informatique de son choix, avec pour mission de :

— Se rendre aux sièges sociaux des sociétés [1] et [3], situés dans les mêmes locaux au [Adresse 5] ;

— Laisser le commissaire de justice ainsi que l’expert informatique accéder à la totalité des locaux dont ces sociétés auraient l’usage et la jouissance, et au besoin dans ces établissements ou annexes situés dans le ressort de leur compétence territoriale ;

— Se faire communiquer l’identité de toutes les personnes présentes dans les lieux précités et d’obtenir de celles-ci qu’elle en justifie par tout moyen au besoin par la présentation d’une pièce d’identité ;

— Vérifier si M. [V] [D] travaille pour la SAS [1] et se faire remettre le contrat de travail de ce dernier ou la convention qui le lie à cette société ;

Se faire remettre, à défaut de communication spontanée, rechercher l’original afin de prendre copie des contrats conclus et des commandes clients reçues par la SAS [1], depuis son immatriculation le 26 juin 2023 ;

Se faire remettre, à défaut de communication spontanée, rechercher l’original afin de prendre copie des commandes fournisseurs passées par la SAS [1], depuis cette même date ;

— Se faire remettre, à défaut de communication spontanée, rechercher l’original afin de prendre copie des factures d’achat de l’ensemble des matériels informatiques, meubles, et plus généralement les actifs corporels présents dans les locaux ;

— Autoriser l’expert informatique à installer tout logiciel ou brancher tout périphérique pour les besoins des opérations, afin de rechercher et de se faire remettre :

o Les fichiers informatiques et documents comportant dans leur dénomination ou dans

leur contenu le « [4] », « [3] », « [5] ainsi que les noms ou dénomination des clients et fournisseurs mentionnés dans les grands livres de la société [3] joints en annexe 11 et 12 de la requête.

o Les messages électroniques présentant dans leur objet ou leur contenu le ou les termes

précités sur le logiciel de messagerie des sociétés [3] et [1] :

' Dans l’hypothèse où les emails ne seraient pas stockés dans un client de messagerie (type Outlook, etc), de procéder à la consultation de l’historique des sites web consultés afin de déterminer l’utilisation d’un webmail (type gmail, orange, yahoo, etc) ;

' Se faire communiquer les identifiants et codes afin de procéder aux mêmes recherches sur les emails reçus et envoyés, et transférer les emails considérés sur un support d’enregistrement numérique.

Accéder à l’ensemble des documents papiers des sociétés [3] et [1], ainsi qu’à l’ensemble des serveurs, postes informatiques (locaux ou distants), matériel de stockage numérique, disque dur, etc susceptible de contenir tout ou partie des éléments susvisés.

Procéder à une copie en deux exemplaires des fichiers, dossiers, courriers électroniques en rapport avec la mission, sous forme numérique et sur tout support (clé USB, CD, DVD, disque dur, etc) ou support papier ;

Dans l’hypothèse ou la bonne fin de la mission pourrait être compromise du fait d’un obstacle technique et/ou de la volumétrie des informations, et/ou de l’impossibilité d’utiliser sur place les outils techniques nécessaires :

' Autoriser le commissaire de justice, assisté de l’expert informatique, à effectuer des copies complètes des données informatiques susvisées, lesquelles seront conservées sous séquestre en l’étude du commissaire de justice instrumentaire aux fins d’analyse et de copies ultérieures.

Dresser procès-verbaux des opérations effectuées, auxquels seront annexées les copies des documents ayant un lien avec la mission, ainsi que la note technique de l’expert informatique l’ayant assisté, et en remettre copie aux requérants, accompagné d’un exemplaire des copies des documents qui ont été réalisées ;

Dire que le procès-verbal, l’ensemble des pièces et documents saisis seront conservés par le commissaire de justice jusqu’à ce qu’un juge autorise la remise des pièces aux parties ;

Autoriser le commissaire de justice à faire toute recherche et constatation utile, consigner les déclarations des répondants et toutes paroles prononcées au cours des opérations, mais en s’abstenant de toute interpellation autre que celles nécessaires à l’accomplissement de sa mission ;

— Autoriser le commissaire de justice instrumentaire à se faire communiquer les codes d’accès, notamment informatiques, nécessaires à l’exécution de sa mission ;

— Autoriser le commissaire de justice à se faire assister de la force publique et d’un serrurier ;

Dire que les sociétés [3] et [1], ainsi que les associés ou préposés, devront s’abstenir d’entraver de quelque manière que ce soit les opérations de constat ;

Dire que le commissaire de justice devra effectuer les opérations dans un délai de 3 mois à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir au requérant. »

L’ordonnance du 9 octobre 2024 a été modifiée par une ordonnance du 16 décembre 2024, pour tenir compte du nouveau siège social de la SAS [1].

Les opérations de constat ont été effectuées le 5 février 2025 au siège de la SAS [1], après que lui aient été signifiées les ordonnances sur requête.

Par exploit du 28 février 2025, la société [1] a fait assigner la société [2] aux fins de rétractation de l’ordonnance sur requête du 9 octobre 2024 et de l’ordonnance complémentaire du 16 décembre 2024.

Par ordonnance de référé du 23 juillet 2025, la présidente du tribunal de commerce de Nîmes a, au visa des articles 145, 872 et 873 du code de procédure civile, statué ainsi :

« Recevons la société [1] en ses demandes, fins et écritures ;

Disons la requête en rétractation de la société [1] recevable ;

Rejetons la demande de nullité des ordonnances des 9 octobre et l6 décembre 2024 ;

Modifions l’ordonnance du 9 octobre 2024 sur les deux points suivants en ce sens ;

« Se faire remettre, à défaut de communication spontanée, rechercher l’original afin de prendre copie des factures d’achat de l’ensemble des matériels informatiques, meubles, et plus généralement les actifs corporels présents dans les locaux ; »

« Autoriser le commissaire de justice à faire toute recherche et constatation utile, consigner les déclarations des répondants et toutes paroles prononcées au cours des opérations, mais en s’abstenant de toute interpellation autre que celles nécessaires à l’accomplissement de sa mission ; »

— Nouvelle rédaction :

« Se faire remettre, à défaut de communication spontanée, rechercher l’original a’n de prendre copie des factures d’achat de l’ensemble des matériels informatiques, meubles, inscrits à l’actif du bilan de la société [1] et vérifier si elles correspondent aux actifs corporels présents dans les locaux a’n de pouvoir les comparer aux actifs immobilisés de [3] ; »

« Autoriser le commissaire de justice à faire toute recherche et constatation utile dans la limite stricte de la mission qui lui est confiée, consigner les déclarations des répondants et toutes paroles prononcées au cours des opérations en corrélation stricte avec la mission confiée, mais en s’abstenant de toute interpellation autre que celles nécessaires à l’accomplissement de sa mission. »

N’accordons aucune autre modification aux ordonnances des 9 et 16 décembre 2024 ;

Disons n’y avoir lieu a application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Disons que chaque partie conservera ses propres dépens ;

Rappelons le principe de l’exécution provisoire attache de plein droit à la présente décision. ».

La société [1] relevé appel le 29 juillet 2025 de cette ordonnance pour la voir infirmer en ce qu’elle a :

— rejeté la demande de nullité des ordonnances des 9 octobre 2024 et 16 décembre 2024,

— modifié partiellement l’ordonnance du 9 octobre 2024,

— n’a accordé aucune autre modification aux ordonnances des 9 octobre 2024 et 16 décembre 2024,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que chaque partie conservera ses propres dépens.

EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions, la société [1], appelante, demande à la cour, au visa des articles 496, 875 et 145 du code de procédure civile, de :

« Déclarer recevable et fondé l’appel de la société [1].

Y faisant droit.

Infirmer l’ordonnance de référé de Mme la présidente du tribunal de commerce de Nîmes du 23 juillet 2025 en ce qu’elle :

a rejeté la demande de nullité des ordonnances des 09 octobre 2024 16 décembre 2024, (nullité qui d’ailleurs n’avait jamais été demandée, ni ne l’est à présent),

n’a accordé aucune autre modification aux ordonnances des 09 octobre 2024 et 16 décembre 2024 que celle objet d’une modification sur deux points,

a dit n’y avoir lieu à application de l’article au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

a dit que chaque partie conservera ses propres dépens.

Statuant à nouveau.

Au principal,

Juger que l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Nîmes du 09 octobre 2024 et l’ordonnance complémentaire du 16 décembre 2024 rendues sur requête du 30 septembre 2024 présentée par la société [2] et la requête du 30 septembre 2024 présentée par la société [2] ne comportent pas de motifs caractérisant les circonstances justifiant qu’il soit dérogé au principe de la contradiction.

En conséquence,

Rétracter en toutes ses dispositions l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Nîmes du 09 octobre 2024 et l’ordonnance complémentaire du 16 décembre 2024 rendues sur requêtes du 30 septembre et du 11 décembre 2024 présentées par la société [2].

Ordonner l’annulation et la destruction de tous les constats, pièces, extractions, supports, documents, pièces, obtenus en vertu de l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Nîmes du 09 septembre 2024 et de l’ordonnance complémentaire du 16 décembre 2024, rendues sur requêtes des 30 septembre et 11 décembre 2024 de la société [2].

Subsidiairement,

Juger que la société [2] ne justifie pas dans sa requête du 30 septembre 2024 d’un motif légitime permettant la mesure d’instruction ordonnée par l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Nîmes du 09 octobre 2024 et l’ordonnance complémentaire du 16 décembre 2024 rendues sur requête du 30 septembre 2024 présentée par la société [2] et que l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Nîmes du 09 octobre 2024 et l’ordonnance complémentaire du 16 décembre 2024 ne caractérisent pas de motif légitime pour ordonner la mesure d’instruction.

En conséquence,

Rétracter en toutes ses dispositions l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Nîmes du 09 octobre 2024 et l’ordonnance complémentaire du 16 décembre 2024 rendues sur requêtes du 30 septembre 2024 et 11 décembre 2024 présentées par la société [2].

Ordonner l’annulation et la destruction de tous les constats, pièces, extractions, supports, documents, pièces, obtenus en vertu de l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Nîmes du 09 septembre 2024 et de l’ordonnance complémentaire du 16 décembre 2024, rendues sur requêtes des 30 septembre et 11 décembre 2024 de la société [2].

Plus subsidiairement,

Juger que la mesure d’instruction ordonnée par l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Nîmes du 09 octobre 2024 et l’ordonnance complémentaire du 16 décembre 2024 rendues sur requêtes du 30 septembre et 11 décembre 2024 présentées par la société [2], n’est pas légalement admissible pour être disproportionnée à l’objectif poursuivi et aux intérêts antinomiques en présence et/ou sans lien avec une éventuelle action au fond et /ou n’est pas indispensable à l’exercice du droit de la preuve et porte atteinte au secret de la vie des affaires de façon disproportionnée au but poursuivi, et/ou s’apparente en une mesure d’investigation générale avec un pouvoir d’enquête qui sont prohibés en ce qu’elle a autorisé le commissaire de justice instrumentaire à :

« Se faire remettre, à défaut de communication spontanée, rechercher l’original afin de prendre copie des contrats conclus et des commandes clients reçu par la société [1] depuis son immatriculation le 26 Juin 2023,

Se faire remettre, à défaut de communication spontanée, rechercher l’original afin de prendre copie des commandes fournisseurs passées par la société [1] depuis cette même date,

Accéder à l’ensemble des documents papier des sociétés [3] et [1], ainsi qu’à l’ensemble des serveurs, postes informatiques (locaux ou distants), matériel de stockage numérique, disque dur, etc, susceptible de contenir tout ou partie des éléments susvisés,

Faire toute recherche et constatation utile, consigner les déclarations des répondants et toutes paroles prononcées au cours des opérations, mais en s’abstenant de toute interpellation autre que celles nécessaires à l’accomplissement de sa mission ».

En conséquence,

Rétracter de ces chefs l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Nîmes du 09 octobre 2024 et l’ordonnance complémentaire du 16 décembre 2024 rendues sur requête du 30 Septembre 2024 présentée par la société [2].

Ordonner l’annulation et la destruction de tous les constats, pièces, extractions, supports, documents, pièces, obtenus en vertu de l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Nîmes du 09 septembre 2024 et de l’ordonnance complémentaire du 16 décembre 2024, rendues sur requêtes des 30 septembre et 11 décembre 2024 de la société [2].

Ordonner au commissaire de justice d’établir un procès-verbal de constat en conformité avec la mission confiée.

En toute hypothèse,

Condamner la société [2] à porter et payer à la société [1] la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance.

Condamner la Société [2] à porter et payer à la société [1] la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civil en cause d’appel.

La condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.».

Au soutien de ses prétentions, la société [1], appelante, expose que le respect de la contradiction est un principe fondamental de procédure. L’atteinte au principe cardinal du contradictoire est donc strictement encadrée. L’ordonnance du 9 Octobre 2024, tout comme celle complémentaire du 16 décembre 2024, ne comporte à aucun moment de motivation quant aux circonstances justifiant qu’il soit dérogé au principe de la contradiction. La requête ne caractérise pas davantage les circonstances justifiant qu’il soit dérogé au principe de la contradiction pour ordonner la mesure d’instruction. Le risque de dissimulation ou de destruction des preuves, invoqué par des motifs généraux et sibyllins, ne constitue pas en lui-même une circonstance justifiant la dérogation au principe de la contradiction. Le juge de la rétractation a très exactement retenu, dans l’ordonnance dont appel du 23 Juillet 2025, l’absence de motivation de la requête du 30 Septembre 2024 quant aux circonstances permettant d’écarter le principe de la contradiction mais il n’a pas tiré les conséquences de ses constatations. Or le juge saisi d’une demande de rétractation d’une ordonnance sur requête ne peut se fonder sur des circonstances postérieures à la requête ou à l’ordonnance pour justifier qu’il soit dérogé au principe de la contradiction.

Subsidiairement, la société [1] soutient que les motifs légitimes permettant la mesure d’instruction, au vu des actions au fond envisagées par la société [2] contre Monsieur [D], ne sont pas caractérisés. Monsieur [D] est seul visé par l’action sociale en responsabilité 'ut singuli'. Le litige potentiel contre la société [1] n’est donc pas caractérisé. L’action en responsabilité ne peut être initiée contre Monsieur [D], dirigeant, que par la société [3]. L’action sociale en responsabilité « ut singuli » qui serait engagée contre la société [1], serait manifestement vouée à l’échec. La société [2] n’était pas un tiers à la société [3] puisqu’elle en était actionnaire. Les deux actions éventuelles envisagées par la société [2] en responsabilité, sur le fondement du droit commun des articles 1240 et 1241 du code civil et sur le fondement de l’article L 225-251 du code de commerce, sont donc manifestement vouées à l’échec. La société [3] serait également manifestement irrecevable à mettre en 'uvre une action pénale, du chef de banqueroute, contre Monsieur [D], à raison des fautes commises en sa qualité de dirigeant. Les préjudices dont se prévaut la société [2] (perte de valeur de ses actions et perte de son compte courant) ne sont pas les siens. Bon nombre des mesures sollicitées par la société [2] dans sa requête concernent la société [3] qui a été placée en liquidation judiciaire. C’est son liquidateur judiciaire ès qualités et lui seul qui représente la société [3] et qui exerce ses droits et actions.

Plus subsidiairement, la société [1] fait valoir que les mesures ordonnées sont disproportionnées à l’objectif de preuve poursuivi par la société [2] et aux intérêts de la SAS [1]. Elles ne sont pas suffisamment précises et s’analysent en une mesure générale d’instruction. Elles ne se rattachent pas exclusivement au litige potentiel et se heurtent au secret des affaires, sans être indispensables à l’exercice du droit de preuve, ni au but poursuivi par la société [2].

Dans ses dernières conclusions, la société [2], intimée, demande à la cour, au visa des articles 145 et 493 du code de procédure civile, de :

« Confirmer l’ordonnance de référé de Mme la présidente du tribunal de commerce de Nîmes du 23 juillet 2025 en toutes ses dispositions.

Condamner la société [1] à payer à la société [2] la somme de 4500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Condamner la société [1] aux entiers dépens ».

Au soutien de ses prétentions, la société [2], intimée, expose que l’ordonnance attaquée mentionne « vu la requête et les moyens exposés par ['] » si bien qu’il a été satisfait à l’exigence de motivation par adoption des moyens présentés dans la requête. L’effet de surprise est un des motifs communément admis pour déroger au principe de la contradiction. Une motivation par renvoi à la nature des faits suffit à justifier le recours à une procédure non contradictoire, seule susceptible de garantir l’effet de surprise. Il ressort des pièces produites à l’appui de la requête aux fins de constat que la société [2] disposait d’indices et de présomptions lui permettant de subodorer l’existence de faits constitutifs d’infraction pénale et/ou de faute civile. L’information numérique destinée à démontrer le détournement de clientèle et le détournement de fonds est volatile. Si la captation par la SAS [1] des clients et des actifs de la société [3] est avérée, le risque important de déperdition de preuve et de dissimulation est caractérisé. L’ordonnance s’appuie sur l’ensemble des faits et circonstances exposés dans la requête par renvoi exprès.

La société [2] indique que l’article 145 du code de procédure civile n’impose pas au juge de caractériser le motif légitime d’ordonner une mesure d’instruction, au regard du ou des différents fondements juridiques de l’action que la partie demanderesse se propose d’engager. Elle pourrait envisager cumulativement ou alternativement plusieurs types d’actions :

— une action en responsabilité contre M. [V] [D], pour faute de gestion dans le cadre d’une action ut singuli, en application de l’article L.225-252 du code de commerce,

— une action en responsabilité contre M. [V] [D], sur le fondement du droit commun de la responsabilité prévu aux articles 1240 et 1241 du code civil, en cas de faute séparable des fonctions de dirigeant de la société [3],

— une action en responsabilité contre M. [V] [D], sur le fondement de l’article L225-251 du code de commerce, pour faute commise dans l’exercice de ses fonctions dirigeantes de la SAS [1] au préjudice de la société [2] et/ou de la société [3];

— une action pénale par le biais d’une plainte avec constitution de partie civile ou d’une citation directe, en application des articles 85 et 390 du code de procédure pénale.

La société [2] réplique que les mesures d’instruction ont été limitées à des mots-clefs précis et/ou ordonnées à défaut de communication spontanée, de sorte qu’aucune atteinte au secret des affaires ne saurait sérieusement être opposée par la SAS [1]. De plus, la procédure de l’article R.153-1 du code de commerce, spécifiquement prévue pour protéger le secret des affaires et soumettre la libération du séquestre à une procédure contradictoire, constitue par nature une mesure légalement admissible. La mesure de constat se limite à des documents et pièces précises en lien direct avec la demande de la société [2] portant sur les liens de M. [V] [D] avec la SAS [1], les contrats et commandes clients, les commandes fournisseurs et l’origine de propriété des actifs corporels de la SAS [1]. Les recherches de l’expert informatique ont été limitées et circonstanciées dans leur contenu aux termes « [4] », « [3] », « Tulip », indiscutablement en lien avec l’activité passée de la société [3].

Pour un plus ample exposé, il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

MOTIFS

1) Sur la dérogation au principe du contradictoire

L’article 145 du code de procédure civile énonce que 's’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé'.

L’article 493 du code de procédure civile dispose que l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.

Aux termes de l’article 496 alinéa 2 du code de procédure civile, s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance.

Selon ces dispositions telles qu’interprétées par la Cour de cassation (Civ. 1ère 13 juillet 2005 n°05-10.519), le référé à fin de rétractation ne constitue pas une voie de recours. L’instance en rétractation a pour seul objet de soumettre à l’examen d’un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l’initiative d’une partie en l’absence de son adversaire. L’objet de l’instance est donc de statuer sur les mérites de la requête. Le juge saisi d’une demande de rétractation d’une décision ayant ordonné une mesure sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, doit s’assurer de l’existence d’un motif légitime à ordonner la mesure probatoire mais aussi des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement.

En effet, il résulte de la combinaison des articles 145 et 493 du code de procédure civile que lorsque le requérant choisit de procéder par voie de requête, il doit justifier de circonstances imposant de déroger au principe du contradictoire.

Il appartient au requérant de justifier de la recevabilité et du bien-fondé de sa requête et non au demandeur à la rétractation de démontrer que ces conditions ne sont pas réunies (Civ. 2è, 21 octobre 1987, n°86-14.978).

Et le juge saisi de la requête ne peut pas rechercher l’existence des circonstances imposant de déroger au contradictoire dans les pièces produites avec ladite requête, ni les déduire des « circonstances de la cause ». (Civ 2è, 23 juin 2016 n°15-16.634 et 8 janvier 2015 n°13-27.640)

Selon les articles 145 et 493 du code de procédure civile, le juge, saisi d’une demande de rétractation de l’ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, doit s’assurer de l’existence, dans la requête et l’ordonnance, des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement. Il en résulte que le juge saisi d’une demande en rétractation ne peut se fonder sur des circonstances postérieures à la requête ou à l’ordonnance pour justifier qu’il est dérogé au principe de la contradiction.

L’article 495 du même code précise que l’ordonnance sur requête est motivée. Il résulte de l’interprétation de ces dispositions par la Cour de cassation (Civ. 2è 4 mars 2021 n°19-25.092) que l’ordonnance qui vise la requête en adopte les motifs et satisfait à cette exigence légale.

Il suffit donc, par le renvoi expressément mentionné, que la requête soit régulièrement motivée sur la nécessité en l’espèce de déroger au principe du contradictoire, pour que l’ordonnance soit à cet égard régulière. Mais encore faut-il qu’elle le soit.

La requête ou l’ordonnance doivent faire état de circonstances susceptibles de justifier qu’il soit dérogé au principe de la contradiction. Lorsque les circonstances sont justifiées dans l’ordonnance ou la requête, elles doivent être précises et circonstanciées. Elles ne peuvent résulter d’une pétition de principe de risque de destruction de documents et de disparition des informations.

En l’occurrence, l’ordonnance du 9 octobre 2024 dont il est demandé la rétractation, vise la requête du 30 septembre 2024 et se contente de mentionner, par une clause de style, que :'il est démontré l’existence de circonstances exigeant qu’une mesure urgente ne soit pas prise contradictoirement'.

La requête du 30 septembre 2024 évoque, quant à elle, la liquidation judiciaire de la société [3] et les investigations menées par la société [2] lui permettant de penser que cette liquidation présente un caractère frauduleux. Elle explique notamment que la SAS [1] a une activité identique à celle de la société [3] ; qu’elle a son siège social dans les locaux de la société [3] ; que M. [V] [D] se présente comme le directeur de la SAS [1] sur le réseau social Linkedin ; que la SAS [1] a détourné les clients de la société [3] ; que lorsqu’un client passe commande depuis le site internet marchand de la société [3], le lien de paiement des articles est dirigé vers le compte bancaire de la SAS [1] au lieu et place de celui de la société [3] ; que le stock en dépôt/vente chez les praticiens n’est pas mentionné dans la déclaration de cessation des paiements et se trouve vendu par la SAS [1] ; que le transfert de fait des actifs de la société [3] au profit de la SAS [1] est d’une valeur de 60 000 euros et le transfert de fait du stock de 127 688 euros.

S’agissant plus précisément de la dérogation au principe du contradictoire, la requête du 30 septembre 2024 énonce que 'les circonstances de l’espèce, ainsi que la nature de la mesure d’instruction sollicitée, exigent l’absence de débat contradictoire préalable. En effet, il est établi que pour que la procédure puisse être engagée sur requête, la nature de la mesure ordonnée doit être incompatible avec la contradiction. Tel est précisément le cas en l’espèce compte-tenu des faits dénoncés et du risque important de déperdition de preuve et de dissimulation.'

La description dans la requête du seul contexte dans lequel s’inscrivent les mesures probatoires sollicitées est insuffisante pour établir l’existence de circonstances justifiant que la mesure ne soit pas prise contradictoirement (Civ 2è, 3 mars 2022, n°20-22.349).

La motivation de la requête que l’ordonnance adopte est constituée de termes généraux et abstraits et elle ne décrit pas, de manière concrète, les circonstances véritablement propres aux faits de l’espèce justifiant l’absence de débat contradictoire, au regard notamment de la nature

des données recherchées et de leur risque de disparition. C’est donc à juste titre que le juge de la rétractation a constaté que n’étaient pas justifiées les circonstances fondant la société requérante à ne pas appeler la partie adverse.

Le défaut de motivation de la nécessité de déroger au principe du contradictoire ne peut faire l’objet d’une régularisation a posteriori devant le juge de la rétractation (Civ 2è 3 mars 2022 n°20-22.349). Dès lors, le premier juge ayant constaté que l’ordonnance sur requête ne comportait pas une motivation suffisante sur ce point, il ne pouvait que faire droit à la demande de rétractation qui lui était soumise. L’ordonnance déférée doit être ainsi infirmée.

2) Sur les frais du procès

La société [2] qui succombe, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de l’une ou l’autre des parties, eu égard à leur situation économique et à la nature du litige.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Infirme l’ordonnance de référé du 23 juillet 2025 en ses dispositions soumises à la cour,

Statuant à nouveau,

Ordonne la rétractation de l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Nîmes du 9 octobre 2024 et de l’ordonnance modificative du 16 décembre 2024, rendues sur requête de la société [2],

Ordonne l’annulation et la destruction de tous les constats, pièces, extractions, supports, documents, pièces, obtenus en vertu de l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Nîmes du 9 septembre 2024 et de l’ordonnance modificative du 16 décembre 2024, rendues sur requêtes de la société [2],

Y ajoutant,

Condamne la société [2] aux dépens de première instance et d’appel,

Déboute les parties de leurs demandes d’indemnités au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt signé par la présidente et par la greffière.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,