N° de minute :

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COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 11 Mai 2017

Chambre commerciale

Numéro R.G. : 15/00007

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 10 Décembre 2014 par le Tribunal mixte de Commerce de NOUMÉA ( RG n°: 09/391)

Saisine de la cour : 03 Février 2015

APPELANTE

LA SOCIÉTÉ SEM AGGLO, SAEM prise en la personne de son représentant légal en exercice

siège social : XXX

Représentée par la SELARL D&S LEGAL, avocat au barreau de NOUMÉA

INTIMÉE

LA SELARL I-C X en qualité de liquidateur de la SARL EGC BAT, selon jugement du tribunal mixte de commerce du 23 février 2015 représentée par sa gérante en exercice

Siège social : XXX XXX

Représentée par la SELARL H, avocat au barreau de NOUMÉA

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 Avril 2017, en audience publique, devant la cour composée de :

M. J-Michel STOLTZ, Conseiller, président,

M. D E, Conseiller,

M. Eric FOURNIE, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M. D E.

Greffier lors des débats : M^me Annie GUILLOU

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la

Nouvelle-Calédonie,

— signé par M. J-Michel STOLTZ, président, et par M. Léonardo GARCIA, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

Par un jugement rendu le 10 décembre 2014, auquel il est renvoyé pour l’exposé de l’objet du litige, le rappel des faits et de la procédure, les prétentions et les moyens des parties, le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMÉA, statuant :

1) sur les demandes principales formées par la SAEM SEM AGGLO à l’encontre de la SARL EGC BAT, en présence de la SELARL ML. X ès-qualités de commissaire à l’exécution du plan de redressement de SARL EGC BAT, aux fins suivantes :

* constater qu’elle était bien fondée à prononcer la résiliation du marché,

* fixer sa créance au passif de la société EGC BAT à la somme de 50 903 321 FCFP au titre de la réparation de ses préjudices,

à titre subsidiaire :

* ordonner la compensation entre les créances respectives,

en tout état de cause :

* condamner la société EGC BAT à lui payer la somme de 400 000 FCFP sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens avec distraction,

2) sur les demandes reconventionnelles formées par la SARL EGC BAT à l’encontre de la SAEM SEM AGGLO, aux fins suivantes :

* constater que la SEM AGGLO a résilié à tort le marché,

* condamner la SEM AGGLO à lui payer la somme de 25 763 121 FCFP au titre du solde des travaux réalisés dans le marché,

* condamner la SEM AGGLO à lui payer la somme de 400 000 FCFP sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens avec distraction,

a :

* condamné la SAEM SEM AGGLO à payer à la SARL EGC BAT la somme de 25 763 121 FCFP au titre du solde des travaux réalisés à la date de la résiliation effective du marché du 09 octobre 2007,

* dit que la résiliation unilatérale par la SAEM SEM AGGLO dudit marché ne respecte pas les stipulations contractuelles et est par suite fautive,

* donné acte à la SARL EGC BAT de ce qu’elle se réserve le droit d’agir ultérieurement en indemnisation de l’éventuel préjudice subi en suite de cette résiliation fautive,

* débouté la SAEM SEM AGGLO de toutes ses demandes,

* condamné la SAEM SEM AGGLO à payer à la SARL EGC BAT la somme de 400 000 FCFP sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens avec distraction.

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PROCÉDURE D’APPEL

Par une requête enregistrée au greffe de la Cour le 03 février 2015, la société SEM AGGLO a déclaré relever appel de cette décision, signifiée le 07 janvier 2015.

Dans son mémoire ampliatif d’appel déposé le 30 avril 2015 et ses conclusions récapitulatives numéro 3 du 07 mars 2017 contenant le dernier état de ses demandes, elle sollicite l’infirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et demande à la Cour:

* de constater que la responsabilité de la société EGC BAT est engagée du fait de son attitude fautive sur le chantier et des nombreuses malfaçons constatées sur les travaux réalisés,

* de dire qu’elle était bien fondée à prononcer la résiliation du marché,

* de fixer sa créance au passif de la société EGC BAT à la somme de 50 903 321 FCFP au titre de ses divers préjudices,

* d’inscrire sa créance au passif de la société EGC BAT,

* de rejeter toutes les demandes formulées à son encontre,

* de condamner la SELARL I-C X, ès-qualités, à lui payer la somme de 600 000 FCFP sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens avec distraction.

Elle fait valoir pour l’essentiel :

— qu’à la suite de l’appel d’offre qu’elle avait lancé, la société EGC BAT a été retenue pour réaliser le gros oeuvre de la résidence MAUPITI située dans la commune du MONT DORE et comprenant 20 logements et 3 commerces,

— que le marché de travaux a été signé le 09 octobre 2007 pour un montant de 84 234 060 FCFP,

— que la société EGC BAT a proposé une solution technique nouvelle, le procédé 'STYROSTONE', consistant à utiliser des blocs de coffrage en polystyrène expansé,

— qu’elle s’est engagée sur la fiabilité de ce procédé mais également sur sa rapidité,

— qu’il est apparu que la société EGC BAT ne maîtrisait pas la technique du polystyrène 'STYROSTONE', ce qui a entraîné de nombreuses malfaçons sur le chantier et un retard important par rapport au planning des opérations de construction,

— que malgré plusieurs relances, la société EGC BAT n’a pas régularisé la situation,

— que le 29 avril 2009, elle lui a notifié la résiliation du marché à ses torts exclusifs,

— que le 07 juin 2010, le Tribunal Mixte de Commerce a placé la société EGC BAT en redressement judiciaire,

— qu’elle a déclaré sa créance le 13 août 2010,

— que le 23 février 2015, la société EGC BAT a été placée en liquidation judiciaire et la SELARL ML. X a été désignée en qualité de mandataire liquidateur,

— qu’elle a déclaré sa créance le 22 mai 2015,

— que la société EGC BAT prétend que lors de la résiliation du marché, les travaux avaient été réalisés à 88 % et à hauteur de 88 000 000 FCFP,

— que selon les conclusions de l’expert judiciaire, M. Y, les travaux ont été réalisés à 74,0414 % et à hauteur de 61 934 535 FCFP,

— que le montant des travaux non réalisés s’élève donc à la somme de 21 713 985 FCFP,

— qu’elle reproche au premier juge de l’avoir condamnée à payer la somme sollicitée par la société EGC BAT, au motif qu’elle n’avait pas respecté les dispositions du CCAG Marchés Privés prévues en matière de contestation et que dès lors, le mémoire de la société EGC BAT était devenu définitif et ne pouvait plus être contesté, alors que le CCAG ne prévoit aucun formalisme particulier à l’établissement et l’échange du mémoire/décompte définitif entre les parties,

— que depuis le jugement critiqué, le Tribunal Mixte de Commerce a modifié sa position sue cette question, admettant que la présomption issue du CCAG TRAVAUX n’est pas une présomption irréfragable,

— qu’en l’espèce, la preuve contraire a été rapportée, la société EGC BAT ayant clairement été informée de ce que le maître d’ouvrage, la SEM AGGLO, avait refusé son mémoire,

— qu’en effet, le décompte général a été notifié par voie de conclusions le 03 avril 2013,

— qu’en vertu de l’article 19.6.3 du CCAP, l’entrepreneur disposait d’un délai de 30 jours pour présenter ses observations éventuelles au maître d’oeuvre et en aviser simultanément le maître d’ouvrage,

— qu’elle a contesté le DGD par un courrier en date du 28 juin 2013,

— qu’à cette date, le décompte général de SEM AGGLO était définitif,

— qu’à titre subsidiaire, si la Cour venait à considérer que la société SEM AGGLO n’avait pas compétence pour établir elle-même le DGD de l’opération, elle devra déclarer la demande de la société EGC BAT irrecevable pour cause de prescription,

— qu’en effet, il convient de lui appliquer la prescription applicable à tout profane, à savoir la prescription biennale prévue par l’article L. 137-2 du Code de la consommation applicable en Nouvelle Calédonie en vertu de l’article L. 137-3 du même code : 'l’action des professionnels, pour les biens ou services qu’ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans'.

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Par conclusions récapitulatives du 09 janvier 2017 contenant le dernier état de ses demandes, la SELARL ML.X, ès-qualités de liquidateur de la SARL EGC BAT, sollicite la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et demande à la Cour :

* de débouter la SEM AGGLO de toutes ses demandes,

* de condamner la SEM AGGLO à lui payer la somme de 400 000 FCFP sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens avec distraction.

Elle fait valoir pour l’essentiel :

— que le compte du marché a été établi conformément aux règles strictes et précises du CCAG,

— que le DGD qu’elle a établi est réputé, aux termes de la procédure suivie, avoir été accepté par la maître de l’ouvrage qui doit donc le payer,

— que par un courrier du 08 mars 2013, elle a notifié aux maîtres d’oeuvre, M^me Z et M. A, le mémoire des sommes qu’elle estimait lui être dues, sous forme d’un projet de DGD, en application de l’article 19.5.1 du CCAG,

— qu’en qualité de mandataire du maître de l’ouvrage, le maître d’oeuvre procède, aux termes de l’article 19.6.1, à la vérification du mémoire et établit le compte définitif, sous sa certification, qu’il remet au maître de l’ouvrage qui doit le notifier à l’entreprise dans un délai de 45 jours, en application de l’article 19.6.2 du CCAG,

— que comme l’a retenu le premier juge, le maître de l’ouvrage n’ayant pas régulièrement protesté dans le cadre de la procédure précise instituée par la norme NF 03001, la créance de la société EGC BAT devait être fixée sans contestation à la somme de 25 763 121 FCFP,

— qu’en cause d’appel, la SEM AGGLO fait savoir qu’elle aurait respecté non pas la lettre mais 'l’esprit’ de la norme,

— qu’un tel moyen ne saurait aboutir à une réformation,

— qu’en effet, le DGD ne peut être établi que par l’entreprise ou par le maître d’oeuvre, le maître de l’ouvrage n’ayant aucune compétence dans ce domaine,

— que le seul décompte vérifié par le maître d’oeuvre, a été établi le 22 juillet 2013, mais n’a jamais été notifié à la société EGC BAT,

— que dès lors, le maître de l’ouvrage est réputé avoir accepté le mémoire définitif remis au maître d’oeuvre – ou – ses observations,

— que la SEM AGGLO ne saurait se réfugier ni derrière une prescription, ni derrière une quelconque fraude de la société EGC BAT,

— que le DGD reprend des travaux supplémentaires concernant la modification des quantitatifs de béton en dallage, dalle et murs (reconnue par l’architecte dans un courrier du 22/04/2009) et la mise en place de 752 m 2 de placo non prévue au marché de gros oeuvre,

— qu’ainsi, l’état d’avancement et le montant du solde du marché sont donc parfaitement justifiés, tous les travaux ayant été réalisés,

— que la prescription invoquée par la SEM AGGLO sur le fondement de l’article L. 137-2 du Code de la consommation ne peut prêter qu’à sourire, celle ci pouvant difficilement être assimilée à un consommateur par la nature même de sa structure et de son activité,

— que la résiliation mise en oeuvre par la SEM AGGLO n’entre pas dans les cas contractuellement prévus par les articles 22.1 et 22.2 du CCAG,

— qu’à défaut d’avoir respecté les dispositions contractuelles, la SEM AGGLO a commis une faute quant à la résiliation du contrat dont elle entend demander réparation, par voie d’une reprise d’instance devant le premier juge, une fois le principe confirmé par la Cour.

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Les ordonnances de clôture et de fixation de la date d’audience ont été rendues le 27 octobre 2016.

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MOTIFS DE LA DECISION

1) Sur la recevabilité de l’appel :

Attendu que l’appel, formé dans les délais légaux, doit être déclaré recevable ;

2) Sur les demandes principales présentées par la SELARL ML. X, ès-qualités de mandataire liquidateur de la SARL. EGC BAT :

Attendu qu’il résulte des pièces versées et des débats que le 09 octobre 2007, la SAEM SEM AGGLO, maître d’ouvrage, et la SARL EGC BAT, entrepreneur, ont signé un marché de travaux d’un montant de 84 234 060 FCFP correspondant au lot 'gros oeuvre’ de la résidence MAUPITI, située dans la commune du MONT DORE ;

Que le CCAP du marché 'Opération MAUPITI’ précise que les stipulations du Cahier des Clauses Administratives Particulières concernent la réalisation de 20 logements et 2 commerces à Robinson, répartis en deux bâtiments A et B de respectivement 10 logements et 1 commerce ;

Qu’il ajoute que les descriptions des ouvrages et leurs spécifications techniques sont indiquées dans le Cahier des Clauses Techniques Particulières ou CCTP ;

Que le CCAP précise qu’il s’agit d’un marché de travaux défini par les articles 1710 et 1779-3 du Code civil et qu’il est soumis aux dispositions de la Norme NF P 03 001 (marchés privés de travaux) avec ses amendements éventuels et réputés connus des parties ;

Qu’enfin, le CCAP indique :

— que le maître d’ouvrage est la SEM AGGLO,

— que le conducteur d’opération est la SECAL,

— que la maîtrise d’oeuvre est assurée par M^me F Z et M. J-K A ;

Attendu qu’aux termes de l’article 19-5-1 du CCAG (19-5 / Mémoire définitif), dans le délai de 60 jours à compter de la réception ou de la résiliation, l’entrepreneur remet au maître d’oeuvre le mémoire définitif des sommes qu’il estime lui être dues en application du marché ;

Qu’en l’espèce, en application de cet article, par un courrier LRAR daté du 08 mars 2013, la société EGC BAT a notifié aux maîtres d’oeuvre, M^me Z et M. A, le mémoire des sommes qu’elle estimait lui être dues, sous la forme d’un projet de Décompte Général Définitif ou DGD portant sur 25 763 121 FCFP, la somme de 63 041 338 FCFP ayant déjà été réglée ;

Attendu qu’aux termes de l’article 19-6-1 du CCAG (19-6/Vérification du mémoire définitif-établissement du décompte définitif), le maître d’oeuvre doit examiner le mémoire définitif et établir le décompte définitif des sommes dues en exécution du marché puis remettre ce décompte au maître d’ouvrage ;

Qu’aux termes de l’article 19-6-2 du CCAG (19-6/Vérification du mémoire définitif-établissement du décompte définitif), le maître d’ouvrage doit notifier à l’entrepreneur ce décompte définitif dans un délai de 45 jours à compter de la réception du mémoire définitif par le maître d’oeuvre ;

Que l’alinéa 2 prévoit que si le décompte définitif n’est pas notifié dans ce délai, le maître de l’ouvrage est réputé avoir accepté le mémoire définitif remis au maître d’oeuvre après une mise en demeure restée infructueuse pendant 15 jours ;

Que l’alinéa 3 précise que la mise en demeure est adressée par l’entrepreneur au maître de l’ouvrage avec copie au maître d’oeuvre ;

Qu’en l’espèce, par un courrier LRAR daté du 06 mai 2013, la société EGC BAT a mis en demeure la SEM AGGLO de lui adresser le décompte définitif et de lui régler la somme de 25 763 121 FCFP ;

Que par un courrier LRAR daté du 06 mai 2013, la société EGC BAT a adressé une copie de cette mise en demeure aux maîtres d’oeuvre, M^me Z et M. A ;

Qu’enfin, par un courrier LRAR daté du 28 juin 2013, la société EGC BAT, adressé à M^me Z et M. A, architectes, maîtres d’oeuvre, a contesté les termes du décompte définitif des marchés reçu le 29 mai 2013 de la part du conseil de la SEM AGGLO ;

Que dans ce courrier, le gérant de la société EGC BAT relève que ce décompte n’a pas été établi par le maître d’oeuvre, comme le prévoit l’article 19-6 du CCAG et qu’il n’est pas régulier au sens des dispositions contractuelles ;

Attendu qu’il résulte des développements qui précèdent, que faute pour la SEM AGGLO, maître d’ouvrage, d’avoir régulièrement contesté le projet de Décompte Général Définitif ou DGD, établi par la société EGC BAT en application des dispositions prévues par l’article 19-5-1 du CCAG, adressé aux maîtres d’oeuvre, M^me Z et M. A par un courrier LRAR du 08 mars 2013 et portant sur la somme de 25 763 121 FCFP, la SEM AGGLO est réputée avoir accepté ledit mémoire définitif ;

Attendu que la SEM AGGLO, qui exerce de manière habituelle une activité de maître d’ouvrage dans le cadre de la réalisation de lotissements et/ou de complexes immobiliers, est mal fondée à revendiquer la qualité de 'profane’ pour invoquer le bénéfice de la prescription biennale sur le fondement de l’article L. 137-2 du Code de la consommation ;

Qu’au vu de ces éléments, c’est par une juste appréciation du fait et du droit que le premier juge a considéré que la résiliation unilatérale par la SAEM SEM AGGLO du marché ne respectait pas les stipulations contractuelles et était par suite fautive, que le Décompte Général Définitif ou DGD établi par la société EGC BAT était opposable à la SEM AGGLO, a fixé le montant de sa créance à 25 763 121 FCFP et condamné la SEM AGGLO au paiement de ladite somme ;

Qu’il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire déposé au greffe ;

Déclare l’appel recevable en la forme ;

Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 10 décembre 2014 par le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMÉA ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires comme mal fondées;

Vu les dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile condamne la SAEM SEM AGGLO à payer à la SELARL ML.X, ès-qualités de mandataire liquidateur de la SARL EGC BAT la somme de 300 000 FCFP ;

Condamne la SAEM SEM AGGLO aux entiers dépens, avec distraction au profit de la SELARL d’avocat G H, sur ses offres de droit ;

Le greffier, Le président.