Cour d'appel d'Orléans, Chambre sociale, 22 février 2018, n° 16/00807

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE

PRUD’HOMMES

GROSSES le 22 FEVRIER 2018 à

la SCP SULTAN-PEDRON-LUCAS-DE LOGIVIERE

la SELARL LESIMPLE-COUTELIER & PIRES

EXPEDITIONS le 22 FEVRIER 2018 à

Société BT CONCEPT ECO

C Z

ARRÊT du : 22 FEVRIER 2018

N° : 72 – 18 N° RG : 16/00807

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOURS en date du 24 Février 2016 - Section : ENCADREMENT

ENTRE

APPELANTE :

Société BT CONCEPT ECO

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Gérard SULTAN de la SCP SULTAN-PEDRON-LUCAS-DE LOGIVIERE, avocat au barreau D’ANGERS

ET

INTIMÉ :

Monsieur C Z

né en à

[…]

[…]

comparant en personne, assisté de M^e Catherine LESIMPLE-COUTELIER de la SELARL LESIMPLE-COUTELIER & PIRES, avocat au barreau de TOURS

Après débats et audition des parties à l’audience publique du 19 Octobre 2017

LA COUR COMPOSÉE DE :

Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, Présidente de Chambre

Madame Carole VIOCHE, Conseiller

Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, Conseiller

Assistées lors des débats de M^me M-N FLEURY, Greffier.

Puis ces mêmes magistrats ont délibéré dans la même formation et le 14 decembre 2017 prorogé au 18 JANVIER 2018, 08 FEVRIER 2018, 15 FEVRIER 2018 et le 22 FEVRIER 2018, Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, Présidente de Chambre, assistée de M^me M-N FLEURY,,Greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE :

La société BT CONCEPT ECO est une entreprise du bâtiment qui a pour activité la réalisation de travaux d’isolation thermique de l’habitat, de nettoyage, de démoussage, de traitement hydrofuge, de peinture des toitures, façades et terrasses, d’embellissement de l’habitat ainsi que la vente de produits destinés aux économies d’énergie (ventilations mécaniques contrôlées etc…).

Elle emploie habituellement 90 salariés et, dans ses relations avec son personnel, elle est régie par la convention collective nationale des voyageurs, représentants, placiers (VRP).

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 3 septembre 2012, la société BT CONCEPT ECO a embauché M. C Z en qualité de VRP exclusif à temps plein avec mission de vendre divers produits, notamment d’isolation, de nettoyage, des peintures, du double vitrage, des produits de ventilation, des convecteurs.

Le 1^er janvier 2014, M. C Z a signé avec la société BT CONCEPT ECO un contrat d’animateur commercial dans le département du Loir-et-Cher (41). Il avait pour mission de développer un secteur par la mise en place de nouveaux VRP dont il devait assurer la formation et le suivi. Il était également chargé de visiter une clientèle de 'particuliers’ 'existante et potentielle’ et de vendre auprès d’elle l’ensemble des produits et services commercialisés par son employeur. Son secteur d’activité était le département du Loir-et-Cher.

Sa rémunération était 'exclusivement variable composée de commissions et de primes en fonction du chiffre d’affaires mensuel hors taxes personnellement réalisé auprès de la clientèle qu’il était habilité à visiter'.

La rémunération brute moyenne mensuelle du salarié au cours des douze derniers mois de travail (du 1^er décembre 2013 au 30 novembre 2014) s’est établie à 7 475 €.

En son article 22, le contrat de travail comportait une clause de non-concurrence dont le salarié n’a pas été délié.

Depuis le 1^er mars 2009, M. C Z est inscrit au registre du commerce et des sociétés pour exercer une activité de pré-presse dans l’industrie du bois, du papier et du carton. Cette société est toujours inscrite au RCS et n’a pas fait l’objet de radiation.

M. C Z a été placé en arrêt de travail pour maladie du 10 au 17 octobre 2014. Cet arrêt de travail a été prolongé jusqu’au 24 octobre 2014. Le motif en était : 'anxiété – conflit employeur'.

Le 15 octobre 2014, il a adressé à son employeur une lettre ainsi libellée : 'Je souhaite que nous puissions nous rencontrer dans les plus brefs délais afin de définir ensemble les modalités de mon départ de l’entreprise BT CONCEPT ECO'.

M. C Z a repris le travail le lundi 27 octobre 2014. L’employeur indique avoir opposé un refus à sa demande de rupture conventionnelle.

Le salarié a de nouveau été placé en arrêt de travail pour maladie du 31 octobre au 11 novembre 2014.

Par courrier du 12 novembre 2014, la société BT CONCEPT ECO l’a convoqué à un entretien préalable à une éventuelle sanction fixé au 19 novembre suivant.

A cette date, les parties ont signé un acte de rupture conventionnelle prévoyant le paiement d’une indemnité de rupture de 3 306 € et le 31 décembre 2014 comme date d’effet de la rupture du contrat de travail.

Par courrier du 9 décembre 2014, la DIRECCTE a fait connaître que la demande d’homologation était irrecevable car les documents transmis étaient des photocopies et non des originaux. La convention de rupture a finalement été homologuée le 17 décembre 2014.

Les documents de fin de contrat ont été remis courant janvier 2015 et le 21 janvier 2015, M. C Z a signé le document sollicitant le bénéfice du maintien des garanties de prévoyance pendant sa période d’indemnisation de chômage.

Le 27 janvier 2015, ce dernier a saisi le conseil de prud’hommes pour solliciter, essentiellement, la nullité de la rupture conventionnelle et sa requalification en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ainsi que le paiement de la contrepartie à la clause de non-concurrence.

Par jugement du 24 février 2016 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud’hommes de Tours a :

— débouté M. C Z de sa demande en nullité de la rupture conventionnelle fondée sur un vice du consentement tiré de la violence et de requalification de cette rupture conventionnelle en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— dit que la société BT CONCEPT ECO n’a pas respecté le clause de non-concurrence faute pour elle d’avoir délié le salarié de l’obligation de non-concurrence ;

— condamné la société BT CONCEPT ECO à payer à M. C Z les sommes suivantes :

¤ 10 € de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de convocation à l’entretien préalable,

¤ 55 287,24 € bruts au titre de contrepartie financière à la clause de non-concurrence due du chef de la période de janvier 2015 à janvier 2016,

¤ 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société BT CONCEPT ECO à payer à M. C Z, du mois de février 2016 au mois de janvier 2017 inclus, 'sous forme de salaire mensuel', la somme mensuelle de 4 607,27 € bruts

au titre de la compensation financière à la clause de non-concurrence ;

— dit et jugé justifiées les reprises de primes et commissionnement effectuées sur les salaires de M. C Z pour un montant total de 2 188 € ;

— condamné ce dernier à payer à la société BT CONCEPT ECO la somme de 2 084,31 € à titre de trop perçu de primes et commissions ;

— rappelé que les créances de nature salariale portaient intérêts 'de droit’ à compter de la saisine du conseil de prud’hommes, soit à compter du 27 janvier 2015 ;

— rappelé l’exécution provisoire de droit en application des dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail et fixé la moyenne mensuelle des trois derniers mois de salaire à la somme de 6 263,92 € bruts ;

— ordonné à la société BT CONCEPT ECO de remettre à M. C Z des bulletins de paie, une attestation Pôle emploi et un certificat de travail rectifiés conformément aux dispositions du jugement et ce, dans les quinze jours de sa notification sous peine, passé ce délai, d’une astreinte de 50 € par jour de retard qui courra pendant trois mois, le conseil de prud’hommes se réservant le pouvoir de liquider l’astreinte ;

— débouté M. C Z de ses autres demandes et la société BT CONCEPT ECO de sa demande de dommages et intérêts pour manquement du salarié à ses obligations de loyauté et de bonne foi et pour procédure abusive ;

— condamné la société BT CONCEPT ECO aux dépens et aux éventuels frais liés à l’exécution du jugement.

Par courrier recommandé posté le 29 février 2016, la société BT CONCEPT ECO a régulièrement relevé appel de cette décision dont elle avait reçu notification le 26 février précédent en limitant son appel aux dispositions lui faisant grief.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Vu les conclusions et observations orales des parties à l’audience des débats du 19 octobre 2017 auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés ;

Vu les conclusions dites 'récapitulatives’ enregistrées au greffe le 13 octobre 2017, régulièrement communiquées et reprises oralement à l’audience aux termes desquelles la société BT CONCEPT ECO demande à la cour :

— d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de sa demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts pour manquement du salarié à l’obligation de loyauté et de bonne foi et pour procédure abusive et en ses dispositions relative à l’irrégularité de la procédure de licenciement, à la clause de non-concurrence, aux frais irrépétibles et aux dépens ;

— de le confirmer pour le surplus ;

— de débouter M. C Z de toutes ses prétentions ;

— de le condamner à lui payer la somme de 10 000 € de dommages et intérêts pour manquement du salarié à l’obligation de loyauté et de bonne foi et pour procédure abusive outre 2 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

L’employeur fait valoir en substance que :

sur la rupture conventionnelle :

— c’est le salarié qui a souhaité conclure une rupture conventionnelle et ce, dans le but de réaliser un projet personnel de création d’une société concurrente ; son consentement n’a pas été vicié, la preuve d’une violence morale n’est pas rapportée;

— l’existence d’un différend entre les parties au moment de la signature de la convention de rupture n’est pas de nature à en affecter la validité ;

— M. C Z a bénéficié d’un entretien préalable et ne rapporte pas la preuve contraire ; la circonstance que cet entretien se soit déroulé le jour même de la signature de la convention de rupture n’est pas non plus de nature à affecter la validité de l’acte puisqu’aucun texte n’exige le respect d’un délai entre les deux ;

sur le clause de non-concurrence :

— le salarié ne peut pas prétendre au paiement de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence car il est établi qu’il a, pendant la période de deux ans suivant la rupture du contrat de travail, exercé une activité se rapportant à la fabrication ou à la commercialisation d’articles susceptibles de concurrencer ceux de la société BT CONCEPT ECO dans le Loir-et-Cher et ce, via la société Appolo Concept devenue Appolo Bati dont le siège social est situé en Indre-et-Loire ;

— il a établi, les 27 juillet et 18 août 2015, des devis relatifs à des travaux réalisés dans la Vienne et en Indre-et-Loire ;

sur l’irrégularité de la lettre de convocation à l’entretien préalable à une éventuelle sanction :

— certes elle ne comporte pas l’adresse de l’inspection départementale du travail et de l’emploi et de la mairie du domicile du salarié où est disponible la liste des conseillers extérieurs, mais, l’article L. 1235-2 du code du travail ne peut pas trouver à s’appliquer puisqu’aucune sanction, notamment aucun licenciement, n’a été prononcée, que la rupture de la relation de travail procède de la signature d’une convention et qu’en matière de rupture conventionnelle, aucun texte n’impose à l’employeur de convoquer par écrit le salarié à un entretien ni de l’informer de la possibilité d’être assisté lors de l’entretien préalable ;

— en tout cas, le salarié ne rapporte pas la preuve d’un préjudice ;

sur les congés payés :

— M. C Z n’est pas fondé à soutenir qu’il aurait été contrait de prendre ses congés payés du 19 novembre au 19 décembre 2014 alors que c’est lui qui a souhaité ne plus venir travailler pendant la période d’attente de l’homologation de la convention de rupture par l’administration, période dont il a profité pour signer les statuts de sa société Apollo Bati, laquelle a débuté son activité le 24 novembre 2014 ;

sur les commissions et primes :

— aucun rappel de commissions n’est dû au salarié ; les sommes qu’il revendique n’ont pas à lui être versées puisqu’il s’agit de devis auxquels les clients n’ont pas donné suite et d’un projet qui n’était techniquement pas réalisable ;

— M. C Z n’ayant pas eu la responsabilité directe de M. E F en novembre et

décembre 2014, il n’est pas fondé à réclamer le paiement d’une prime sur un travail que ce salarié a accompli seul ;

sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour attitude déloyale dans l’exécution du contrat de travail et procédure abusive :

— ces manquements sont caractérisés par le fait que, alors que la relation de travail se passait bien, M. C Z a souhaité quitter rapidement l’entreprise pour se consacrer à l’exploitation de la société concurrente qu’il créait de longue date et a souhaité bénéficier d’une rupture conventionnelle qui, contrairement à la démission, lui permettait de bénéficier des allocations de chômage et d’aides à la création d’entreprise ; qu’il a en outre abusé de son droit d’agir en justice en ce qu’il tente d’obtenir des dommages et intérêts en arguant faussement avoir été contraint d’accepter une rupture conventionnelle ainsi que le paiement de la contrepartie à l’indemnité de non-concurrence alors qu’il a exercé une activité concurrentielle avant même la rupture du contrat de travail et dans les deux ans qui ont suivi cette rupture.

Vu les conclusions enregistrées au greffe le 19 octobre 2017, régulièrement communiquées et reprises oralement à l’audience aux termes desquelles, formant appel incident, M. C Z demande à la cour :

— de confirmer le jugement entrepris en ses dispositions relatives à la contrepartie financière à la clause de non-concurrence et de condamner la société BT CONCEPT ECO à lui payer de ce chef la somme de 110 574,48 € (4 607,27 € x 24 mois) outre 11 057,45 € de congés payés afférents ;

— de le confirmer quant au principe de l’irrégularité de la procédure de convocation à l’entretien préalable mais de porter l’indemnité qui lui sera allouée de ce chef à la somme de 8 154,56 € ;

— de l’infirmer en ses autres dispositions ;

— de condamner la société BT CONCEPT ECO à lui payer les sommes suivantes :

¤ 8 154,56 € au titre des congés payés imposés dans le cadre de la procédure de rupture conventionnelle du 19 novembre au 19 décembre 2014,

¤ 1 350 € au titre de la retenue sur les 'ventes de M. E F’ outre 135 € de congés payés afférents (commissions et primes sur les ventes du vendeur placé sous son autorité),

¤ 2 750 € au titre de la retenue sur les ventes GDF Suez Dolce Vita outre 275 € de congés payés afférents,

¤ 3 187,96 € au titre de la retenue sur commission outre 318,80 € de congés payés afférents ;

— de déclarer la rupture conventionnelle nulle motif pris, d’une part du vice du consentement tenant à une violence morale, d’autre part, de l’absence d’entretien préalable et de la requalifier en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— de condamner en conséquence la société BT CONCEPT ECO à lui payer les sommes suivantes :

¤ 24 463,68 € d’indemnité compensatrice de préavis outre 2 446,36 € de congés payés afférents,

¤ 50 000 € de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

¤ 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de dire que ces sommes porteront intérêts au taux majoré à compter de la date de saisine du conseil de prud’hommes et d’ordonner la capitalisation ;

— de condamner la société BT CONCEPT ECO à lui remettre les bulletins de paie, certificat de travail et attestation Pôle emploi rectifiés conformes aux dispositions du présent arrêt et ce, dans les quinze jours de sa notification sous peine, passé ce délai, d’une astreinte de 50 € par document et par jour de retard que la cour se réservera le pouvoir de liquider ;

— de condamner la société BT CONCEPT ECO aux entiers dépens qui comprendront les éventuels frais d’exécution forcée.

Le salarié fait valoir en substance que :

sur les rappels de primes et commissions :

— quatre primes de chantiers 'ouate’ vendus d’un montant unitaire de 150 € et une somme représentant 11 % de 14 436 € de prétendues ventes annulées lui ont été reprises sans justification, soit un montant global de 2 187,96 € ;

— en application des dispositions du contrat de travail, l’employeur lui doit la somme de 1 350 € à titre de commissions et primes sur les ventes du vendeur placé sous son autorité, M. E F, lequel a réalisé un chiffre d’affaires de l’ordre de 25 000 € en novembre 2014 et de l’ordre de 40 000 € en décembre 2014 ; à défaut de justificatifs objectifs conformes au contrat de travail sur le montant de chiffre d’affaires exactement réalisé, l’employeur devra lui payer cette somme à titre de prime d’encadrement ;

sur la nullité de la rupture conventionnelle :

— la convocation à l’entretien préalable ne mentionnait pas les adresses où se procurer les listes des assistants du salarié, ce qui constitue un vice de forme ;

— pour faire pression sur lui, l’entretien a été mené, côté employeur, par deux personnes, MM. X et Y, gérants de la société BT CONCEPT ECO, tandis que lui-même était seul ; les deux gérants lui ont extorqué la signature d’un acte de rupture conventionnelle le jour même après lui avoir rappelé qu’il n’avait pas 'intérêt’ à les concurrencer ; de pareilles circonstances démontrent que son consentement a été vicié par la violence ;

— l’envoi d’une convocation à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement caractérise une menace ;

— l’entretien préalable à rupture conventionnelle n’a pas eu lieu car l’entretien s’est tenu autour d’un projet de licenciement pour faute ; c’est à l’issue de cette pression menée autour d’un licenciement pour faute que l’acte de rupture conventionnelle a été signé;

sur la clause de non-concurrence :

— il n’a pas violé la clause de non-concurrence ;

— l’activité d’auto-entrepreneur déclarée le 1^er mars 2009 était une coquille vide qui n’a donné lieu à aucune activité et qui a cessé le 30 juin 2013 après 8 déclarations trimestrielles 'néant' ;

— c’est postérieurement à la signature de l’acte de rupture conventionnelle qu’il a créé la société Apollo Bati pour avoir une activité et 'ne pas rester sur un échec' ; l’activité de cette entreprise qui n’a débuté que le 2 février 2015 ne concurrence pas celle de la société BT CONCEPT ECO ;

— l’appelante ne rapporte pas la preuve de la violation alléguée de la clause de non-concurrence.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1° ) Sur la demande relative aux retenues sur commissions et ventes :

- sur les retenues sur commissions :

M. C Z soutient tout d’abord que, sur la fiche de paie du mois de janvier 2015 lui ont été reprises, sans justification, quatre primes de chantiers 'ouate’ vendus d’un montant unitaire de 150 € et une somme représentant 11 % de 14 436 € de ventes prétendument annulées, soit un montant global de 2 187,96 € ; que cette reprise n’étant pas justifiée, il est bien fondé à réclamer le remboursement de cette somme.

La société BT CONCEPT ECO rétorque qu’en application des dispositions du contrat de travail, cette reprise est justifiée car il s’agit de commissions qui ont été payées en vertu de trois commandes intitulées Mayeul, Gnis et Durand qui, finalement, ont été annulées.

Il est exact qu’en son article 9 relatif à la 'rémunération', le contrat de travail prévoit que «… pour toute commande ayant fait objet d’une annulation pour quelque motif que ce soit (annulation du devis, rétractation du client,'), la commission indûment versée du fait de l’annulation sera reprise sur le salaire du mois suivant.».

Le bulletin de paie du mois de janvier 2015 porte les mentions suivantes : «reprise sur CA / LCO : 600 €» et «reprise commission à 11 % : 1 587,96 €».

Le tableau produit (pièce n° 32 de l’appelante) n’est pas de nature à faire la preuve des annulations alléguées en ce qu’il s’agit d’un tableau revêtu de quelques mentions dactylographiées et de quelques mentions manuscrites relatives aux annulations alléguées, que l’employeur apparaît s’être fait à lui-même et qui n’est assorti d’aucun élément objectif propre à établir la réalité des annulations de commandes invoquées.

L’employeur ne prouve donc pas que ces retenues étaient justifiées.

Par voie d’infirmation du jugement déféré, la société BT CONCEPT ECO sera condamnée à payer de ce chef à M. C Z la somme de 3 187,96 € outre 318,80 € de congés payés afférents et ce, avec intérêts au taux légal à compter du 28 janvier 2015, date de réception par l’employeur de sa convocation à comparaître devant le bureau de conciliation.

- sur la prime GDF Suez Dolce Vita :

Cette rémunération, qui repose sur un contrat de collaboration entre la société BT CONCEPT ECO et la société Gaz de France est déterminée en fonction des ventes de chantier de ouate de cellulose et est prévue à l’article 9.3 du contrat de travail.

Son montant mensuel varie de 150 €, 300 € ou 450 € en fonction du nombre de contrats Gaz de France et du nombre de chantiers 'Ouate de cellulose’ vendus.

Il est prévu que le versement de ces primes n’est possible que si la région dont dépend le salarié a réalisé le nombre de chantiers de 'ouate de cellulose’ demandé, soit quatre par VRP, et à condition également que le 'global’ société soit réalisé.

Le salarié réclame de ce chef le paiement de la somme de 2 750 €. La société BT CONCEPT ECO ne conteste pas qu’il avait droit au paiement de cette somme mais elle indique qu’au lieu de lui régler

le solde de tout compte d’un montant de 4 834,31 € et cette somme de 2 750 €, elle lui a payé deux fois le solde de tout compte, soit un trop versé de 2084,31 € (4834,31 € – 2750 €).

Comme les premiers juges l’ont relevé, il ne fait pas débat que, le 15 janvier 2015, jour de l’audience de tentative de conciliation, M. C Z a perçu la somme de 4 834,31 euros nets au titre du solde de tout compte.

L’employeur fait la preuve d’un second versement de cette somme intervenu par virement du 16 février 2015 en produisant une attestation sur ce point établie par son expert comptable le 20 juillet 2015.

Par ce double versement du solde de tout compte, M. G Z a bien perçu la somme de 2750 € à laquelle il convient d’ajouter 275 € de congés payés afférents.

Les premiers juges l’ont en conséquence débouté à juste titre de sa demande en paiement de la somme de 2 750 € outre 275 € de congés payés afférents et il sera condamné à rembourser à la société BT CONCEPT ECO le trop perçu qui s’établit en fait à 1 809,31 €. Le jugement déféré sera infirmé s’agissant du montant alloué à cette dernière.

- sur la prime due sur les ventes réalisées par M. E F :

M. C Z soutient qu’en application des dispositions contractuelles et en considération d’un chiffre d’affaires de l’ordre de 25 000 € en novembre 2014 et de 40 000 € en décembre 2014, réalisé par M. E F, vendeur placé sous sa responsabilité, il aurait dû percevoir, au titre de ses fonctions d’animateur commercial, une prime d’un montant global de 1 350 €.

En son article 9.2 relatif aux primes sur chiffre d’affaires, son contrat de travail prévoit que 'Pour accomplir au mieux sa mission d’animateur commercial, Mr Z percevra un fixe 100 € par VRP présent dans son équipe. Il percevra également une commission de 1 % du chiffre d’affaires valide de ses commerciaux dont M. Z a les responsabilités en direct.'.

La société BT CONCEPT ECO ne conteste pas que le VRP E F faisait partie de l’équipe de M. C Z et que ce dernier l’encadrait. Pour s’opposer au paiement de la somme réclamée, elle argue de ce que l’intimé n’a pas eu la responsabilité directe de ce VRP aux mois de novembre et décembre 2014.

Cependant, M. C Z rétorque à juste titre que son contrat de travail ne mentionne pas que le paiement de cette prime serait exclu en cas d’arrêt de travail de l’animateur commercial pour maladie ou congés payés. L’employeur n’est donc pas fondé à le priver de cette somme pour les mois de novembre et décembre 2014 au motif qu’il était en arrêt de travail pour maladie puis pour congés payés.

Par voie d’infirmation du jugement entrepris, la société BT CONCEPT ECO sera condamnée à payer à M. C Z de ce chef la somme de 1350 € outre 135 € de congés payés afférents et ce, avec intérêts au taux légal à compter du 28 janvier 2015.

2° ) Sur la demande formée au titre des congés payés afférents à la période du 19 novembre au 19 décembre 2014 :

M. C Z réclame de ce chef la somme de 8 154,56 € en indiquant seulement dans le dispositif de ses écritures que ces congés payés pris du 19 novembre au 19 décembre 2014 lui ont été imposés dans le cadre de la procédure de rupture conventionnelle.

Les premiers juges n’ont pas répondu à ce chef de prétention.

La société BT CONCEPT ECO rétorque que c’est le salarié qui a souhaité prendre cette période de congés payés car il ne voulait plus venir travailler une fois l’acte de rupture conventionnelle signé et dans l’attente de son homologation.

L’intimé, qui ne consacre aucun développement à cette réclamation dans la partie 'discussion’ de ses écritures, n’explique pas à quoi correspond la somme en cause.

Il ne produit aucun élément pour tenter d’établir qu’il aurait été contraint de prendre ses congés payés au cours de la période dont s’agit. Les circonstances ci-dessus rappelées de la rupture conventionnelles ainsi que les dates de création et de début d’activité de la société Apollo Bati ne sont pas de nature à donner crédit à la contrainte alléguée.

Il sera en conséquence débouté de cette demande.

3°) Sur la demande de nullité de l’acte de rupture conventionnelle :

Le salarié qui entend contester la validité d’un acte de rupture conventionnelle doit démontrer l’existence d’un vice du consentement afin d’obtenir des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’existence d’un différend entre les parties au contrat de travail n’affecte pas, par elle-même, la validité de la convention de rupture conclue en application de l’article L. 1237-11 du code du travail.

Des erreurs matérielles dans la rédaction de la convention de même que le défaut d’information du salarié sur la possibilité de se faire assister par un conseiller choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative lors de l’entretien au cours duquel les parties conviennent de la rupture du contrat de travail par un accord soumis à l’homologation de l’autorité administrative ou tout autre défaut d’information du salarié ne justifient l’annulation de la rupture conventionnelle homologuée que s’ils ont vicié son consentement.

Au cas d’espèce, M. C Z soutient que son consentement aurait été vicié par la violence exercée sur lui lors de l’entretien à l’issue duquel a été signé l’acte de rupture conventionnelle.

Aux termes de l’article 1112 ancien du code civil, applicable à la présente espèce, 'Il y a violence, lorsqu’elle est de nature à faire impression sur une personne raisonnable, et qu’elle peut lui inspirer la crainte d’exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent.

On a égard, en cette matière, à l’âge, au sexe et à la condition des personnes.'.

L’intimé ne produit strictement aucune pièce au soutien de ses affirmations selon lesquelles :

— l’entretien préalable aurait été conduit par MM. X et Y de sorte qu’il y aurait eu une rupture de rapport de force entre l’employeur et le salarié,

— il aurait été victime d’attitudes menaçantes et de pressions au cours de cet entretien, notamment autour d’un licenciement pour faute,

— il aurait été averti et menacé quant à d’éventuels actes de concurrence qu’il s’aviserait de commettre contre la société BT CONCEPT ECO,

— son consentement à la signature d’un acte de rupture conventionnelle lui aurait été extorqué.

Le fait de lui avoir adressé, le 12 novembre 2014, une convocation classique à un entretien préalable à un éventuel licenciement (dont le motif n’est pas précisé) fixé au 19 novembre suivant ne constitue

nullement en soi une menace, étant observé que le salarié ne caractérise aucune circonstance de fait qui soit de nature à laisser penser que cette convocation aurait pu s’inscrire dans un contexte de pressions et de menaces de la part de l’employeur. Les témoignages de salariés produits par ce dernier attestent au contraire de l’absence de contentieux entre les parties et du fait que la volonté de rompre le contrat de travail a été exprimée publiquement par l’intimé à la surprise de tous ceux de ses collègues qui en ont été témoins.

Cette convocation mentionne que le salarié pourra se faire assister lors de l’entretien par une personne de son choix appartenant à l’entreprise ou par un conseiller extérieur inscrit sur la liste départementale des personnes agréées par le préfet pour remplir cette mission. Elle précise que cette liste est disponible soit auprès des services de l’inspection départementale du travail, soit auprès de la mairie de son domicile. Le défaut d’indication des adresses de ces deux organismes est un vice de forme. Aucun élément ne permet de considérer que cette omission de pure forme ait été de nature à vicier le consentement de M. C Z ou que celui-ci ait pu éprouver une difficulté à découvrir l’adresse de la mairie d’Amboise.

L’acte de rupture conventionnelle mentionne bien que sa signature a été précédée d’un unique entretien qui s’est déroulé le même jour.

La circonstance que cet entretien ait été initialement fixé par l’employeur en vue d’un éventuel licenciement est indifférente. Il n’en reste pas moins que les parties se sont entretenues et qu’elles ont, in fine, convenu du principe d’une rupture conventionnelle et des modalités de cette rupture conventionnelle, ce qui suffit à satisfaire à l’exigence d’au moins un entretien fixée par l’article L. 1237-12 du code du travail.

Ce texte n’instaurant aucun délai entre, d’une part, l’entretien au cours duquel les parties conviennent de la rupture du contrat de travail et, d’autre part, la signature de la convention prévue à l’article L. 1237-11, la circonstance que l’acte de rupture conventionnelle ait été signé le même jour que l’entretien préalable n’est pas en soi de nature à affecter sa validité.

Il convient au demeurant de souligner que c’est M. C Z qui, le 15 octobre 2014, a écrit à son employeur représenté par les deux gérants de la société BT CONCEPT ECO, pour solliciter une rencontre 'dans les plus brefs délais' afin qu’ils définissent ensemble les modalités de son départ de l’entreprise. Ce courrier atteste du souhait du salarié de rompre son contrat de travail.

Une fois la rupture conventionnelle signée, M. C Z n’a pas usé de son droit de rétractation auprès de l’administration.

Par ailleurs, le 8 janvier 2015, il a adressé à M^me H I, assistante de direction au sein de la société BT CONCEPT ECO, le courriel suivant : 'Salut Nono, Trouve ci-joint le courrier de la DIRECTE en date du 17/12/2014. Merci de me faire parvenir rapidement : l’attestation Pôle emploi, le certificat de travail. Merci. Biz. Jess'.

Le courrier du 17 décembre 2014 est celui par lequel, après une décision d’irrecevabilité, la DIRECCTE a homologué l’acte de rupture conventionnelle signé le 19 novembre 2014.

Ce courriel ne traduit nullement une amertume face à la rupture mais plutôt la satisfaction de voir l’acte de rupture conventionnelle homologué et le souhait d’obtenir rapidement les documents de fin de contrat.

L’employeur verse aux débats les témoignages concordants de deux chefs des ventes auxquels M. C Z a indiqué souhaiter quitter l’entreprise le plus rapidement possible afin de créer son entreprise et d’obtenir les aides à la création d’entreprise. M. A, chef des ventes chargé du Loir-et-Cher, atteste plus particulièrement de ce que l’intimé lui a déclaré vouloir partir dans le cadre d’une rupture conventionnelle en ajoutant : ' Si jamais ils me font shié alors que j’ai travailler pendant 2 ans de bons et loyaux service. Tu vas voir je vais les faire cracher car je veux une rupture conventionnel pour avoir des aides et monté ma boîte. Ils n’ont pas intérêt à me casser les couilles'.

Il résulte des pièces versées aux débats (pièce n° 30 de l’appelante : statuts de la société Apollo Bati et pièce n° 20 de l’intimé : récépissé de dépôt d’actes délivré par le tribunal de commerce de Tours le 16 janvier 2015) que M. J K et M. C Z ont établi, le 10 décembre 2014, soit antérieurement à l’homologation de l’acte de rupture conventionnelle par la DIRECCTE, les statuts de la SAS Apollo Bati dont ils étaient les deux seuls associés à parts égales et que le début d’activité a été fixé au 24 novembre 2014.

En l’état de ces éléments, il n’est pas sérieux de la part de l’intimé de soutenir que cette société, dont l’activité est : 'travaux du bâtiment tous corps d’état', aurait été créée à la va-vite, sans anticipation antérieure, pour qu’il dispose d’une activité suite à la rupture du contrat de travail qui serait intervenue contre son gré par acte signé le 19 novembre 2014.

M. C Z étant défaillant à rapporter la preuve, qui lui incombe, de ce que son consentement à la conclusion de l’acte de rupture conventionnelle signé le 19 novembre 2014 aurait été vicié, le jugement déféré ne peut qu’être confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande tendant à voir déclarer cet acte nul et de ses demandes pécuniaires pour rupture du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse (indemnité compensatrice de préavis, dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse).

4° ) Sur la demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la convocation à l’entretien préalable :

Comme la cour l’a ci-dessus relevé, la convocation à l’entretien préalable établie le 12 novembre 2014 est irrégulière en ce qu’elle ne mentionne pas l’adresse de l’inspection départementale du travail et celle de la mairie d’Amboise, ville où l’intimé était domicilié au moment de la rupture.

Ce dernier ne rapporte pas la preuve d’un préjudice qui serait résulté pour lui de cette irrégularité et il ne tente même pas de le caractériser étant relevé que la ville d’Amboise est de taille modeste de sorte qu’il ne lui était pas difficile de trouver l’adresse de la mairie, pas plus qu’il ne lui était difficile de trouver celle de l’inspection départementale du travail à Tours.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a alloué de ce chef à M. C Z la somme de 10 € de dommages et intérêts et ce dernier sera débouté de sa demande indemnitaire.

5°) Sur la demande en paiement de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence :

En son article 22, le contrat de travail comportait une clause de non-concurrence faisant interdiction au salarié, après la rupture du contrat de travail et quelle qu’en soit la cause, d’exercer en son nom personnel ou pour le compte de toute autre firme 'une activité se rapportant à la fabrication ou à la commercialisation d’articles susceptibles de concurrencer ceux faisant l’objet de l’activité de la société BT CONCEPT ECO' et ce, pendant deux ans dans le Loir-et-Cher.

La contrepartie à cette obligation de non-concurrence était de 'deux-tiers du salaire mensuel brut apprécié sur la moyenne des douze derniers mois, après déduction des frais professionnels'.

L’employeur pouvait délier le salarié de cette obligation de non-concurrence ou en réduire la durée à condition de l’en prévenir dans les quinze jours suivant la notification de la rupture du contrat de travail.

Au cas d’espèce, la société BT CONCEPT ECO n’a pas libéré M. C Z de son obligation de

non-concurrence. Elle est en conséquence débitrice de la contrepartie à l’obligation de non-concurrence sauf pour elle à démontrer que le salarié n’aurait pas respecté cette obligation, même momentanément.

Il résulte des statuts de la société BT CONCEPT ECO qu’elle avait pour objet les activités suivantes :

— ' L’isolation thermique de l’habitat,

- le nettoyage, le démoussage, le traitement hydrofuge, la peinture de toitures, de façades et de terrasses,

- l’achat, l’import, la vente en gros et au détail de produits destinés aux économies d’énergie, l’embellissement de l’habitat et de mobiliers de plein air,

- la création, l’acquisition, la location, la prise en location-gérance de tous fonds de commerce, la prise à bail, l’installation, l’exploitation de tous établissements, fonds de commerce, usines, ateliers, se rapportant à l’une ou l’autre des activités spécifiées,

- la prise, l’acquisition, l’exploitation la cession de tous procédés et brevets concernant ces activités,

- la participation directe ou indirecte de la société dans toutes opérations financières, immobilières ou mobilières et dans toutes entreprises commerciales ou industrielles pouvant se rattacher à l’objet social ou à tout objet similaire ou connexe.».

A parts égales avec M. J K, M. C Z a constitué, le 10 décembre 2014, la SAS Apollo Bati dont l’objet est : 'Travaux du bâtiment tous corps d’état et activités connexes' et dont le siège social est situé à Saint-Quentin sur Indrois (Indre et Loire). Selon le récépissé de dépôt d’actes délivré par le tribunal de commerce de Tours le 16 janvier 2015, cette société a débuté son activité le 24 novembre 2014.

La société Apollo Bati a déposé auprès de l’INPI la marque 'Liberty Homes’ relative à une méthode originale de construction de maisons à ossature bois directement inspirée des techniques courantes d’Amérique du Nord qui utilise un système d’ossature bois renforcée et une isolation en laine de bois et ouate de cellulose. Cette activité de construction de maisons à ossature bois est le coeur de métier de la société Apollo Bati.

La société BT CONCEPT ECO sur laquelle pèse la charge de cette preuve est défaillante à démontrer que le salarié aurait, au cours de des deux années qui ont suivi la rupture de son contrat de travail, dans le département du Loir-et-Cher, exercé 'une activité se rapportant à la fabrication ou à la commercialisation d’articles susceptibles de concurrencer ceux faisant l’objet de l’activité de la société BT CONCEPT ECO'.

En effet, les seules pièces qu’elle verse aux débats relativement à une possible action de l’intimé dans le département du Loir-et-Cher sont la publicité internet relative à la présence de la société Apollo Bati au salon de l’habitat de Blois en mars 2016 et une attestation établie le 30 janvier 2015 par les époux B, ainsi rédigée : 'Je soussigné Monsieur et Madame B L attestent que Monsieur Z C est venu pour refaire le dossier que nous avions mis en place avec l’entreprise BT-Concepte Eco et lors de son passage au mois d’octobre, il nous a remis sa carte de son entreprise Apollo Concepte'.

Cette attestation n’est pas probante en ce que, en la forme, elle ne satisfait pas aux exigences de l’article 202 du code de procédure civile pour ne mentionner que les noms des témoins à l’exclusion des autres mentions exigées par l’alinéa 2 de ce texte, pour ne pas mentionner la formule requise par l’alinéa 3 et ne pas être assortie d’un document d’identité des témoins. Au fond, elle fait état de la

remise d’une carte professionnelle relative à la société Apollo Concepte, ce qui ne correspond pas au nom de la société créée par l’intimé.

Quant à la publicité diffusée sur internet et assortie d’une photographie du stand, relative à la seule présence de la société Apollo Bati au salon de l’Habitat à Blois en mars 2016, elle ne permet pas de faire preuve de ce que, en personne ou via cette société, M. C Z aurait alors 'exercé une activité se rapportant à la fabrication ou à la commercialisation d’articles susceptibles de concurrencer ceux faisant l’objet de l’activité de la société BT CONCEPT ECO'.

S’agissant de l’activité d’auto-entrepreneur déclarée par l’intimé le 1^er mars 2009 pour l’exercice de l’activité de 'dessinateur-projeteur DAO, 'plans bâtiment (permis de construire, avant projet sommaire / détaillé – plans d’exécution'), ce dernier justifie avoir été radié le 30 juin 2013 en raison de la déclaration d’un chiffre d’affaires nul pendant vingt-quatre mois civils ou huit trimestres consécutifs. Compte tenu de cette radiation intervenue dix-huit mois avant la rupture du contrat de travail en cause, cette activité n’a pas pu donner lieu à violation de la clause de non-concurrence.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu’il a condamné la société BT CONCEPT ECO au paiement de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence.

La somme due pouvant désormais être liquidée sur vingt-quatre mois, la société BT CONCEPT ECO sera condamnée à payer de ce chef à la société BT CONCEPT ECO la somme non discutée de 110 574,48 € outre 11 057,45 € de congés payés afférents

La contrepartie financière due pour non-respect de la clause de non-concurrence ayant le caractère d’un salaire, la somme ainsi allouée portera intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, soit à compter du 28 janvier 2015.

6° ) Sur la demande reconventionnelle de la société BT CONCEPT ECO en paiement de dommages et intérêts :

L’employeur qui a accepté de signer l’acte de rupture conventionnel en cause et qui n’en poursuit pas la nullité pour vice du consentement n’est pas fondé à soutenir que, de ce chef, le salarié aurait failli à son obligation d’exécuter de bonne foi le contrat de travail.

Par ailleurs, il ne caractérise ni ne démontre aucune attitude fautive du salarié dans l’exécution de son contrat de travail.

La société BT CONCEPT ECO est en outre mal fondée à arguer d’un abus de du droit d’agir en justice dans la mesure où l’intimé prospère de façon non négligeable en ses prétentions.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu’il l’a déboutée de sa demande en paiement de dommages et intérêts de ces chefs.

7° ) Sur la capitalisation des intérêts :

Les conditions de l’article 1154 ancien du code civil qui, en application de l’article 9 de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, sont applicables à la présente instance en ce qu’elle a été engagée avant le 1^er octobre 2016, date d’entrée en vigueur de ladite ordonnance, étant remplies, il convient de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts formée par le salarié dans les conditions de ce texte.

8° ) Sur la remise des documents de fin de contrat :

La société BT CONCEPT ECO sera condamnée à remettre à M. C Z un bulletin de paie, un

certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt.

Aucune circonstance ne justifie d’assortir ce chef de décision d’une mesure d’astreinte.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe et en dernier ressort ;

Confirme le jugement entrepris :

— en ce qu’il a débouté M. C Z de sa demande tendant à voir déclarer la rupture conventionnelle conclue entre lui et la société BT CONCEPT ECO le 12 novembre 2014 et de ses demandes pécuniaires afférentes ;

— en ce qu’il a jugé que la société BT CONCEPT ECO devait payer à M. C Z la contrepartie financière à la clause de non-concurrence ;

— en ce qu’il a débouté M. C Z de sa demande en paiement de la somme de 2 750 € au titre de la prime GDF Suez Dolce Vita outre 275 € de congés payés afférents ;

— en ce qu’il a débouté la société BT CONCEPT ECO de ses demandes de dommages et intérêts pour manquement du salarié à son obligation d’exécuter de bonne foi le contrat de travail et pour procédure abusive ;

— en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles ;

L’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant ;

Condamne la société BT CONCEPT ECO à payer à M. C Z les sommes suivantes :

¤ 3 187,96 € bruts au titre des retenues sur commissions et ventes outre 318,80 € de congés payés afférents,

¤ 1 350 € au titre de la prime due sur les ventes réalisées par M. E F,

¤ 110 574,48 € à titre de contrepartie financière à la clause de non-concurrence outre 11 057,45 € de congés payés afférents,

ces sommes, avec intérêts au taux légal à compter du 28 janvier 2015 ;

Ordonne la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 ancien du code civil ;

Déboute M. C Z de sa demande formée au titre des congés payés afférents à la période du 19 novembre au 19 décembre 2014 et de sa demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la convocation à l’entretien préalable ;

Condamne M. C Z à rembourser à la société BT CONCEPT ECO la somme de 1 809,31 € nets à titre de trop perçu dans le cadre du solde de tout compte ;

Condamne la société BT CONCEPT ECO à remettre à M. C Z un bulletin de paie, un

certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt et dit n’y avoir lieu à mesure d’astreinte ;

Condamne la société BT CONCEPT ECO à payer à M. C Z la somme de 2 000 € au titre de ses frais irrépétibles d’appel et la déboute elle-même de ce chef de prétention ;

La condamne aux dépens d’appel.

Et le présent arrêt a été signé par la présidente de chambre et par le greffier

M-N FLEURY C. LECAPLAIN-MOREL