C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE – A -

Section 1

PRUD’HOMMES

Exp +GROSSES le 30 MARS 2023 à

la SELARL ETHIS AVOCATS

M^e Benoît BERGER

AD

ARRÊT du : 30 MARS 2023

MINUTE N° : – 23

N° RG 20/02510 – N° Portalis DBVN-V-B7E-GH74

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE BLOIS en date du 12 Octobre 2020 – Section : ACTIVITÉS DIVERSES

APPELANTE :

Madame [D] [F]

née le 10 Janvier 1988 à [Localité 5]

[Adresse 2]

[Localité 1]

représentée par M^e Laurent SUZANNE de la SELARL ETHIS AVOCATS, avocat au barreau de TOURS

ET

INTIMÉE :

S.A.R.L. BLOIS FD activités récréatives et de loisirs

[Adresse 4]

[Localité 3]

représentée par M^e Benoît BERGER, avocat au barreau D’ORLEANS

Ordonnance de clôture : 7 DECEMBRE 2022

Audience publique du 05 Janvier 2023 tenue par M. Alexandre DAVID, Président de chambre, et ce, en l’absence d’opposition des parties, assisté/e lors des débats de M^me Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier.

Après délibéré au cours duquel M. Alexandre DAVID, Président de chambre a rendu compte des débats à la Cour composée de :

Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité,

Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre,

Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller

Puis le 30 Mars 2023, Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de M^me Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier a rendu l’arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [D] [F] a été engagée, selon contrat de travail à durée indéterminée du 7 août 2017, en qualité d’hôtesse de caisse, serveuse par la S.A.R.L. Blois FD.

Selon avenant au contrat de travail du 1er juin 2018, l’horaire hebdomadaire de travail est passé de 35 h à 39 h.

La relation de travail était régie par la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels du 5 janvier 1994.

Du 8 janvier au 27 mai 2018, la salariée a été placée en arrêt de travail.

Du 16 juillet au 30 octobre 2018, Mme [F] a été en arrêt de travail.

Le 10 août 2018, l’employeur a adressé à Mme [F] un courrier dans lequel il est rappelé les consignes de travail, sans que, selon lui, cette lettre ne constitue une sanction disciplinaire.

Par requête du 27 novembre 2018, Mme [D] [F] a saisi le conseil de prud’hommes de Blois de demandes tendant notamment au prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur en raison de divers manquements à ses obligations.

Le 26 avril 2019, la salariée a été licenciée pour abandon de poste.

Par jugement du 12 octobre 2020, auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé du litige, le conseil de prud’hommes de Blois a :

Dit n’y avoir lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [F] aux torts exclusifs de la société BLOIS FD.

Condamné la société BLOIS FD à verser à Mme [F] les sommes suivantes :

—  2000 euros à titre d’indemnité pour préjudice consécutif à l’absence de suivi médical,

—  366,10 euros au titre de l’indemnité de repos compensateur de travail dominical,

—  1525 euros à titre d’indemnité de préavis pour licenciement pour faute simple.

Rappelé les dispositions de l’article R. 1454-28 du Code du travail relatives à l’exécution provisoire de droit

Débouté Mme [F] du surplus de ses demandes.

Débouté la société BLOIS FD de ses demandes reconventionnelles.

Condamné la société BLOIS FD aux dépens.

Le 3 décembre 2020, Mme [D] [F] a relevé appel de cette décision.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions remises au greffe le 23 février 2021 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [D] [F] demande à la cour de :

Infirmer le jugement rendu le 12 octobre 2020 par le conseil de prud’hommes de Blois (RG n°18/00335) en ce qu’il a débouté Mme [F] de ses demandes tendant à la condamnation de la société Blois FD à lui verser les sommes suivantes':

522,56 € à titre de rappel de salaire.

52.25 € à titre d’indemnité de congés payés afférente.

762,5 € à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

1676.25 € à titre d’indemnité de congés payés.

3315,82 € à titre de majoration salariale pour les heures de travail de nuit.

331,58 € d’indemnité de congés payés sur majoration salariale pour les heures de travail de nuit.

3315,82 € à titre d’indemnité de repos compensateur pour travail de nuit.

3138 € à titre de paiement des heures supplémentaires

313 € à titre d’indemnité de congés payés sur les heures supplémentaires.

5000 € à titre d’indemnisation de son préjudice d’amoindrissement de qualité de vie familiale.

9150 € à titre d’indemnité de travail dissimulé';

Statuant à nouveau, condamner la société Blois FD à verser à Mme [F] les sommes suivantes':

522,56 €, à titre de rappel de salaire.

52.25 € à titre d’indemnité de congés payés afférente.

762, 5 € à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

1676.25 € à titre d’indemnité de congés payés.

3315,82 € à titre de majoration salariale pour les heures de travail de nuit.

331,58 € d’indemnité de congés payés sur majoration salariale pour les heures de travail de nuit.

3315,82 € à titre d’indemnité de repos compensateur pour travail de nuit.

3138 € à titre de paiement des heures supplémentaires,

Subsidiairement, 725 € à titre de paiement des heures supplémentaires.

313 € à titre d’indemnité de congés payés sur les heures supplémentaires.

Subsidiairement, 72,5 € à titre d’indemnité de congés payés sur heures supplémentaires.

5000 € à titre d’indemnisation de son préjudice d’amoindrissement de qualité de vie familiale.

9150 € à titre d’indemnité de travail dissimulé';

Confirmer la décision pour le surplus.

Vu les dernières conclusions remises au greffe le 18 mai 2021 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles la S.A.R.L. Blois FD demande à la cour de :

Recevoir Mme [D] [F] en son appel, mais l’en déclarer mal fondée,

Confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Blois le 12 octobre 2020 (RG n° F18/00335) en ce qu’il a :

— dit n’y avoir lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Blois FD,

— débouté Mme [F] du surplus de ses demandes ;

L’infirmer pour le surplus, notamment en ce qu’il a :

— condamné la société Blois FD à verser à Mme [D] [F] les sommes suivantes :

—  2.000 euros à titre d’indemnité pour préjudice consécutif à l’absence de suivi médical

—  366,10 euros d’indemnité de repos compensateur de travail dominical

—  1.525 euros d’indemnité de préavis,

— débouté la société Blois FD de ses demandes reconventionnelles,

et statuant à nouveau,

Débouter Mme [D] [F] de l’ensemble de ses demandes et prétentions,

Dire n’y avoir lieu à condamnation de la Sarl Blois FD,

Reconventionnellement,

Condamner Mme [D] [F] à payer à la Sarl Blois FD une somme de 1.500,00 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive,

Condamner Mme [D] [F] à payer à la Sarl BLOIS FD une somme de 3.000,00 euros le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 7 décembre 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, Mme [D] [F] invoque les griefs suivants :

— absence de paiement du salaire minimum conventionnel ;

— absence de suivi médical ;

— absence de paiement des heures supplémentaires;

— absence de compensation pour travail de nuit ;

— absence de roulement pour le repos dominical ;

— absence de repos compensateur pour travail dominical ;

— modification unilatérale du jour de repos.

Il convient d’examiner successivement ces griefs.

Sur l’absence de paiement du salaire minimum conventionnel

Le contrat de travail à durée indéterminée du 7 août 2017 conclu entre la S.A.R.L. Blois FD et Mme [D] [F] prévoit que celle-ci est engagée en qualité d'« hôte de caisse, serveuse ».

Selon avenant au contrat de travail du 1er juin 2018, l’emploi est défini comme suit « hôte de caisse / serveur / assistant technique ».

Il apparaît que la salariée a effectivement exercé les fonctions prévues à son contrat de travail.

Selon les mentions de son contrat et de l’avenant, la salariée a été positionnée au niveau 3 échelon 1 de la classification conventionnelle et s’est vu attribuer le coefficient 158. Ces mentions sont incompatibles, le coefficient 158 correspondant à un emploi de niveau 1 échelon 3.

Selon le titre XII de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels du 5 janvier 1994, relèvent du niveau 3 les « emplois dont le titulaire est responsable de l’application de règles relevant d’une technique bien déterminée exigeant des connaissances professionnelles qualifiées. Dans le cadre de consignes générales permanentes et selon des instructions précises sur les objectifs et le mode opératoire, l’intéressé met en oeuvre les moyens nécessaires, avec des applications pouvant être diversifiées. Placé sous le contrôle direct d’un responsable d’un niveau de qualification supérieur, il peut être appelé à prendre des initiatives pour adapter les instructions et prévoir les moyens d’exécution. Il peut avoir la responsabilité d’un groupe d’employés des niveaux un et/ou deux, il répartit leurs tâches et contrôle leur exécution ».

Il ne ressort d’aucune pièce du dossier que Mme [D] [F] remplissait les conditions requises pour être positionnée au niveau III de la classification conventionnelle. Il y a donc lieu de considérer que les mentions du contrat de travail et de l’avenant relatives à la classification conventionnelle procèdent d’une erreur de plume, étant précisé que le coefficient 158 attribué à la salariée correspond aux fonctions qu’elle exerçait.

Aux termes de l’avenant n° 56 du 16 février 2017 relatif aux rémunérations conventionnelles au 1er avril 2017 annexé à la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels du 5 janvier 1994, pour les salariés positionnés au niveau I échelon 3 coefficient 158, la rémunération mensuelle minimale au 1er avril 2017 est de 1 525,43 euros. Selon ce texte, le taux horaire se calcule en divisant le salaire mensuel minimal indiqué par 151,67 heures.

Mme [D] [F] invoque avoir été rémunérée sur la base d’un taux horaire de 10,05 euros. Il ressort des bulletins de paie versés aux débats qu’elle a été remplie de ses droits.

Par voie de confirmation du jugement, il y a lieu de la débouter de sa demande de rappel de salaire.

Sur l’absence de suivi médical

Mme [D] [F] n’a bénéficié ni de la visite d’information et de prévention prévue à l’article R. 4624-10 du code du travail, ni de la visite de reprise prévue par l’article R. 4624-31 du même code, alors qu’elle a été placée en arrêt de travail du 8 janvier au 27 mai 2018.

De manière générale, elle n’a bénéficié d’aucun suivi individuel de son état de santé au cours de la relation de travail.

Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la S.A.R.L. Blois FD à lui verser à ce titre la somme de 2000 euros à titre de dommages-intérêts.

Sur la demande de rappel d’heures supplémentaires

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, FP, P + B + R + I).

A l’appui de sa demande de rappel d’heures supplémentaires, Mme [D] [F] produit notamment des tableaux récapitulatifs des heures de travail qu’elle prétend avoir accomplies, chaque jour, au sein de la S.A.R.L. Blois FD (pièces n°'6/A à 6/E).

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre en produisant ses propres éléments.

La S.A.R.L. Blois FD verse aux débats les relevés d’heures de la salariée, pour chaque journée de travail, issus de la pointeuse (pièce n° 9).

Mme [D] [F] soutient que l’article VI du contrat de travail, prévoyant un dispositif d’aménagement de la durée du travail de neuf semaines ne saurait lui être opposé.

La S.A.R.L. Blois FD n’invoque pas cette stipulation contractuelle et ne conteste pas que le décompte des heures supplémentaires doit être réalisé en prenant comme période de référence la semaine civile.

Se fondant sur les horaires d’ouverture mentionnés sur le site Internet de la société et sur le registre du personnel de celle-ci, Mme [D] [F] fait valoir :

— qu’entre le 7 août 2017 et le 8 janvier 2018, la S.A.R.L. Blois FD employait trois serveurs pour accueillir sa clientèle sept jours par semaine, à raison de 58 heures par semaine ;

— qu’entre le 27 mai 2018 et le 16 juillet 2018, la S.A.R.L. Blois FD employait deux serveuses pour accueillir sa clientèle 7 jours par semaine, à raison de 58 heures par semaine.

Selon elle, l’accueil de la clientèle, la tenue de la caisse réservée à la vente des parties de bowling et de billard, la tenue du bar ainsi que le service en salle impliquaient a minima la présence permanente de deux hôtesses de caisse, serveuses polyvalentes. Selon sa thèse, il s’en évince qu’elle a nécessairement accompli des heures de travail au-delà de la durée légale du travail.

Cependant, il ne ressort d’aucun élément du dossier que les relevés d’heures produits par la S.A.R.L. Blois FD, issus d’une pointeuse, seraient inexacts. Ces relevés emportent la conviction de la cour.

Toutefois, il ressort du rapprochement entre d’une part les relevés de pointeuse et tableaux versés aux débats par la S.A.R.L. Blois FD, d’autre part les bulletins de paie de la salariée qu’elle a accompli, entre août 2017 et décembre 2017, 45,3 heures supplémentaires ouvrant droit à majoration de 25 % et 8,5 heures supplémentaires ouvrant droit à majoration de 50 %.

Par voie d’infirmation du jugement, il y a lieu de condamner la S.A.R.L. Blois FD à payer à Mme [D] [F] les sommes de 725 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires, ainsi que 72,5 euros brut au titre des congés payés afférents.

Il ressort des relevés de pointeuse et tableaux versés aux débats par la S.A.R.L. Blois FD que la durée maximale travail hebdomadaire de 48 h a été dépassée lors de la semaine du lundi 25 au dimanche 31 décembre 2017. Ce dépassement apparaît cependant ponctuel et, hormis ce manquement de l’employeur à ses obligations, il ne ressort pas des relevés de pointeuse que la S.A.R.L. Blois FD ait imposé à Mme [D] [F] des horaires de travail ayant eu pour effet d’amoindrir la qualité de la vie familiale de celle-ci. Il y a lieu de condamner l’employeur au paiement de la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts.

Sur les compensations pour travail de nuit

L’avenant n° 18 du 26 septembre 2003 relatif au travail de nuit, attaché à la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels du 5 janvier 1994, prévoit, en son article 2, intitulé « Définition du travail de nuit et du travailleur de nuit » :

« Est considéré comme travailleur de nuit, pour l’application du présent accord, celui qui :

— soit accomplit, au moins 2 fois par semaine, selon son horaire de travail habituel, au moins 3 heures de son temps de travail quotidien au cours de la plage horaire comprise entre 22 heures et 7 heures du matin ;

— soit effectue, sur une période calendaire de 12 mois consécutifs, au moins 270 heures de travail effectif au cours de cette plage horaire.»

Contrairement à ce que soutient Mme [D] [F], cette disposition conventionnelle n’est pas contraire aux dispositions d’ordre public de l’article L. 3122-2 du code du travail, qui n’imposent nullement de considérer le travail effectué entre 21 h et 22 h comme du travail de nuit.

Il ressort des relevés d’heures produits par la S.A.R.L. Blois FD qu’à compter de son engagement le 7 août 2017 et jusqu’en décembre 2017, Mme [D] [F] travaillait, de manière habituelle, deux jours par semaine entre 22 h et 1 h du matin.

La salariée remplissait donc les conditions pour bénéficier du statut de travailleur de nuit au sens des dispositions conventionnelles.

Il apparaît à la lecture des bulletins de paie qu’elle n’a perçu aucune contrepartie au titre des heures de travail de nuit.

Contrairement à ce qu’elle soutient, Mme [D] [F] ne peut solliciter le bénéfice des dispositions de l’article L. 3122-4 du code du travail relatives au travail en soirée.

En revanche, elle peut prétendre aux contreparties liées au travail de nuit prévues par l’article 3 de l’avenant du 26 septembre 2003 précité, et notamment aux contreparties en repos de 25 minutes calculées sur la base d’un horaire hebdomadaire de nuit de 35 heures effectives.

N’ayant pas effectué 270 heures de travail effectif de nuit sur une période calendaire de 12 mois consécutifs, elle n’a pas droit au repos d’une demi-journée prévu par le 2 de ce texte.

Elle n’a pas non plus droit à une contrepartie financière, le droit à une majoration du salaire horaire réel n’étant ouvert qu’à la condition – non remplie par Mme [D] [F] – qu’au moins 6 heures soient réalisées chaque nuit travaillée.

Il y a lieu de lui allouer à titre d’indemnité compensatrice de la perte en repos la somme de 100 euros.

Sur l’absence de roulement pour le repos dominical

Selon l’article R. 3132-5 du code du travail, les centres sportifs ou récréatifs sont admis, en application de l’article L. 3132-12 du code du travail, à donner le repos hebdomadaire par roulement pour leurs salariés.

Contrairement à ce que soutient Mme [D] [F], il n’en résulte pas qu’ils soient tenus d’instaurer un système de roulement entre les salariés afin de ne pas les faire régulièrement travailler le dimanche.

Il résulte des relevés d’heures produits par la S.A.R.L. Blois FD que la salariée a bénéficié chaque semaine d’un jour de repos hebdomadaire. Elle a donc été remplie de ses droits.

Sur l’absence de repos compensateur pour travail dominical

Les dispositions de l’article L. 3132-13 du code du travail, invoquées par Mme [D] [F], ne s’appliquent qu’aux établissements dont l’activité exclusive ou principale est la vente de denrées alimentaires au détail. Tel n’est pas le cas de la S.A.R.L. Blois FD qui exploite un multiplexe de loisirs.

Aucune disposition du code du travail n’impose à l’employeur autorisé à déroger à la règle du repos dominical en application de l’article L. 3122-12 du code du travail d’accorder un repos compensateur à ses salariés.

Mme [D] [F] n’invoque aucune disposition conventionnelle ou usage plus favorable.

Par voie d’infirmation du jugement, il y a lieu de la débouter de sa demande d’indemnité de repos compensateur pour travail dominical.

Sur la modification unilatérale du jour de repos

Il ressort des relevés d’heures produits par la S.A.R.L. Blois FD que la salariée a été remplie de son droit à un repos hebdomadaire de 35 heures consécutives.

Aucune stipulation du contrat n’imposait à l’employeur d’accorder à Mme [D] [F] le mercredi comme jour de repos hebdomadaire. Il n’est établi aucun accord verbal en ce sens. Il ne peut donc être fait grief à la S.A.R.L. Blois FD de ce que, pour la période du 7 août 2017 au 8 janvier 2018, la salariée n’a pas toujours eu comme jour de repos le mercredi.

Il n’est pas établi que les plannings horaires aient été communiqués tardivement à la salariée.

Il ne résulte d’aucun élément du dossier que l’employeur ait, après le 27 mai 2018, décidé, afin de nuire à la salariée, de lui imposer un jour de repos autre que le mercredi.

Le manquement allégué n’est pas établi.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

Il apparaît que Mme [D] [F] n’a bénéficié d’aucun suivi médical pendant la relation de travail.

Ainsi, alors qu’elle a été placée en arrêt de travail du 8 janvier au 27 mai 2018, elle n’a pas été soumise à la visite de reprise qui aurait mis fin à la suspension du contrat de travail.

A cet égard, la salariée fait valoir à juste titre que son arrêt de travail était consécutif à une intervention chirurgicale sur son pied droit et à la rééducation nécessaire à ce type de soin et que dans la mesure où son emploi impliquait une station debout prolongée, l’employeur a manqué à son obligation de sécurité en la laissant reprendre le travail sans s’assurer qu’elle était apte à le faire.

Ce manquement est suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Il y a donc lieu de dire que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail était justifiée. Elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 26 avril 2019, date du licenciement de la salariée pour abandon de poste.

Sur les conséquences pécuniaires de la rupture

En application de l’article L. 1234-1 du code du travail, la salariée peut prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis qu’il y a lieu de fixer en considération de la rémunération qu’elle aurait perçue si elle avait travaillé durant le préavis, soit à 1525 euros. Le jugement du conseil de prud’hommes est confirmé de ce chef.

Les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls, le barème ainsi institué n’est pas applicable, permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi.

Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salariée, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, telles qu’elles résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de condamner l’employeur à payer à Mme [D] [F] la somme de 762,50 euros brut à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande d’indemnité de congés payés

Eu égard à la finalité qu’assigne aux congés payés annuels la directive 2003/88/CE du Parlement européen, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement.

La S.A.R.L. Blois FD ne rapporte pas la preuve de ce que Mme [D] [F] a été remplie de ses droits à congés payés.

En application de l’article L. 3141-28 du code du travail, il y a lieu de condamner l’employeur au paiement de la somme de 1676,25 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congé.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d’heures supplémentaires non rémunérées.

Certes, l’employeur n’a pas opéré de contrôle suffisant sur les heures de travail effectivement réalisées par la salariée. Il apparaît qu’entre août et décembre 2017, les bulletins de salaire ne mentionnent pas les majorations pour heures supplémentaires. En revanche, ces majorations figurent sur les bulletins de paie postérieurs, notamment ceux de juin, juillet, août et septembre 2018.

Entre août et décembre 2017, l’employeur a versé chaque mois à Mme [D] [F] une « prime d’assiduité» et une « prime exceptionnelle » alors que ces primes n’étaient pas contractuellement prévues. Il n’en résulte pas pour autant que ces primes auraient été versées en contrepartie de l’accomplissement d’heures supplémentaires qui n’auraient pas été rémunérées en tant que telles.

Il n’apparaît pas que l’employeur ait entendu sciemment se soustraire à ses obligations déclaratives ou se soit, en toute connaissance de cause, abstenu de rémunérer des heures de travail dont il savait qu’elles avaient été accomplies.

L’élément intentionnel du travail dissimulé n’est pas caractérisé.

Mme [D] [F] est déboutée de sa demande en paiement d’une indemnité pour travail dissimulé.

Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive

L’employeur ne rapporte pas la preuve de ce que la salariée aurait fait un usage abusif de son droit d’agir en justice.

Il y a dès lors lieu de le débouter de sa demande de dommages-intérêts à ce titre.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Les dépens de première instance et d’appel sont à la charge de l’employeur, partie succombante.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge de la salariée l’intégralité des sommes avancées par elle et non comprises dans les dépens. Il y a lieu de lui allouer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. L’employeur est débouté de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :

Infirme le jugement rendu le 12 octobre 2020, entre les parties, par le conseil de prud’hommes de Blois mais seulement en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [D] [F] aux torts exclusifs de la S.A.R.L. Blois FD, en ce qu’il a condamné la S.A.R.L. Blois FD à verser à Mme [D] [F] la somme de 366,10 euros au titre de l’indemnité de repos compensateur de travail dominical, en ce qu’il a débouté Mme [D] [F] de ses demandes de rappel d’heures supplémentaires, de dommages-intérêts pour amoindrissement de la qualité de vie familiale, d’indemnité compensatrice de la perte en repos, d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’indemnité compensatrice de congé ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Dit que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail était fondée et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 26 avril 2019 ;

Condamne la S.A.R.L. Blois FD à payer à Mme [D] [F] les sommes de :

—  725 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires ;

—  72,50 euros brut au titre des congés payés afférents ;

—  500 euros à titre de dommages-intérêts pour amoindrissement de la qualité de vie familiale ;

—  100 euros à titre d’indemnité compensatrice de la perte en repos ;

—  762,50 euros brut à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  1676,25 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congé ;

Déboute Mme [D] [F] de sa demande d’indemnité de repos compensateur de travail dominical ;

Déboute la S.A.R.L. Blois FD de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive ;

Condamne la S.A.R.L. Blois FD à payer à Mme [D] [F] la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et déboute l’employeur de sa demande à ce titre ;

Condamne la S.A.R.L. Blois FD aux dépens de l’instance d’appel.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier

Fanny ANDREJEWSKI-PICARD Alexandre DAVID