N° 25 SE

-------------

Copie exécutoire

délivrée à :

- M^e Mikou,

le 31.01.2022.

Copie authentique délivrée à :

- M^e Quinquis,

le 31.01.2022.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Commerciale

Audience du 27 janvier 2022

RG 19/00305 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 85, rg n° 2014 001088 du Tribunal Mixte de Commerce de Papeete du 17 mai 2019 ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d’appel le 5 août 2019 ;

Appelante :

La Société Sas Ingéniérie financière et Fiscale de Polynésie française (12F PF), société par actions simplifiées, au capital de 5 000 000 FCP, immatriculée au Rcs de Papeete sous le n° 02 123 B, […] dont le siège social est sis au […], prise en la personne de son représentant légal ;

Ayant pour avocat la Selarl Jurispol, représentée par M^e François QUINQUIS, avocat au barreau de Papeete ;

Intimée :

La Société Sunzil Polynésie, société anonyme au capital de 18.200.000 FCP, inscrite au Rcs de Papeete sous le n° 92 22 B, […] dont le siège social est sis à […], […], prise en la personne de son représentant légal en exercice ;

Ayant pour avocat la Selarl Mikou, représentée par M^e Mourad MIKOU, avocat au barreau de Papeete ;
Ordonnance de clôture du 18 octobre 2021 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 25 novembre 2021, devant M. SEKKAKI, conseiller faisant fonction de président, M^me X et M. GELPI, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me SUHAS-TEVERO ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M. SEKKAKI, président et par M^me SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Exposé du litige :

Faits :

La SA SUNZIL POLYNESIE, ci-après dénommée «la SA SUNZIL», est une société spécialisée dans l’installation de panneaux photovoltaïques et de chauffe-eaux solaires.

Elle a entrepris d’avoir recours à la défiscalisation, en particulier pour l’exercice fiscal 2013, afin d’obtenir une réduction de ses coûts.

Elle a eu recours aux services de la SAS INGENIERIE FINANCIERE ET FISCALE POLYNESIE FRANCAISE, ci-après dénommé «la SAS I2F PF».

Procédure :

Par requête en date du 14 août 2014 et suivant acte d’huissier du 11 août 2014, la SA SUNZIL a assigné la SAS I2F PF devant le tribunal mixte de commerce de Papeete afin qu’elle soit condamnée à lui verser :

- 12 212 433 FCP à titre de dommages et intérêts au titre de la perte de l’apport en défiscalisation,

- 1 000 000 FCP en réparation de son préjudice moral,

- 450 000 FCP au titre des frais irrépétibles,

et que soient réservées ses demandes indemnitaires au titres des autres postes de préjudice.

Par jugement n° RG 2014/001088 en date du 17 mai 2019, le tribunal mixte de commerce de Papeete a :

- Condamné la SAS I2F PF à verser à la SA SUNZIL les sommes suivantes :

- 12 212 433 FCP à titre de dommages et intérêts au titre de la perte de l’apport en défiscalisation,
- 350 000 FCP par application de l’article 407 du code de procédure civile,

- Débouté les parties de leurs plus amples demandes,

- Condamné la SAS I2F PF aux dépens dont distraction.

Le tribunal a considéré que l’ensemble des échanges entre la SAS I2FPF et la SA SUNZIL démontrait l’existence d’un contrat entre elles pour le montage d’une opération de défiscalisation, la SAS I2F PF était tenue d’une obligation de conseil et d’information, seule celle-ci étant professionnelle de cette matière.

Il a jugé que la SA SUNZIL avait fourni tous les éléments d’information qui auraient dû conduire la SAS I2F PF à lui fournir un conseil utile, ce qu’elle n’a pas fait, compromettant l’opération, ce qui est constitutif d’une faute dans l’exécution de ses obligations, dont est résulté la perte subie par la SA SUNZIL qui doit être indemnisée de ce chef au contraire de son préjudice moral qui est inexistant.

La SAS I2F PF a relevé appel de ce jugement par requête enregistrée au greffe le 5 août 2019.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 18 octobre 2021, et l’affaire fixée à l’audience de plaidoirie du 25 novembre 2021.

A l’issue de celle-ci, les parties ont été informées que la décision, mise en délibéré, serait rendue le 27 janvier 2022 par mise à disposition au greffe.

Prétentions et moyens des parties :

La SAS I2F PF, appelante, demande à la Cour par dernières conclusions régulièrement transmises le 6 août 2021, de :

- Infirmer le jugement du Tribunal mixte de commerce de Papeete n° CG 85 du 17 mai 2019 en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

- Dire et juger que la société I2F PF n’est intervenue qu’en qualité d’apporteur d’affaire entre la société ECOFIP et la société SUNZIL et que son rôle a été uniquement commercial,

- Dire et juger que la société SUNZIL a transmis exagérément tardivement les pièces justificatives de ses coûts de revient nécessaires pour déterminer la base, éligible à la défiscalisation alors même qu’elle détenait ces informations du fait de la signature antérieure de ses contrats de pose de chauffe-eaux solaires avec ses clients,

- Dire et juger que la société ECOFIP et I2F n’ont pas commis de faute en informant la société SUNZIL de ce que l’apport en défiscalisation qu’elle pouvait percevoir au regard de la loi était inférieur à celui qu’elle avait anticipé,

- Dire et juger que le non-versement d’un avantage financier issu d’une aide publique qui aurait été procurée par un moyen illégal ne constitue pas un préjudice indemnisable,

- Mettre la société I2F PF hors de cause,

- Débouter la société SUNZIL Polynésie de l’intégralité de ses fins, moyens et prétentions,

- La condamner au versement de la somme de 4 000 000 FCP à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

- La condamner à verser à la défenderesse la somme de 1.000.000 FCP au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle expose qu’elle n’avait qu’un rôle d’intermédiaire entre la SA SUNZIL et ECOFIP, société de défiscalisation métropolitaine. Elle détaille les éléments factuels au soutien de cette démonstration.

Elle conteste dès lors avoir été tenue d’une obligation d’information et de conseil, lesquelles étaient à la charge d’ECOFIP, et soutient que la SA SUNZIL était une professionnelle de la défiscalisation ce qui lui permettait d’apprécier la portée exacte des caractéristiques de l’opération, en particulier sur son montant exigible, excluant que puisse être mises à la charge des prestataires auxquels elle a fait les obligations d’information et de conseil en la matière.

Par ailleurs elle avance que l’avantage promis par la SA SUNZIL à ses clients et sollicité était illégal, qu’elle a elle-même commis une faute en ne fournissant que très tardivement les éléments permettant de le constater, seule circonstance à l’origine de la non-réalisation de la défiscalisation projetée par elle, sans qu’une inexécution fautive puisse être imputable à la SAS I2F PF ou ECOFIP.

Elle précise encore que par application de l’article 1150 du code civil, elle ne pouvait éventuellement être tenue que des dommages et intérêts prévus dans le contrat, lesquels sont inexistant en l’absence de contrat. Elle affirme que la SA SUNZIL qui demande l’indemnisation d’un préjudice correspondant à la perte de l’apport en défiscalisation, se contredit lorsqu’elle explique que cette défiscalisation est faite pour réduire les coûts pour ses clients, ce dont il se déduit qu’elle n’a subi aucun préjudice. Par ailleurs, c’est sa propre surévaluation de la défiscalisation possible qui est la cause de son préjudice, ni le manque à gagner, ni la perte de chance ne pouvant être retenus, puisqu’en tout état de cause l’opération ne pouvait se dérouler selon les prévisions de la SA SUNZIL.

Elle expose enfin que l’action de la SA SUNZIL, consistant à faire supporter à la SAS I2F PF sa volonté de fraude, alors même que seule la société ECOFIP était chargée au final de valider l’opération, est injustifiée et abusive, justifiant sa condamnation à des dommages et intérêts, l’affaire lui ayant coûté un temps précieux depuis 2014.

La SA SUNZIL, intimée et appelante incidente, par dernières conclusions régulièrement transmises le 17 septembre 2021 demande à la Cour de :

- Débouter la SAS INGENIERIE FINANCIERE ET FISCALE POLYNESIE FRANCAISE de toutes ses demandes, fins et prétentions;

- Confirmer le jugement du 17 mai 2019 rendu par le Tribunal mixte de commerce de Papeete en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a débouté la société SUNZIL POLYNESIE de sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice moral ;

Statuant à nouveau sur ce chef,

- Condamner la SAS INGENIERIE FINANCIERE ET FISCALE POLYNESIE FRANCAISE à verser à la société SUNZIL POL YNESIE la somme de 1.500.000 FCP à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral ;

Sur la perte de l’apport-défiscalisation de la société SUNZIL POLYNESIE :

- Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la SAS INGENIERIE FINANCIERE ET FISCALE POLYNESIE FRANCAISE à verser à la société SUNZIL POLYNESIE la somme de 12.212.433 FCP à titre de dommages et intérêts au titre de la perte de l’apport défiscalisation, et à titre subsidiaire, la condamner à lui verser la somme de 12.000.000 FCP au titre de la perte de chance de pouvoir éviter ladite perte ;

- Réserver les demandes indemnitaires de la société SUNZIL POLYNESIE au titre des autres postes de préjudice ;

- Condamner la SA INGENIERIE FINANCIERE ET FISCALE POLYNESIE FRANCAISE à verser à la société SUNZIL POLYNESIE la somme de 650.000 FCP au titre des frais irrépétibles d’appel et à supporter les dépens dont distraction d’usage.

Elle expose qu’existait entre elle et la SAS I2F PF un contrat verbal pour le montage d’un dossier de défiscalisation, ce que démontrent leurs échanges. Elle conteste tout lien contractuel avec la société ECOFIP, seule la SAS I2F PF ayant choisi de faire aux services de celle-ci, la SA SUNZIL n’ayant eu comme interlocuteur que la SAS I2F PF. L’absence de rémunération de cette dernière étant sans emport comme l’a relevé justement le tribunal mixte de commerce, celle-ci se faisant de manière indirecte, par intéressement après l’opération de défiscalisation mise en 'uvre et le cas échéant par rétro-commission d’ECOFIP.

Elle détaille l’obligation d’information et de conseil qui s’imposait à la SAS I2F PF, qui devait exécuter le contrat de bonne foi, étant obligée à toutes les suites que l’équité l’usage ou la loi donnaient à ses obligations d’après leur nature, celle-ci consistant à une information et de conseil pour évaluer l’opération de défiscalisation envisagée et vérifiée qu’elle corresponde aux attentes de la SA SUNZIL. Elle considère que la SAS I2F PF n’aurait jamais dû valider les bases éligibles proposées par la SA SUNZIL puisqu’elles se sont avérées non conformes à la règlementation fiscale.

Elle reproche notamment à la SAS I2F PF de s’être contentée de ses déclarations et d’avoir accepté de ne recevoir les justificatifs qu’après la clôture des comptes 2013 de la SA SUNZIL laquelle, si elle avait été informée avant cette clôture, n’aurait pas réalisé les opérations donnant lieu à défiscalisation. Elle conteste tout retard ou faute de sa part, dès lors que la SAS I2F PF ne l’a pas sollicité en ce sens à temps.

Elle expose que les fautes ainsi commises par la SAS I2F PF ont conduit la SA SUNZIL à poursuivre l’opération avec un gain financier diminué de 12 212 433 FCP, l’apport de la SNC ayant été diminué de ce montant. Elle explique que tous les panneaux solaires commercialisés en 2013 l’ont été à perte. Elle conteste l’analyse de la SAS I2F PF qui invoque à tort l’article 1150 du code civil, lequel ne fait qu’imposer que l’étendue du dommage soit prévue dans le contrat et non l’étendue de la réparation.

Elle considère également avoir subi un préjudice moral, les retards et absence de réponses de la SAS I2F PF, tout comme l’insécurité dans laquelle elle a placé la SA SUNZIL, caractérisant un tel préjudice qui doit être réparé.

Elle demande l’irrecevabilité de la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive comme étant une demande nouvelle en appel et en tout cas son rejet.

Pour un plus ample exposé des faits de la cause, des procédures, des prétentions et moyens dont la Cour est saisie, il est renvoyé à la décision déférée et aux dernières conclusions d’appel des parties. L’exposé des moyens des parties, tel que requis par les dispositions de l’article 268 du code de procédure civile de la Polynésie française, sera renvoyé à la motivation ci-après à l’effet d’y répondre.

Motifs de la décision :

La cour rappelle, à titre liminaire, qu’elle n’est pas tenue de statuer sur les demandes de «constatations» ou à «dire et juger» qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions, en ce qu’elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques, mais uniquement des moyens.

I. Sur l’existence d’un contrat entre la SAS I2FPF et la SAS SUNZIL :

L’article 1101 du code civil, dans sa version applicable en Polynésie française, prévoit que le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose.

L’article 1108 dudit code fixe quatre conditions essentielles pour la validité d’une convention : le consentement de la partie qui s’oblige, sa capacité de contracter, un objet certain qui forme la matière de l’engagement, une cause licite dans l’obligation.

Il est constant que la SA SUNZIL a fait appel à la SAS I2F PF pour l’opération de défiscalisation litigieuse et que la SAS I2F PF était en contact avec la SAS ECOFIP dans ce cadre.

La SAS I2F PF prétend cependant qu’elle n’a servi que d’intermédiaire entre ces deux sociétés.

Les parties ne versent aucun contrat établi ni pour les relations entre la SA SUNZIL et la SAS I2F PF, ni pour celles entre la SAS I2F PF et la SAS ECOFIP, ni pour les relations entre la SA SUNZIL et la SAS ECOFIP.

Si la SAS I2F PF verse aux débats un contrat entre une SNC et la SA SUNZIL faisant intervenir la SAS ECOPIF, la cour constate que la SAS ECOPIF intervient en tant que gérante de la SNC et non au titre d’une prestation d’aide à la mise en place d’une défiscalisation (pièce n°16 de l’appelante).

De même, une proposition de contrat ancienne (2007) avec une SA TENESOL POLYNESIE dirigée par le même dirigeant que la SA SUNZIL, s’il est présenté par la SAS I2F PF comme la preuve que la partie de la défiscalisation impliquant l’application de la législation métropolitaine serait traitée par un prestataire extérieur, tend en réalité, après lecture, à conforter le rôle central de la SAS I2F PF, ledit document prévoyant en son article 8 des missions pour la SAS I2F PF ne se limitant pas à une posture «d’apporteur d’affaire», mais à un véritable rôle de coordination et, in fine, de support central pour tout le montage de l’opération de défiscalisation (pièce n°18 de l’appelante).

L’attestation du président de la SAS ECOFIP, versée par l’appelante (pièce n°25) ne vient pas plus faire la démonstration déterminante de ce que dans les opérations litigieuses soumises à la cour, il serait intervenu comme contractant direct de la SA SUNZIL, ladite attestation se contentant de préciser que la SAS I2F PF «entretient, depuis 2013, une relation d’apporteur d’affaire pour le compte de la société ECOFIP, en recherchant des projets d’investissements en Polynésie française susceptibles de bénéficier du dispositif d’aide fiscal prévu par l’article 199 undecies B du CGI» sans pour autant spécifier que cela a été le cas avec la SA SUNZIL.

De plus l’attestation du dirigeant de la SA SUNZIL (pièce n° 26 de l’appelante) s’engageant à informer la société ECOFIP si un programme d’investissement devait être envisagé, est à mettre en lien avec le contrat susmentionné figurant en pièce n°16, la même SNC JAMBOSIER 28 étant mentionné, ECOFIP n’en étant que le gérant et n’étant visiblement pas prise en sa qualité d’aide au montage en défiscalisation.

Ainsi, la SAS I2F PF échoue à faire la démonstration de ce que la SAS ECOFIP était la partenaire principale de la SA SUNZIL au titre des opérations de défiscalisation que celle-ci projetait et qu’elle n’était qu’un intermédiaire entre ces deux sociétés.

En revanche, s’agissant des opérations litigieuses entreprises en 2013 par la SA SUNZIL, les nombreux courriels versés par les parties appelante (pièces n°4 à 11) et intimée (pièces n°1 à 13) démontrent non seulement que la SA SUNZIL a fait appel à la SAS I2F PF pour les opérations de défiscalisation et que cette dernière a fait appel de son propre chef à la SAS ECOFIP.

L’ensemble des courriels échangés démontrent que loin de jouer un simple rôle d’intermédiaire, la SAS I2F PF étant à l’initiative de tous les demandes de renseignement à la SA SUNZIL, de toutes les réponses (y compris celles qu’elle sollicitait à la SAS ECOFIP), sans qu’à aucun moment, la SA SUNZIL ait d’échange direct avec la SAS ECOFIP.

De même, loin de se prêter à une mise en relation entre les deux parties, qui aurait pu correspondre à une posture «d’apporteur d’affaire», la SAS I2F PF est restée à l’initiative et a fourni in fine, tous les réponses et tous les montages à la SA SUNZIL, évoquant les modifications effectuées en commun avec la SA SUNZIL sur le montage envisagé, les demandes de correction, la présentation des données. A cet égard, les mails échangés entre la SAS I2F PF et la SAS ECOFIP sont particulièrement parlant, la SAS ECOFIP évoquant «ton client» à propos de la SA SUNZIL dans un courriel du 10 décembre 2013 à 15h15 à la SAS I2F PF, et la SAS I2F PF évoquant «mon correspondant» à propos de la SAS ECOFIP dans ses courriels à la SA SUNZIL.

Par ailleurs, les courriels échangés entre la SA SUNZIL et la SAS I2F PF démontrent l’existence d’une relation établie entre elles ayant pour objet la mise en 'uvre d’une opération de défiscalisation pour permettre à la SA SUNZIL de proposer la vente de son matériel à moindre coût. Le détail des sollicitations et réponses entre les deux sociétés démontre suffisamment l’existence d’un contrat, ayant cet objet précis, clairement identifié et accepté par les parties.

II. Sur les obligations et les manquements de la SAS I2F PF :

Il résulte des articles 1134 et 1135 du code civil dans leur version applicable en Polynésie française que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, qu’elles doivent être exécutées de bonne foi et obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature.

La SAS I2F PF, au regard des précédents développements, ne peut considérer n’avoir été tenue que d’une obligation de mise en relation entre deux sociétés.

De plus, si elle considère que le niveau d’information et d’expérience de la SA SUNZIL en matière de défiscalisation fait obstacle à ce qu’on puisse considérer qu’elle n’était pas débitrice à cet égard d’une obligation d’information et de conseil, la cour, au regard des éléments versés fait une analyse différente des obligations auxquelles la SAS I2F PF était tenue.

Ainsi, les documents montrant d’une part le recours de longue date de la SA SUNZIL à des opérations de défiscalisation, et d’autre part les relations anciennes entre elle et la SAS I2F PF, est contradictoire avec sa démonstration : si la SA SUNZIL a eu besoin de faire appel à la SAS I2F PF, encore en 2013 et pour les mêmes montages, comme elle l’avait fait par le passé, c’est la démonstration claire que son absence de compétence en la matière le requérait.

De même, le résultat de l’opération, et notamment le différentiel important entre le calcul initial de la SA SUNZIL quant à la base éligible à la défiscalisation des opérations projetées et la réalité de celle-ci après vérification par des spécialistes démontre un peu plus l’absence de qualité de professionnel en la matière de cette société et son incapacité pour apprécier d’elle-même la portée exacte et conditions nécessaires au montage de la défiscalisation.

Enfin, la SAS I2F PF se présente elle-même comme prestataire chargée du montage et suivi des dossiers de financement de projets en défiscalisation, ce que n’est pas la SA SUNZIL, missions clairement énoncées sur les documents commerciaux de présentation de la SAS I2F PF, comprenant «le conseil et l’accompagnement des entreprises clientes, l’analyse financière de leurs projets d’investissement, la collecte des pièces nécessaires à l’élaboration des dossiers de financement, la rédaction et le suivi des demandes de financement et d’agrément fiscal et la présentation des dossiers aux partenaires de I2F» (pièce n°22-2 de l’intimée).

Les échanges au cours de l’année 2013 et le début de l’année 2014 entre la SA SUNZIL et la SAS I2F PF démontrent que l’étendue des obligations de cette dernière correspondait précisément aux missions ainsi énoncées, les sollicitations et demandes entre les parties ayant eu pour but de réunir de tels documents, effectuer l’analyse financière de l’opération et ayant consisté clairement pour la SA SUNZIL à solliciter l’expertise et le conseil de la SAS I2F PF.

Les obligations d’information et de conseil qui pesaient sur la SAS I2F PF à l’égard de la SA SUNZIL pour l’opération de défiscalisation envisagée sont donc avérées.

Si la SAS I2F PF invoque la faute de la SA SUNZIL pour être exonérée de sa responsabilité, les éléments factuels viennent contredire sa démonstration. En effet, à l’argument du retard pris dans la transmission de documents par la SA SUNZIL, les courriels versés aux débats permettent de constater que celle-ci a répondu rapidement à chaque sollicitation de la SAS I2F PF sur la transmission de documents.

A l’inverse, alors même qu’elle avait fait part de ses objectifs à la SAS I2F PF, en particulier la nécessité de finaliser les opérations avant la clôture de ses comptes le 12 décembre 2013, elle a dû relancer celle-ci à plusieurs reprises sur la mise en place des montages et la constitution des SNC support pour les facturer, s’étonnant même au mois d’octobre 2013 de l’absence de réponse, avant de recevoir un courriel le 29 novembre 2013 sollicitant de nombreux documents supplémentaires et informant la SA SUNZIL d’une proposition différente de montage.

Au demeurant, alors même que la SAS I2F PF reproche son retard à la SA SUNZIL, les échanges entre la SAS I2F PF et la SAS ECOFIP démontrent que même à la fin du mois de décembre 2013, aucune urgence quant à la transmission de certains documents impératifs pour le calcul de la base éligible à la défiscalisation n’était une préoccupation :

- Le 3 décembre 2013, la SAS I2F PF écrit «le DAF de SUNZIL est principalement préoccupé par le fait de préparer ses arrêtés de comptes. Puisqu’il connaît, pour ses deux premirs programmes, le nom des premières SNC (5) à facturer et les montants, pour préparer ses doc, il souhaite également leur adresse»,

- Le17 décembre 2013, la SAS ECOFIP écrit : «comme évoqué, tu trouveras ci-joint le dossier d’importation transmis par SUNZIL (auquel il manque la liste de colisage et le BL mais ce n’est en rien gênant pour notre calcul)»,

- Le 23 décembre 2013, la SAS I2F PF écrit : «Je reviens vers toi concernant SUNZIL. Avant établissement des contrats définitifs, lorsque tu auras fini tes ventilations avec les bases définies ensemble, pourras-tu m’envoyer, comme dans ton mail ci-dessous, le récap avec ventilation prix de vente/base éligible/rétrocession/dépôt garantie/crédit vendeur ' Cela nous permettra de faire un point avant édition des contrats pour signature».

Surtout, la SAS I2F PF écrit le 28 février 2014 à la SA SUNZIL : «Vous trouverez ci-joint un tableau récapitulant les opérations 2013 telles que figurants dans les contrats. Comme évoqué, les montants retenus sont en définitive très différents des écritures qui vous aviez anticipé pour l’arrêté de vos comptes 2013 et que nous vous avions initialement confirmées».

La SAS I2F PF ne peut donc prétendre comme elle le fait que les problèmes survenus et retards sont du fait de la SA SUNZIL.
Au contraire, la SAS I2F PF, qui était tenue de fournir une information exhaustive sur l’opération de défiscalisation envisagée, une analyse de celle-ci et prodiguer ses conseils à la SA SUNZIL sur les prévisions que celle-ci avait envisagé, loin de l’alerter sur la nécessité d’être prudente ou d’attendre l’évaluation définitive de la base éligible avant de mettre en 'uvre les opérations, inverse la charge des obligations, en tentant de faire valoir qu’incombait à la SA SUNZIL la responsabilité de l’estimation de la base éligible au titre de ses investissements, se contentant pour sa part de la recevoir «comme crédible et de bonne foi», alors que son expertise aurait dû la conduire à informer la SA SUNZIL de son caractère erroné ou à tout le moins provisoire en attendant les justificatifs utiles, ce qu’elle n’a pas fait.

La SAS I2F PF reconnaît d’ailleurs qu’elle n’a pu remplir son obligation d’information et de conseil en corrigeant la base éligible dès lors qu’elle a eu communication des justificatifs de dépenses transmis par la SA SUNZIL, alors même que l’obligation d’information aurait dû conduire la SAS I2F PF à solliciter, dès le départ, ces éléments à la SA SUNZIL pour corriger les prévisions, ce qu’elle n’a pas fait, et l’obligation de conseil à l’avertir de la susceptibilité d’évolution de ce calcul, ce qui ne ressort d’aucun de leurs échanges initiaux, manquant ainsi à ses obligations.

Enfin, l’argument selon lequel si elle n’avait pas réévalué la base éligible de la défiscalisation, elle aurait participé à une fraude fiscale avec la SA SUNZIL est sans pertinence, dès lors qu’il ne lui est pas reproché un tel fait, mais l’absence d’information et de conseil utiles à la SA SUNZIL sur la pertinence de l’estimation initiale, la nécessité d’obtenir des documents précis pour en rectifier le cas échéant le montant, et ce avant la date à laquelle la SA SUNZIL avait déjà intégré, comme elle l’avait spécifié à la SAS I2F PF, le montant comme définitif.

Par conséquent, la SAS I2F PF a commis une faute dans l’exécution de ses obligations contractuelles.

III. Sur les préjudices de la SAS SUNZIL :

Il résulte de l’article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable en Polynésie française que le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.

La limitation prévue par l’article 1150 du même code ne trouve pas à s’appliquer dès lors qu’il s’agit de limiter les dommages et intérêts au dommage prévisible et non d’exclure toute indemnisation du fait de l’inexécution du contrat lorsque celle-ci n’est pas expressément mentionnée.

La SA SUNZIL fait valoir que la différence entre la défiscalisation attendue initialement et celle effectivement réalisée lui fait subir une perte sèche de 12 212 433 FCP qu’elle a dû financer sur fonds propres.

Cependant, comme l’indique à juste titre la SAS I2F PF, la SA SUNZIL présente elle-même le dispositif de défiscalisation comme devant bénéficier in fine à ses clients qui profitent de la réduction du coût des marchandises vendues.

La SA SUNZIL ne répond pas à cet argument et, surtout, ne démontre pas que le différentiel de défiscalisation l’a contrainte à maintenir au bénéfice de ses clients le prix évalué initialement, et qu’elle a dû, seule, supporter la perte engendrée.

La démonstration d’un préjudice propre et direct résultant des fautes de la SAS I2F PF fait donc défaut.

De la même manière, la SA SUNZIL ne démontre pas plus subir le préjudice qui résulterait de la perte de chance de réaliser une opération de défiscalisation plus favorable, celui-ci pouvant également avoir été supporté par les acheteurs de ses marchandises supposé bénéficier de la défiscalisation.

Par conséquent elle échoue à apporter la preuve de l’existence d’un préjudice, le jugement qui n’a pas opéré cette vérification devant être infirmé et la SA SUNZIL déboutée de sa demande principale.

S’agissant du préjudice moral résultant de la faute de la SAS I2F PF, les échanges examinés par la cour, permettent de démontrer qu’elle a subi des déconvenues évidentes, occasionnant relances, réajustement de dernière minute, une dépense de moyens en personnel et la nécessité de faire reconnaître les torts de la SAS I2F PF en Justice qui ont occasionné un préjudice moral résultante directe des fautes de cette société sus énoncées.

Il convient d’infirmer la décision du tribunal sur ce point et de condamner la SAS I2F PF à payer à la SA SUNZIL la somme de 1 500 000 FCP en réparation de ce préjudice.

IV. Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive :

A. Sur la recevabilité de la demande :

L’article 349 du code de procédure civile de la Polynésie française dispose que les juges d’appel ne peuvent se prononcer que sur les demandes qui ont été soumises aux juges de première instance et qu’il ne peut être formé en cause d’appel aucune demande nouvelle à moins qu’elle ne soit défense ou connexe à la demande principale ou qu’il s’agisse de compensation.

L’article 351 du même code prévoit qu’en cas d’appel jugé dilatoire ou abusif, l’appelant peut être condamné à une amende civile sans préjudice de tous dommages et intérêts.

Il s’en déduit que la demande formulée en appel tendant à la condamnation pour procédure abusive peut être présentée pour la première fois en cause d’appel, puisque, incluant l’appel lui-même comme abusif, elle ne peut par définition avoir été présentée en première instance.

La demande de la SAS I2F PF doit donc être déclarée recevable.

B. Sur le bien-fondé de la demande :

La cour n’a décelé dans l’attitude procédurale de la SA SUNZIL qui a formulé un appel argumenté et qu’elle a tenté d’étayer en fait, ni mauvaise foi, ni une absence manifeste de fondement, ni caractère malveillant de l’action, ni intention de nuire, tous comportements permettant de considérer que son droit d’appel a dégénéré en abus ou a été exercé de manière dilatoire.

La demande de la SAS I2F PF doit donc être rejetée.

V. Sur les frais et dépens :

Aucun élément ne permet de juger qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties les sommes exposées par elle et non comprises dans les dépens, il convient par conséquent de débouter les parties de leurs demandes au titre de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Les dépens de première instance et d’appel seront supportés par moitié par chaque partie qui conformément aux dispositions de l’article 406 du code de procédure civile de la Polynésie française.

PAR CES MOTIFS,
La Cour, statuant par mise à disposition, publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort ;

INFIRME en toutes ses dispositions le jugement n° RG 2014/001088 en date du 17 mai 2019 du tribunal mixte de commerce de Papeete ;

Statuant de nouveau,

DEBOUTE la SA SUNZIL POLYNESIE de sa demande de condamnation de la SAS INGENIERIE FINANCIERE ET FISCALE POLYNESIE FRANCAISE à lui payer 12 212 433 FCP à titre de dommages et intérêts au titre de la perte de l’apport en défiscalisation;

CONDAMNE la SAS INGENIERIE FINANCIERE ET FISCALE POLYNESIE FRANCAISE à payer à la SA SUNZIL POLYNESIE la somme de 1 500 000 FCP (un million cinq cent mille francs pacifique) en réparation du préjudice moral résultant de ses manquements contractuels ;

Y ajoutant,

DECLARE la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive de la SAS INGENIERIE FINANCIERE ET FISCALE POLYNESIE FRANCAISE recevable ;

LA DIT mal fondée et l’en DEBOUTE,

DEBOUTE les parties de leurs demandes au titre de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

DIT que les dépens de première instance et d’appel seront partagés par moitié entre les parties.

Prononcé à Papeete, le 27 janvier 2022.

Le Greffier, Le Président,