Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

ARRET DU 13 MAI 2011

(n°154, 17 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 09/03606

Décision déférée à la Cour : jugement du 17 décembre 2008 – Tribunal de commerce de PARIS – 20^e chambre – RG n°2008054532

APPELANTE AU PRINCIPAL, APPELANTE EN INTERVENTION FORCEE EN REPRISE D’INSTANCE et INTIMEE INCIDENTE

S.A.R.L. E CONSEIL, agissant en la personne de son représentant lagal domicilié en cette qualité au siège social situé

XXX

91440 BURES-SUR-YVETTE

représentée par M^e François TEYTAUD, avoué à la Cour

assistée de M^e Jean-Dominique TOURAILLE plaidant pour la SCP BAKER & MCKENZIE, avocat au barreau de PARIS, toque P 445

INTIMEE AU PRINCIPAL et APPELANTE INCIDENTE

S.A.S. VGC (FRANCE) Z, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social situé

XXX

91190 SAINT-AUBIN

représentée par la SCP BERNABE – CHARDIN – CHEVILLER, avoué à la Cour

assistée de M^e Hélène CARPENTIER-PERON plaidant pour la SELARL BREMOND & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque C 1097

INTERVENANTE FORCEE EN REPRISE D’INSTANCE et comme telle INTIMEE AU PRINCIPAL et APPELANTE INCIDENTE

M^e Pascale AP-AQ, prise en sa qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la S.A.S. VGC (FRANCE) Z

XXX

XXX

représentée par la SCP BERNABE – CHARDIN – CHEVILLER, avoué à la Cour

assistée de M^e Hélène CARPENTIER-PERON plaidant pour la SELARL BREMOND & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque C 1097

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 mars 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. M N, Président

M. Bernard SCHNEIDER, Conseiller

M^me Pascale BEAUDONNET, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : M^lle Carole TREJAUT

M. M N a préalablement été entendu en son rapport

ARRET :

Contradictoire

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

Signé par M. M N, Président et par M^lle Carole TREJAUT, Greffier, à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

La cour est saisie de l’appel, déclaré le 21 02 2009, d’un jugement rendu le 17 12 2008 par le tribunal de commerce de Paris.

La société VGC (FRANCE) Z est une société holding de différentes sociétés constituant le groupe vogica spécialisé dans la fabrication et la distribution de cuisines laquelle détenait notamment l’intégralité du capital de la société VGC DISTRIBUTION et de la société VGC, laquelle détenait environ 70 % du capital de la société J.

Le capital de cette société holding était détenu par la SARL VGC INVESTISSMENTS, par Q X et K D qui était l’un des dirigeants de cette société holding mais le 15 10 2004, l’assemblée des actionnaires a cédé le groupe vogica à une société désormais dénommée A.

Par acte non daté mais prenant effet le 01 01 2005, la société VGC (FRANCE) Z a conclu un contrat de services avec la société E CONSEIL représentée par K D dont il ressort que :

— cette dernière intervenait comme consultant pour dispenser à la société holding des conseils stratégiques de gestion concernant des problèmes stratégiques d’ordre commercial, de gestion et de ressources humaines rencontrés par cette société holding et ses filiales ainsi que dans le cadre d’acquisitions et de transactions conduites par cette société holding ou l’une de ses filiales y compris, sans toutefois s’y restreindre (article 1),

— en contrepartie des services fournis, la société holding s’engageait à verser au prestataire des honoraires basés sur le nombre de jours passés, multiplié par le taux journalier, ce taux étant réévalué chaque année par les parties, étant précisé que pour la première année, ce nombre de jours et ce taux étaient respectivement fixés à 150 jours et 2700 € représentant donc des honoraires de 405 000 € HT, ces honoraires étant payés mensuellement dès réception d’une facture détaillant le nombre de jours passés sur la réalisation des services (article 2),

— le contrat prenait effet le 01 01 2005 pour expirer le 31 12 2006 et était tacitement reconductible pour une durée illimitée sauf résiliation, sous réserve du respect par l’une ou l’autre des parties d’un préavis de 3 mois (article 3.1) ; cependant ce préavis était ramené à trente jours si l’autre partie commet un manquement substantiel à l’une des dispositions ou conditions du contrat et s’il est possible de remédier à un tel manquement (article 3.2) tandis que la société holding pourra résilier le contrat sans préavis et sans frais autres que ceux prévus à l’article 2.6 et que les prix des services réellement dispensés jusqu’à une telle résiliation dans le cas où K D cesserait de contrôler ou d’être la personne indiquée dans la réalisation des services (article 3.3) étant en outre précisé que, sauf les dispositions des articles 3.2 et 3.3, la résiliation du présent contrat par la société holding donnera lieu au paiement d’une indemnité au prestataire qui sera égale à 18 fois les honoraires moyens mensuels (honoraires supplémentaires compris) perçus par ce prestataire au titre du présent contrat au cours de l’année précédente (article 3.4),

— était convenue une clause de non exclusivité sous réserve pour ce prestataire de ne pas prêter son assistance à un concurrent de la société ou de l’une de ses filiales (article 4),

— l’article 5 définissait les relations entre les parties,

— l’article 6 stipulait une obligation de confidentialité en ses termes :

'par les présentes, chacune des parties au présent contrat s’engage à ne divulguer aucune information confidentielle concernant l’autre partie qu’elle aurait obtenue pendant la durée du présent contrat ; chaque partie convient également que dans la mesure où elle aurait connaissance de toute obligation de non divulgation assumée par l’autre partie dans le cadre de toute acquisition, transaction ou offre publique, une telle partie serait liée par une telle obligation de non divulgation'.

Par mail du vendredi 12 10 2007 à 21 heures 57, la société A transmettait à K D un projet de communiqué en lui demandant ses commentaires pour le lundi si possible, portant changements d’organisation tendant notamment à la nomination à compter du 22 10 2007 de W AG comme co- directeur général, avec vocation à moyen terme à assumer seul les fonctions de directeur général du groupe vogica et à succéder à M. X – qui devenait également co directeur général – et qui quittera toutes ses fonctions opérationnelles du groupe. De plus, W AG était également nommé co-président du directoire de la société VGC DISTRIBUTION (avec Q X) et de la société J (avec Q-AK AO) ce qui entraînait un changement d’organisation de la société J avec la désignation de trois co-directeurs généraux devant reporter à W I ; enfin était constitué un comité exécutif groupe.

Par mail du 17 10 2007 se référant à un entretien de la semaine précédente, K D proposait une modification de ce communiqué prenant en compte la nécessité d’aménager une période de transition pour s’assurer de la pleine réussite de W I.

Le 01 11 2007, la société A transmettait à K D copie de l’annonce modifiée à paraître le 06 11 2007 dont ressort que Q X quittera toutes ses fonctions opérationnelles et mandats à compter du 12 11 2007 et que W I prendra, à cette date, ses fonctions de directeur général du groupe vogica, de président du directoire des sociétés VGC DISTRIBUTION et J.

Par lettre du 05 11 2007, K D fera parvenir à la société A son opposition formelle à cette annonce en sa triple qualité de membre du directoire de J, de représentant de E CONSEIL, conseil de la société, et d’actionnaire minoritaire en soulignant le non respect des règles de gouvernance, de ses conseils quant à l’aménagement d’une période de transition et les conséquence graves pour la situation financière du groupe que comportent le projet de restructuration retenu.

Par lettre du 07 11 2007, la société A répliquait que le plan restait un projet tant qu’il n’avait pas été soumis aux organes compétents, que la situation était catastrophique et empirait, que Q X n’avait pas souhaité poursuivre l’aventure de vogica au delà de 2008 en concluant être d’accord sur une période de transition mais y ajouter un sens accru de l’urgence et compter sur son expérience et ses relations privilégiées avec les salariés les plus expérimentés et celle de Q X dans les domaines industriels, financiers et techniques pour parvenir au redressement de la situation.

Le 07 11 2007, le président des conseils de surveillance des sociétés VGC DISTRIIBUTION et de J, en cette double qualité, convoquait pour le 14 11 2007 ces deux conseils de surveillance et les représentants des comités d’entreprise aux fins de nomination, en fait de W I comme directeur général, membre et président du directoire et une assemblée générale des actionnaires en vue de la révocation d’un membre de directoire, en fait, Q R ce qui a conduit le président du directoire de J, Q-AK C, à convoquer une réunion de ce directoire pour le 13 11 2007 aux fins de délibérer sur la situation de la société fin octobre 2007 et sur les relations avec la société A.

Entre temps, le 08 11 2007, K D, contestant les choix stratégiques retenus et estimant qu’ils ne pouvaient qu’avoir des conséquences désastreuses pour le groupe et qu’il ne pouvait s’y associer, informait la société A de sa décision de démissionner de ses fonctions du directoire de J.

Il ressort du procès-verbal de réunion de ce directoire que les membres étaient déjà informés de la prochaine réunion du conseil de surveillance de la société J et de son ordre de jour, que Q D, membre du directoire, a alors pris la parole et que ses propos étaient les suivants :

— les membres du CE ayant exprimé leur vive inquiétude et leur opposition au projet, il les avaient dissuadés de lancer une grève et d’alerter la presse,

— il a rendu compte des informations données par le président du conseil de surveillance le 09 10 2007 quant à sa décision de remplacer Q X par W I et qu’il avait approuvé ce choix mais en souhaitant une période de transition d’au moins 6 mois, qu’il avait précisé sa position à la société A dans des mails des 12 et 19 10 2007, que le 1^er novembre, à la demande de la société A, il avait rencontré le président du conseil de surveillance qui avait souhaité accélérer le projet et limiter la période de transition à 90 jours,

— il avait été choqué d’apprendre le même jour que la société A avait organisé avec les responsables une réunion pour évoquer le nouvel organigramme avant que les directions des sociétés VGC et de J n’en aient été informés,

— il ne contestait pas la décision mais la méthode brutale ne respectant pas les règles élémentaires de gouvernance et risquant de perturber gravement les salariés et de compromettre irrémédiablement les relations de la société J avec son principal client et actionnaire (CASTORAMA) en ajoutant qu’il n’était pas juste de prendre Q X comme bouc-émissaire responsable des mauvais résultats de la société J en 2007,

— il avait encore indiqué que l’objectif principal du directoire de la société J était la sauvegarde des intérêts de l’entreprise et que tout devait être mis en oeuvre pour atteindre cet objectif en préservant la relation avec la société CASTORAMA avant de demander au président du directoire de participer avec lui,ce que ce dernier avait accepté, le jour même à une réunion avec le CE.

Au cours de cette réunion de ce CE, selon une attestation de Q X du 07 10 2008 qui y avait participé, ce dernier, ainsi que le président du directoire et O D, se seraient efforcés de calmer les inquiétudes des membres du CE sur les changements projetés.

Le 14 11 2007, s’est tenue la réunion du CA de la société VGC (FRANCE) Z au cours de laquelle son président faisait ajouter une résolution tendant à l’autoriser de procéder à la résiliation du contrat conclu avec la société E CONSEIL. Il ressort du procès-verbal que cette résolution sera votée, après que le président a invoqué la divulgation d’informations par K D dans les réunions s’étant tenues la veille alors que ces informations lui avaient été transmises à titre confidentiel, et la démission de ce dernier de ses fonctions de membre de directoire de la société J sans que ce dernier ni la société E CONSEIL n’aient jugé utile d’informer la société de cette démission, ces éléments constituant un manquement par le prestataire à ses obligations contractuelles. Q D a alors contesté le grief de divulgation d’informations confidentielles, qualifiant ce reproche, d’accusation extrêmement grave alors qu’il n’était intervenu que pour motiver les cadres et les salariés et que les réunions évoquées par le président avec les CE se sont tenues à leur demande ; il a ensuite souligné le caractère fondamental de la relation avec la société CASTORAMA, ce dont a acquiescé le président lequel a souligné la situation désastreuse à laquelle était confronté le groupe.

Le 27 11 2007, la société E CONSEIL indiquait à la société VGC (FRANCE) Z que l’accusation portée au cours du conseil d’administration valait rupture de son fait d’une relation intuitu personae basée sur la confiance réciproque et la bonne foi.

Le 02 11 2007 puis le 03 12 2007, la société E CONSEIL facturait ses prestations pour les périodes du 01 07 au 30 09 2007 (55877,12 €) et du 01 10 au 14 11 2007 (76 831,04 €) dont elle réitéra les demandes en paiement le 07 01 2008 tandis que le 18 01 2008, la société VGC (FRANCE) Z demandait justification des jours prestés et des montants facturés par nature de prestations.

En outre, par lettre du 28 01 2007, la société E CONSEIL chiffrait au montant de 1 035 889, 67 € l’indemnité de résiliation qui lui était due, et à la somme de 108 261,92 € l’indemnité de préavis sur la base de trois mois.

Sur une assignation du 17 07 2008 de la société E CONSEIL, le tribunal, par le jugement déféré, a condamné la SAS VGC (FRANCE) Z à lui payer la somme de 132 708 € TTC, celle de 108 261,92 € TTC avec intérêts au taux légal à compter du 19 03 2008, celle de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à régler les dépens, le surplus des demandes étant rejeté.

Dans le cadre de la procédure d’appel :

— d’une part, en exécution d’une ordonnance par laquelle le 09 06 2009, le conseiller de la mise en état a ordonné l’exécution provisoire et la consignation et la SAS VGC Z a consigné le 14 09 2009 auprès de la CDC l’intégralité des condamnations prononcées au principal,

— d’autre part, la SAS VGC (FRANCE) Z a été admise au redressement judiciaire par jugement du 27 09 2010 publié au bodacc le 13 10 2010, ledit jugement ayant été converti en liquidation judiciaire le 09 11 2010, M° AP-AQ étant désignée liquidateur.

Par lettre du 09 11 2010, la société E CONSEIL a déclaré sa créance pour les montants suivants :

—  132 708,16 € au titre des factures restées impayées outre intérêts au taux légal à compter du 18 03 2008,

-108 161,92 € au titre de l’indemnité de préavis outre intérêts au taux légal à compter du 08 03 2008,

—  5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile'

—  153,88 € au titre des dépens,

—  1 035 199,92 € au titre de l’indemnité de résiliation,

soit 1 299 144,63 € à titre chirographaire en rappelant la procédure d’appel en cours.

Par dernières conclusions du 01 03 2011, la SARL E CONSEIL appelante, demande à la cour de confirmer le jugement sur les condamnations prononcées, d’ordonner la libération entre ses mains de la somme de 240 970,08 € consignée à la CDC, d’infirmer le jugement sur l’indemnité de résiliation, de fixer sa créance à ce titre au passif chirographaire de VGC (FRANCE) Z au montant de 1 035 889,92 €, de condamner cette dernière à lui payer la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à régler les entiers dépens.

Par dernières conclusions du 10 03 2011, la SAS VGC (FRANCE) Z et M° AP-AQ, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de cette société, demandent à la cour de confirmer le jugement sur l’indemnité de résiliation, à tout le moins, de limiter le montant de cette indemnité, de débouter la société E CONSEIL de sa demande au titre de l’indemnité de préavis et en paiement des deux factures litigieuses, de dire irrecevable et en tout cas infondée la demande d’attribution des sommes consignées, en tout état de cause, de condamner la société E CONSEIL à lui payer la somme de 10000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à régler les entiers dépens.

SUR CE

Considérant que pour critiquer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande en paiement d’une indemnité de résiliation, la société E prétend que :

— il se déduit des articles 3.2, 3.3, 3.4 du contrat de service, une indemnité de résiliation anticipée du contrat dès lors que cette résiliation n’est justifiée ni par un manquement substantiel de sa part à ses obligations contractuelles, ni par un changement de contrôle de cette société, et que cette indemnité ne peut s’analyser en une clause pénale,

— même si l’on peut admettre que la perte de confiance dans le cadre d’un contrat intuitu personae peut justifier la résiliation, cette circonstance ne peut faire perdre au cocontractant le bénéfice d’une clause d’ indemnité de résiliation anticipée,

— elle n’a pas violé la clause de confidentialité lors de la réunion du directoire de la société J puisqu’il était normal que le projet de modification de direction dont tous les membres connaissaient déjà la teneur fasse l’objet d’un échange qui s’imposait d’autant plus que la société CASTORAMA avec laquelle la société J réalisait-60% de son chiffre d’affaires avait appelé le matin même le président du directoire en lui indiquant avoir été contacté le 09 11 2007 par Mr AB AC pour l’informer des modifications envisagées dans la direction de la société,

— elle n’a pas plus violé cette clause lors de la réunion du comité d’entreprise de la société J puisque les convocations des conseils de surveillance des sociétés VGC et J pour le 14 11 2007 avaient été également adressées aux représentants des CE de ces sociétés, que ceux de la société J, très inquiets, avaient fait part à MM. C, X, D de leur volonté de s’y opposer, ce qui avait conduit, dans ce contexte d’urgence, ce dernier à accepter de participer avec les deux autres au CE du 13 11 2007 pour les rassurer et les dissuader de toute action, ce que confirmera l’un des membres de ce CE, qu’une telle intervention s’insérait dans les missions qu’il tenait de son contrat, et que la société VGC lui avait récemment demandé d’exercer, que le compte rendu de ce CE ne fait ressortir aucun manquement substantiel pouvant être imputé à E au titre du contrat de service tandis que K D n’a nullement débordé le cadre de ses fonctions de membre du directoire en participant à la réunion du 13 11 2007 sur convocation du président du directoire et aux discussions avec les autres membres sur les sujets touchant à l’activité de J,ainsi portés à l’ ordre du jour ;

— elle n’a pas dénigré l’actionnaire majoritaire, la société VGC se fondant à cet égard sur un compte rendu de la réunion du directoire du 13 11 2007 fabriqué postérieurement à cette réunion alors que M. Y s’était refusé à modifier celui qui avait été initialement établi et dont la société VGC s’est abstenue d’invoquer judiciairement la nullité en sorte que ce dernier demeure valable et que toutes les correspondances de K D démontrent sa parfaite loyauté ce que confirment tant la lettre du 07 11 2007 de la société A que la réponse de K D du lendemain et l’examen des déclarations de K D lors de la réunion du directoire de VGC tandis que ne peut être utilement reproché à K D la communication à Q Y sur mise en demeure de ce dernier d’un constat d’huissier établi le 21 02 2008 dans le cadre de la procédure de licenciement dont il fera l’objet, plus de trois mois après la résolution du contrat,

— sa démission de ses fonctions de membre du directoire n’est pas intervenue brutalement puisqu’il avait informé dès le 08 11 2007 l’actionnaire majoritaire de son intention à cet égard et n’en a pas fait état lors de la réunion des conseils de surveillance des sociétés J et VGC et que les accusations portées sont même diffamatoires,

— l’attitude de la société VGC est d’autant plus incohérente qu’elle a agi différemment à l’encontre de M. X et de M. G qui bénéficiaient d’un contrat similaire,

— il s’ensuit que le montant de l’indemnité de résiliation qu’elle réclame conformément aux stipulations contractuelles est due ;

Considérant que VGC réplique que :

— K D n’a pas respecté l’obligation de confidentialité à laquelle il était tenue, dès lors que :

— lors de la réunion du directoire, il a évoqué dans ses détails son entretien du 09 10 2007 et du 01 11 2007 avec l’actionnaire majoritaire, évoqué une réunion secrète organisée par la société A entre MM. I, B, H, et que les notes de M. B montrent qu’ il a évoqué les analyses concernant la candidature de M. I, le mail qu’il a adressé à la société A, le 17 10 2007 et le 08 11 2007, le projet de communiqué de la société VGC,

— lors de la réunion du CE de la société J, il n’était pas autorisé à dévoiler les projets de restructuration du groupe ni de rencontrer les représentants du CE étant observé que la note de M. F, membre de ce CE, est sans valeur probante comme ne correspondant pas aux exigences des dispositions de l’article 202 du code de procédure civile,

— ce double manquement l’autorisait par application des stipulations contractuelles à résilier le contrat sans indemnités,

— en outre, la gravité du comportement de K D justifiait la résolution immédiate du contrat dès lors que :

— le compte-rendu de la réunion du directoire du 13 11 2007 que M B a refusé de signer et dont il a souligné les inexactitudes lors de la réunion suivante du 14 02 2008 a été expurgé

— les notes de M B, seul témoignage objectif puisqu’il a quitté de son plein gré le groupe VGC, attestent la démission brutale de K D de ses fonctions de membre du directoire de la société J lors de la réunion du 13 11 2007 dont le CA de VGC a pris acte sans que ce dernier le conteste,

— le dénigrement de l’actionnaire majoritaire par K D est de la même manière attesté par les notes de M B,

— la persévérance de K D à vouloir maintenir un compte -rendu expurgé alors que ses propos lors de la réunion du directoire du 13 11 2007 ne se sont pas limités à de simples recommandations confirme sa déloyauté manifeste et l’opposition violente de ce dernier au projet, les termes de la lettre du 08 11 2007 comme son comportement depuis sa démission étant éloquents,

— de tels manquements sont d’autant plus graves au regard du caractère intuitu personae du contrat de services, toute relation de confiance ne pouvant que disparaître devant une telle déloyauté,

— en outre, il échet d’observer que le contrat pour s’être renouvelé à l’issue de la période initiale s’analyse en un contrat à durée indéterminée ce qui a pour effet de rendre exorbitante l’indemnité contractuelle de résiliation de dix huit mois en présence de la seule perte de confiance puisqu’un contrat intuitu personae est susceptible d’être résilié sans sanction à la charge de l’auteur de la résiliation qui a perdu confiance en son cocontractant,

— en tout état de cause, l’indemnité de résiliation qui ne peut inclure les factures non payées qui ne correspondent à aucune prestation exécutée ne saurait excéder six mois d’honoraires mensuels en sorte qu’elle doit être ramenée au montant de 264 555 € TTC ;

Considérant que la rupture des relations contractuelles, en 2007, est intervenue dans le cadre d’un groupe, le groupe VGC (FRANCE) Z détenant l’intégralité du capital de la société VGC DISTRIBUTION laquelle détenait 70 % du capital de LA société J repris par de nouveaux actionnaires en 2004, que ces derniers avaient souhaité s’assurer dans le cadre d’un contrat de services comportant une assistance par des conseils stratégiques d’ordre commercial, de gestion, et de ressources humaines, le concours de ses anciens dirigeants, et notamment de K D par l’intermédiaire d’une société E CONSEIL, que ce dernier, par ailleurs, était membre du directoire de la société J, qu’il s’ensuit que par cette double qualité, K D était nécessairement très étroitement associé aux décisions de restructuration du groupe et avait une obligation de loyauté et d’information spécifique à l’égard de la direction de la filiale J, qui n’excluait pas celle dont il était débiteur à l’égard de la société holding ;

Considérant qu’il importe d’observer que faisaient partie du directoire de J, Q X, président du directoire de la société VGC (FRANCE) Z, Q-AK AO, président du directoire de J, AD B, et K D ;

Considérant qu’à compter du mois d’octobre 2007, l’actionnaire majoritaire a entrepris, en raison des difficultés financières auxquelles était confronté le groupe, une opération de restructuration qui conduisait en aménageant une période de transition de très courte durée, à confier à W I les fonctions notamment de président de Directoire de la société VGC DISTRIBUTION en remplacement de M. X et de président de directoire de la société J en remplacement de Q-AK AO ;

Considérant que dès le 05 11 2007, K D avait informé la société A des importantes réserves qu’appelait ce projet, que le 07 11 2007, cette dernière insistait compter sur lui à raison de ses liens avec les salariés expérimentés et sur Q X dans les domaines industriel, financier et technique, pour parvenir à redresser la situation, que le 07 11 2007, l’actionnaire majoritaire en sa double qualité de président des comités de surveillance des sociétés VGC DISTRIBUTION et de J convoquait ces derniers et les CE de ses sociétés relativement à ce projet de restructuration ce qui a conduit le président du directoire de la société J à convoquer le directoire de cette société pour le 13 11 2007 tandis que le 08 11 2007, K D contestant les choix stratégiques informait A de son intention de démissionner de ses fonctions de membres de directoire de J ;

Considérant que le procès-verbal d’une réunion du directoire d’une société conserve sa valeur probante tant qu’il n’a pas été annulé, qu’il n’a été justifié d’aucune action à cet égard à l’encontre du seul procès-verbal établi et signé par le président et un membre du directoire, qu’il n’y a donc pas lieu, pour apprécier la teneur de la réunion, à se référer à l’attestation établie par AD B ou aux notes que ce dernier déclare avoir prises ;

Considérant qu’il ne saurait être utilement reproché à K D d’avoir participé à la réunion du directoire dont il était toujours membre, sa démission n’étant pas alors effective et d’y avoir tenu les propos précédemment rappelés tels qu’ils ressortent du procès verbal dès lors, d’une part, que chacun des membres du directoire et notamment son président et Q X étaient déjà informés du projet de restructuration, que ce projet avait des conséquences sur les fonctions de ces derniers, que K D s’il a critiqué l’orientation prise par l’actionnaire majoritaire ne s’est pas exprimé en termes excessifs à l’encontre de ce dernier, que ces propos étaient tenus dans le cadre d’une réunion d’une instance statutaire de la société, que de tels propos s’inscrivaient dans la limite de son obligation de loyauté tant à l’égard de la société VGC DISTRIBUTION qu’à l’égard du directoire dont il était membre ;

Considérant qu’il ne peut pas plus lui être reproché d’avoir participé avec le président du directoire de la société J et Q X à la réunion du 13 11 2007 du CE de la société J dès lors que cette réunion s’inscrivait dans un contexte d’urgence à raison des mouvements de grèves et d’alerte de la presse envisagés par le personnel, qu’il résulte de l’attestation de Q X que K D s’est efforcé de calmer les inquiétudes des membres du CE, que cette attestation pertinente n’est contredite par aucun autre élément, que le non respect des exigences de forme qui ne sont prescrites qu’à des fins probatoires importe peu dès lors que l’initiative ainsi prise s’inscrivait dans les limites de ce qu’autorisait la lettre de la société A du 07 11 2007 ;

Considérant que le dénigrement reproché par la société VGC (FRANCE) Z n’est pas caractérisé, les notes de AD B ne pouvant utilement contredire les termes du procès verbal de la réunion du directoire de J, qui ne font état que de critiques modérées dans le cadre d’ une instance statutaire d’ une société, par un de ses membres en raison de l’ obligation de loyauté et d’ information à laquelle il était tenu, que de plus, les diverses correspondances de K D adressées à l’actionnaire majoritaire ne se sont accompagnées d’aucune publicité ;

Considérant que, vainement encore, la société VGC (FRANCE) Z reproche une démission brutale de K D de ses fonctions de membre du directoire, qui ne ressort pas du procès-verbal de la réunion du directoire du 13 11 2007 alors que ce dernier avait fait part de son intention dès le 08 11 2007 à l’actionnaire majoritaire et que la réunion du CA de la société VGC ( FRANCE ) Z se rapporte nécessairement à cette intention formulée le 08 11 2007 et non aux termes d’un procès-verbal qui n’en fait pas état ;

Considérant, par suite, que la société VGC (FRANCE) Z n’a caractérisé aucun manquement substantiel à l’encontre de la société E CONSEIL en sorte que les conditions d’application de l’article 3-2 du contrat de service ne sont pas réunies tandis qu’il n’est pas contredit que ne le sont pas plus celles de l’article 3-3 de ce même contrat ;

Considérant que hors des stipulations de ces deux articles, par application de l’article 3.4, la résiliation par la société VGC (FRANCE) Z donnera lieu à une indemnisation qui sera égale à 18 fois les honoraires moyens mensuels perçus par la société E CONSEIL au titre du présent contrat au cours de l’année précédente ;

Considérant que pour s’opposer à l’application de cette clause, la société VGC (FRANCE) Z prétend que l’indemnité est exorbitante parce qu’à l’issue de la période initiale, le contrat s’analyse en un contrat à durée indéterminée, qui peut être résilié à tout moment moyennant un préavis, que l’ampleur de l’indemnité limite en pratique extrêmement cette faculté, ce qui s’avère particulièrement choquant dans le cas d’une perte de confiance indépendamment de toute faute de sa part, que dans le cas des contrats intuitu personae, cette rupture fondée sur la perte de confiance est parfaitement légitime et ne saurait donner lieu à aucune sanction ;

Considérant qu’il n’est pas utilement contredit que les relations des parties s’inscrivaient dans le cadre d’un contrat conclu intuitu personae en sorte que chaque partie pouvait résilier le contrat dès lors qu’elle établissait que la perte de confiance avait une cause légitime ;

Considérant, cependant que la faculté de rompre un contrat conclu intuitu personae à raison d’une perte de confiance n’exclut pas en elle même le paiement d’une indemnité de résiliation correspondant à un préavis raisonnable ;

Considérant, en outre, que du point de vue de la résiliation, au terme de la période contractuelle initiale, le contrat s’analyse en un contrat à durée indéterminée pouvant être résilié sans motif moyennant le respect d’un préavis d’une durée suffisante ;

Considérant qu’en l’espèce, au regard de ce double caractère de contrat intuitu personae à durée indéterminée et compte tenu tant de la nature du contrat de services et de l’assistance stratégique qui en résultait, que de la durée de trois ans pendant laquelle il s’était exécuté, l’indemnité de résiliation convenue correspondait à une durée de préavis raisonnable, qu’il y a donc lieu de l’appliquer ;

Considérant que la société VGC (FRANCE) Z conteste devoir une somme distincte au titre du préavis contractuel de trois mois prévu par l’article 3.1 (ii) du contrat de services en se prévalant de l’accord des parties sur la résiliation du contrat, de ce que la gravité des manquements l’autorisait à rompre sans préavis, de ce qu’en toute hypothèse, en cas de manquement substantiel, le délai de préavis était alors ramené à 30 jours, de ce que ce dernier délai avait été quasiment respecté, K D ayant été informé de cette résiliation lors de la réunion du CA de la société VGC (FRANCE) Z du 14 11 2007 et cette résiliation ayant été notifiée le 04 12 2007 à la société E CONSEIL et cette dernière ne pouvant se prévaloir d’aucun préjudice au titre du non respect du préavis que sa durée soit de trente jours ou de trois mois puisque depuis juillet 2007, cette société n’a justifié d’aucune prestation et que K D a contesté qu’aucune collaboration n’était plus possible à la suite du CA de la société VGC (FRANCE) Z du 14 11 2007 ;

Considérant que la société E CONSEIL sollicite la confirmation du jugement sur l’indemnité de préavis en retenant les motifs des premiers juges selon lesquels la société VGC (FRANCE) Z a mis officiellement fin à ce contrat par une décision de son conseil d’administration du 14 11 2007 ;

Considérant que, au vu des motifs précédents, que la résiliation notifiée le 04 12 2007 n’a pour origine aucun manquement de la société E CONSEIL en sorte que les stipulations contractuelles imposaient un préavis de trois mois, qu’il est cependant manifeste que les parties n’entendaient plus ni l’une ni l’autre respecter ce préavis et que cette société n’a effectué aucune prestation postérieurement à la décision du CA de la société VGC (FRANCE) Z, qu’en tout état de cause, l’indemnité de résiliation ayant pour objet de prendre en compte le respect d’un délai de préavis raisonnable et la cour ayant retenu de fait un délai de 18 mois, il n’y a pas lieu d’ajouter à ce délai un nouveau délai de préavis de trois mois, que le jugement sera donc réformé de ce chef ;

Considérant que la détermination du montant de l’indemnité de résiliation implique de savoir si les factures du 02 11 2007 et 03 12 2007 de la société E CONSEIL pour les montants respectifs de 55 877,12 € et de 76 831,04 € soit ensemble 132 708,16 € TTC sont dues puisque dans cette dernière hypothèse, la société E CONSEIL soutient qu’elles feraient partie de l’assiette de l’indemnité de résiliation ;

Considérant que pour critiquer le jugement en ce qu’il a retenu que ces factures étaient dues, M° AP-AQ, es qualités, prétend que ces factures correspondraient à des prestations effectuées au titre de la période du 01 07 au 14 11 2007 qu’elle n’est pas en mesure d’identifier, qu’il importe peu que pour les deux années antérieures, la société VGC (FRANCE) Z n’a exigé aucune justification et que les factures litigieuses aient exactement le même libellé que celles antérieurement émises ou qu’elle n’aient pas émis de réserves, qu’on ne saurait d’ailleurs déduire aucun accord sur le nombre de jours dus en 2007, aucune négociation n’ayant eu lieu au titre de cette année ;

Considérant que la société E CONSEIL réplique que le contrat ne prévoyait aucune remise d’un descriptif détaillé des prestations exécutées mais impliquait seulement la présentation d’une facture détaillant le nombre de jours passés pour la réalisation des services, que les factures sont libellées comme les précédentes qui n’avaient jamais été discutées, que les pièces produites comme les lettres échangées démontrent l’implication de la société E CONSEIL dans la mission d’assistance convenue, que le tribunal, qui a retenu ces factures, s’est prononcé par d’exacts motifs ;

Considérant que selon les stipulations contractuelles en ce inclus l’annexe, les honoraires étaient basés sur un nombre de jours multiplié par un taux journalier, que pour l’année 2007, ce nombre de jours et ce taux étaient de 125 jours et 2920 € HT, que les sommes étaient payées mensuellement dès réception d’une facture détaillant le nombre de jours passés sur la réalisation des services ;

Considérant que les deux factures litigieuses sont libellées de manière identiques rappelant leur objet 'prestations rendues en matière de stratégie commerciale, ressources humaines, transactions dans le cadre du contrat de services', la période de référence soit du 01 07 2007 au 30 09 2007 pour la première et du 01 10 au 14 11 2007 pour la seconde, le nombre de jours par mois, le total de jours travaillés,soit respectivement 16 et 22 jours le taux de 2920 € hors taxes :

Considérant que le libellé des factures correspondait aux exigences contractuelles, que ce libellé était le même depuis le premier janvier 2005, ce qui ne permettait pas à la société VGC (FRANCE) Z de le contester pour les deux dernières factures eu égard à une pratique antérieure acceptée, que ces factures n’ont fait l’objet d’aucune réserve, que la première contestation date du 17 01 2008 ;

Considérant que la réalité des prestations effectuées et l’implication de la société E CONSEIL dans sa mission jusqu’au 14 11 2007 est confirmée par les lettres produites et notamment celle du 07 11 2007 ;

Considérant que si une négociation était prévue sur la base de l’annexe, le taux et les jours convenus étaient précisés dans l’annexe en sorte qu’en l’absence de tout autre accord, de telles bases avaient un caractère contractuel ;

Considérant que la facturation pour l’essentiel correspond à une période durant laquelle il n’est justifié d’aucun litige, celui-ci ne survenant que dans les premiers jours de novembre 2007 ;

Considérant qu’il s’ensuit que le tribunal a exactement retenu que ces factures étaient dues, que le jugement sera donc confirmé de ce chef ;

Considérant que les factures litigieuses font donc partie de l’indemnité de résiliation et que le décompte de cette indemnité de résiliation facturé le 27 01 2008, pour un montant de 1 035 889,92 € TTC, n’étant pas autrement critiqué, sera retenu ;

Considérant que la société E CONSEIL sollicite l attribution à son profit des sommes séquestrées à la Caisse des Dépôts et de Consignations en faisant valoir que :

— par ordonnance du 03 07 2009, le conseiller de la mise en état a ordonné l’exécution provisoire du jugement et la consignation de l’intégralité des sommes de 132 708,16 € TTC et de 108 261,92 € TTC par la société VGC (FRANCE) Z auprès de la CDC aussi longtemps qu’une nouvelle décision ne lui aura pas été notifiée de nature à modifier cette désignation,

— la créance étant antérieure à la procédure collective et l’instance ayant été valablement reprise, il incombe à la cour de statuer sur cette créance tant par application de l’article R 622-20 du code de commerce que de l’article 2350 du code civil qui n’est pas spécifique au droit des procédures collectives,

— par l’effet de l’ordonnance du 03 07 2009, le jugement du tribunal a acquis force de chose jugée au sens des articles 500 et 501 du code de procédure civile en sorte que les sommes consignées sont entrées dans son patrimoine,

— par application de l’article 2350 du code civil (ancien article 2075-1 du même code), la consignation emporte affectation spéciale et droit de préférence au sens de l’article 2333 du code civil ce qui justifiait la déconsignation au profit du créancier alors même que la consignation ordonnée par le délégué du premier président ne valait pas paiement, l’objet de la consignation étant précisément de protéger le créancier de l’insolvabilité de son débiteur ;

Considérant que M° AP-AQ, es qualités, réplique que :

— l’instance relative à une créance antérieure au jugement d’ouverture reprise après que la créance a été déclarée ne peut tendre qu’à la fixation de créance en sorte que par application de l’article L 622-22 du code de commerce, la société E CONSEIL ne peut solliciter l’attribution de la somme consignée,

— par application de l’article L 621-9 du code de commerce, le juge-commissaire est chargé de veiller à la protection des intérêts en présence dans le cadre de la procédure collective que la méconnaissance des règles d’ordre public des procédures collectives inclut celles relatives à la compétence pouvant être soulevée d’office par toute juridiction ce qui s’étend à la demande nouvelle dont est saisie la cour quant à l’attribution à la société E CONSEIL des sommes consignées étant observé qu’il incombe au juge-commissaire de désintéresser les créanciers qui ont produit sur la base des actifs disponibles ou réalisés en sorte que la question de l’attribution à la société E CONSEIL relève du tribunal de la procédure collective,

— au regard des dispositions de l’article R 622-20 du code de commerce et 2250 du code civil, la question de la fixation de la créance qui relève de la cour et celle de l’attribution des sommes consignées qui n’en relève pas sont deux questions autonomes,

— si les dispositions de l’article 2350 du code civil ne sont pas propres aux procédures collectives, il résulte des dispositions de l’article 2287 du code civil relatives au livre IV du code civil concernant les sûretés, qu’elles ne font pas obstacle à l’application des règles de la procédure collective,

— en outre par application de l’article R 662-3 du code de commerce, le tribunal de la liquidation judiciaire est compétent pour connaître de toute action sur les quelles le droit de la faillite a une incidence ;

— il s’ensuit que la cour n’est pas compétente pour connaître de l’attribution des sommes consignées au regard des dispositions d’ordre public précédemment rappelées, étant observé qu’en décidant le contraire, la cour priverait les parties du double degré de juridiction et qu’il a saisi le juge commissaire de la question de l’attribution des sommes consignées, qui statuera après avoir entendu la société E CONSEIL lors d’une audience du 22 03 2011,

— par application de l’article L 622- 7 du code de commerce et de l’article L 622 – 21 II du même code, le jugement d’ ouverture interdit de payer toute créance antérieure au jugement d’ ouverture et toute procédure de distribution n’ayant pas produit un effet attributif avant cette décision,,

— le jugement déféré du 17 12 2008 n’avait pas acquis force de jugée au sens de l’article 500 du code procédure civile avant le jugement d’ouverture, faute pour la cour, d’avoir statué avant ce jugement, ce dont elle est actuellement saisie,

— l’article 2350 du code civil s’il confère au créancier bénéficiant de la consignation un droit de préférence, ne lui permet pas de passer outre les règles des procédures collectives et d’obtenir un paiement préférentiel étant précisé que c’est seulement si sa créance était confirmée par la cour qu’elle serait portée à l’état de créances et qu’après admission de cet état de créances par le juge-commissaire, les créanciers pourront être désintéressés, selon la nature de leur créance, privilégiée ou chirographaire, ou selon qu’elle est ou non affectée d’une sûreté comportant un droit de préférence,

— il s’ensuit que la demande d’attribution de la somme consignée est tout autant irrecevable que non fondée et s’analyse en une demande de paiement privilégié au mépris du principe d’égalité des créanciers de la procédure collective et des règles en résultant portant notamment interdiction de paiement des créances antérieures et interdiction ou suspension des procédures de consignation ;

Considérant que par application des articles 2350 et 2233 du code civil que la consignation ordonnée par le délégué du premier président dans le cadre de l’exécution provisoire ne s’analyse pas en un paiement mais en un droit de préférence, qu’une telle décision, si elle a autorité de chose jugée, n’acquiert force de chose jugée au sens des articles 500 et 501 du code de procédure civile que si le jugement qui a reconnu cette créance a été confirmé par la cour, que par application de l’article 2287 du code civil, le droit de préférence tiré de l’article 2350 du code civil, en présence d’une procédure collective, est soumis aux règles d’ordre public régissant les procédures collectives ;

Considérant qu’il est constant que la créance litigieuse a une origine antérieure au jugement d’ouverture du 27 10 2010, comme née du jugement du 17 12 2008, assortie de l’exécution provisoire, le 14 09 2009, emportant consignation des sommes, objets du jugement auprès de la CDC ;

Considérant que faute de valoir paiement et n’emportant qu’un droit de préférence et n’étant donc pas entrée dans le patrimoine du créancier, le jugement d’ouverture entraînait interdiction de paiement et suspension de toute procédure d’exécution, que cette créance était soumise à déclaration, la reprise d’instance ne tendant qu’à la constatation de ladite créance – qu’elle a d’ailleurs été déclarée – que la décision du tribunal n’ayant pas eu force de chose jugée avant le jugement d’ouverture, la cour saisie de l’appel du jugement a seule compétence pour fixer cette créance ;

Considérant que la cour, en revanche, n’est pas compétente pour se prononcer sur l’attribution des sommes consignées, la détermination des droits des créanciers à la procédure collective relevant de la juridiction saisie de la procédure collective et du juge- commissaire qui arrête l’état définitif des créances et détermine les droits respectifs des créanciers en fonction de la nature chirographaire ou privilégiée et des sûretés dont elle sont éventuellement assorties ;

Considérant qu’il s’ensuit que la demande d’attribution des sommes consignées est rejetée et qu’il y a seulement lieu à fixation de créance se rapportant à la somme consignée à hauteur du seul montant retenu par la cour d’un montant de 132 708,16 € avec intérêts au taux légal à compter du 19 03 2008 dont le cours est arrêté à la date de publication au bodaac du jugement d’ouverture du 27 10 2010 ;

Considérant que compte tenu de ce qui a été précédemment indiqué et conformément à la demande, il y a lieu de fixer la créance de la société E CONSEIL au titre de l’indemnité de résiliation au montant de 1 035 889,92 € au passif de la société VGC (FRANCE) Z ;

Considérant que les conditions d’application de l’article 700 du code de procédure civile ne sont pas réunies, le jugement étant confirmé sur l’application de cet article sauf à préciser qu’eu égard à la procédure collective dont a fait l’objet la société VGC (FRANCE) Z, il n’y a lieu à condamnation mais fixation de créance au passif de cette société ;

Considérant que chacune des parties supportera ses propres dépens de première instance et d’appel, que pour ceux mis à la charge de M° AP-AQ, es qualités, il y a lieu à fixation de créance pour ceux de première instance et qu’il y a lieu à condamnation pour ceux d’appel ;

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement, sauf en ce qui concerne la condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que la condamnation prononcée par le tribunal au profit de la société E CONSEIL contre la société VGC (FRANCE) Z au titre de l’article 700 du code de procédure civile est inscrite au passif de la liquidation judiciaire de cette société ;

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société VGC (FRANCE) Z :

— la somme de 132 708, 16 € au titre des factures impayées outre intérêts au taux légal à compter du 19 03 2008, le cours des intérêts étant arrêté à la date de la publication au Bodaac du jugement d’ouverture du 27 10 2010,

— la somme de 1 035 889,92 € au titre de l’indemnité de résiliation ;

Rejette le surplus des demandes ;

Laisse à chacune des parties ses propres dépens de première instance et d’appel ;

Dit que pour ceux mis à la charge de la société VGC (FRANCE) Z, ils sont inscrits au passif de la liquidation judiciaire de cette société pour ceux de première instance et qu’il y a lieu à condamnation pour ceux d’appel.

Le Greffier Le Président