COUR D’APPEL DE PARIS Pôle 5 – Chambre 2 ARRET DU 06 JUILLET 2012 SUR LA DEMANDE DE TRANSMISSION DE LA QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITÉ (n° 193,13 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 12/05718 (QPC). 12/05485 (fond). Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 27 Janvier 2012 Juge de la mise en état Tribunal de Grande Instance de PARIS 3^e Chambre 3^e Section – RG n° 09/17355.

DEMANDERESSE À LA DEMANDE DE TRANSMISSION QPC : SAS LABORATOIRES NEGMA prise en la personne de son représentant légal, ayant son siège social […] 78140 VELIZY VILLACOUBLAY, représentée par la SELARL RECAMIER Avocats Associés en la personne de Maître Anne-Laure G, avocat au barreau de PARIS, toque : KO 148, assistée de Maître L DE GAULLE de la SELAS DE GAULLE FLEURANCE & Associés, avocat au barreau de PARIS, toque К 035.

DÉFENDERESSE À LA DEMANDE DE TRANSMISSION QPC : SAS BIOGARAN prise en la personne de ses représentants légaux, ayant son siège […] 92700 COLOMBES, représentée par Maître Dominique OLIVIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0069, assistée de Maître Arnaud C de la SELAS C, avocat au barreau de PARIS, toque : K0177.

COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 1^er juin 2012, en audience publique, devant Monsieur Eugène LACHACINSKI, président, magistrat chargé du rapport, et de Monsieur Benjamin RAJBAUT, président de chambre, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Eugène LACHACINSKI, président, Monsieur Benjamin RAJBAUT, président de chambre, Madame Sylvie NEROT, conseillère.

Greffier lors des débats : Monsieur NGUYEN. MINISTÈRE PUBLIC à qui le dossier a été préalablement soumis et représenté lors des débats par Monsieur WOIRHAYE, Avocat général, qui a fait connaître son avis.

ARRET : Contradictoire,
-prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

-signé par Monsieur Eugène LACHACINSKI, président, et par Monsieur NGUYEN, greffier présent lors du prononcé.

La société MADAUS AG a déposé le brevet européen EP 0520414 le 24 juin 1992, sous priorité allemande n°412 09 89. Ce brevet délivré le 13 mars 1996 et dont la traduction française a été publié au bulletin officiel de la propriété industrielle le 14 juin 1996 a pour objet un procédé de préparation de diacétylrhéine ayant une pureté utilisable en pharmacie et une teneur résiduelle totale en dérivés d’aloémodine indésirables inférieure à 20 ppm ainsi que la diacétylrhéine pouvant être obtenue par ce procédé et une composition pharmaceutique contenant ce composé ;

Ce brevet a fait l’objet d’une concession de licence exclusive à la société LABORATOIRE MEDIDOM inscrite au registre national des brevets le 16 juillet 2001, avant de lui être cédé par acte inscrit au registre national des brevets le 19 décembre 2006 ;

La société LABORATOIRE MEDIDOM a concédé une licence exclusive pour la France à la société LABORATOIRES NEGMA selon acte inscrit au Registre national des brevets le 2 février 2007 qui a commercialisé un produit pharmaceutique dénommé ART 50, médicament anti-arthrosique pour les traitements de longue durée ;

La société BIOGARAN a les 4 et 9 septembre 2008, obtenu trois autorisations de mise sur le marché pour les produits Diacérine BIOGARAN 50mg gélules, Diacérine SET 50mg Gélules et Diacérine 50 mg gélules ;

La société LABORATOIRES NEGMA adressait le 7 octobre 2008 une lettre à la société BIOGARAN faisant valoir que les produits Diacérine SET 50 mg gélule et Diacérine REF 50mg gélule sont des génériques du produit ART 50 qu’elle exploite sur le marché

français, produit couvert par le brevet EP 0 520 414 dont elle est la licenciée exclusive et qu’elle en empêchera la commercialisation par toute action appropriée ;

Par acte du 12 décembre 2008, la société BIOGARAN qui avait commercialisé les produits litigieux a assigné les sociétés LABORATOIRES MEDIDOM et LABORATOIRES NEGMA devant le tribunal de grande instance de Paris en nullité de la revendication 14 de la partie française du brevet européen EP 0 520 414 pour défaut de nouveauté, et subsidiairement pour défaut d’activité inventive ;

La société LABORATOIRES NEGMA a par acte du 5 février 2009 assigné la société BIOGARAN devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Strasbourg afin d’obtenir, sous astreinte, l’arrêt de la distribution, de la fabrication et de la commercialisation des produits pharmaceutiques génériques ;

Par ordonnance du 10 mars 2009, le juge des référés a interdit à la société BIOGARAN, sous astreinte de 30.000 euros par infraction constatée, la commercialisation et la distribution des produits pharmaceutiques génériques ART 50 et a ordonné le rappel dans les 48 heures de tous les produits pharmaceutiques génériques ART 50 ;

Par conclusions additionnelles du 13 mars 2009 devant le tribunal de grande instance de Paris, la société BIOGARAN a notamment sollicité la condamnation de la société LABORATOIRES NEGMA à lui verser la somme de 2.000.000 euros à titre provisionnel en réparation du préjudice subi du fait de l’interdiction de commercialisation des spécialités génériques prononcée par ordonnance de référé du 10 mars 2009 ;

La société BIOGARAN a interjeté appel de l’ordonnance du juge des référé du tribunal de grande instance de Strasbourg ;

Le 27 mars 2009, la société LABORATOIRES NEGMA a assigné au fond la société BIOGARAN en contrefaçon devant le tribunal de grande instance de Strasbourg ;

Le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Paris a par ordonnance du 17 novembre 2009 ordonné la disjonction des procédures RG 08/17625 et RG 09/17355 ;

Par ordonnance du 10 juillet 2009, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Parus a rejeté l’exception d’incompétence soulevée par la société LABORATOIRES NEGMA ;

Par ordonnance du 10 décembre 2009, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Strasbourg a renvoyé la cause devant le tribunal de grande instance de Paris ;

Par décision du 31 mars 2010, le tribunal de grande instance de Paris a jugé que la revendication 14 de la partie française du brevet européen EP 0 520 414 était nulle pour défaut de nouveauté ;

Par arrêt du 30 juin 2010, la cour d’appel de Paris a confirmé le jugement du 31 mars 2010 ;

La cour d’appel de Colmar a infirmé par arrêt du 22 juin 2010 les mesures d’interdiction et de retrait ordonnée par le juge des référés du tribunal de grande instance de Strasbourg au vu du jugement rendu le 31 mars 2010 par le tribunal de grande instance de Paris ;

La cour d’appel de Paris a par arrêt du 10 septembre 2010 confirmé la compétence du tribunal de grande instance de Paris pour statuer sur les demandes en réparation de la société BIOGARAN ;

Par conclusions distinctes du 15 juillet 2011, la société LABORATOIRES NEGMA a soulevé une question prioritaire de constitutionnalité portant sur l’application de l’article 31 alinéa 2 de la loi n°91-658 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution à l’hypothèse d’une interdiction provisoire en raison du constat par le juge qu’il existe une contrefaçon vraisemblable d’un titre de propriété intellectuelle qui violerait le droit de propriété garanti par la Constitution ;

Par ordonnance du 21 octobre 2011, le magistrat de la mise en état du tribunal de grande instance de Paris a rejeté la demande de transmission à la Cour de Cassation d’une question prioritaire de constitutionnalité et a renvoyé la cause et les parties notamment à l’audience des plaidoiries du 8 novembre 2011 ;

Par jugement du 27 janvier 2012, le tribunal de grande instance de Paris a :

- dit la société BIOGARAN recevable en ses demandes,
- dit que l’article 31 de la loi du 9 juillet 1991 est applicable dans l’hypothèse de mesures provisoires d’interdiction en matière de propriété intellectuelle,
- dit qu’il n’y a pas lieu d’appliquer directement les dispositions des articles 9 § 7 de la Directive du 29 avril 2004 et l’article 50 § 7 de l’accord sur les 'ADPIC,
- dit qu’en l’absence de doute sur l’interprétation à donner aux dispositions précitées de la directive de 2004, il n’y a pas lieu de saisir la Cour de justice de l’Union européenne de la question préjudicielle suivante : 'Les articles 3 et 9 de la directive du 29 avril 2004, issus de l’accord sur les ADPIC du 15 avril 1994 prévoyant des mesures provisoires qui présentent un caractère proportionné et dissuasif, doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale qui a pour effet d’introduire une responsabilité sans faute des titulaires de droit de propriété intellectuelle qui ont recours aux mesures provisoires pour faire respecter leur titre ",

— dit que la société LABORATOIRES NEGMA a exécuté à ses risques et périls l’ordonnance rendue le 10 mars 2009 par le président du tribunal de grande instance de Strasbourg et qu’elle est dès lors tenue de réparer les conséquences dommageables,

— condamné en conséquence la société LABORATOIRES NEGMA à verser à la société BIOGARAN la somme de 2.997.567 euros en réparation du préjudice subi du fait du rappel et de l’interdiction provisoire de commercialiser les produits pharmaceutiques génériques de l’ART 50 suivants :

- Diacéréine BIOGARAN 50mg gélule CIS 6 793 610 6,
- Diacéréine Réf. 50 mg 6 gélule CIS 6 480 333 9,
- Diacéréine Set 50 mg 6 gélule CIS 6 211 751 2,
- débouté la société BIOGARAN de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la société LABORATOIRES MEDIDOM,
- débouté la société BIOGARAN de ses demandes fondées sur l’article 1382 du code civil à l’encontre de la société LABORATOIRES NEGMA,

— condamné la société LABORATOIRES NEGMA à verser à la société BIOGARAN la somme de 200.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,
- condamné la société BIOGARAN à verser à la société LABORATOIRES MEDIDOM la somme de 40.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,
- condamné la société LABORATOIRES NEGMA aux entiers dépens,
- ordonné l’exécution provisoire partielle de la décision qui portera sur les frais irrepetibles et sur la condamnation de la société LABORATOIRES NEGMA à verser à la société BIOGARAN les dommages intérêts à hauteur de la somme de 1.500.000 euros ;

Vu l’appel interjeté par la société LABORATOIRES NEGMA le 27 mars 2012 contre l’ordonnance rendue le 21 octobre 2011 par le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Paris et contre le jugement rendu le 27 janvier 2012 par le tribunal de grande instance de Paris ;

Vu les conclusions signifiées le 2 mai 2012 par lesquelles la société LABORATOIRES NEGMA demande à la cour :

-d’infirmer l’ordonnance du juge de la mise en état du 21 octobre 2011,
-de déclarer recevable la question prioritaire de constitutionnalité suivante qu’elle soulève dans le cadre du litige l’opposant à la société BIOGARAN : Les dispositions de l’article 31 alinéa 2 de la loi du 9 juillet 1991 qui créent un régime de responsabilité sans faute au profit du débiteur de l’exécution forcée d’un titre exécutoire à titre provisoire, portent-elle atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit dans le cas où le brevet d’invention sur la base duquel une interdiction provisoire a été prononcée par le juge des référés en application des dispositions de l’article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle serait ultérieurement annulé au fond (ou dans le cas où l’action en contrefaçon serait rejetée au fond) : 1 °- plus particulièrement à l’égalité de traitement entre les justiciables, dès lors que le titulaire du brevet qui entend agir en contrefaçon est soumis à davantage de contraintes (notamment la démonstration d’une faute et un risque non contrôlable de condamnation en cas d’échec non fautif de son action au fond en contrefaçon) que le défendeur à l’action, lequel bénéficie d’une responsabilité sans faute au détriment du titulaire du brevet, déséquilibre aboutissant à mieux traiter que le titulaire légitime du droit de propriété intellectuelle celui qui s’est délibérément affranchi des obligations découlant d’un brevet qui avait une existence légale au moment où a eu lieu l’exploitation contrefaisante '

2° – plus particulièrement encore au droit d’accès au juge, dès lors que les dispositions litigieuses font peser sur l’exercice légitime et sans faute par le propriétaire de son droit de propriété intellectuelle une véritable sanction démesurément lourde, totalement imprévisible et dissuasive '

3° – et plus particulièrement enfin au droit de propriété intellectuelle, dès lors que les dispositions litigieuses dissuadent le titulaire du droit de propriété intellectuelle de se prévaloir d’une des prérogatives essentielles de son droit (le droit d’interdire et son corollaire le droit d’agir en contrefaçon)'
- de déclarer nécessaire de transmettre à la Cour de Cassation, pour transmission au Conseil Constitutionnel, la question prioritaire de constitutionnalité,
- de réserver les dépens ;

Vu les dernières conclusions signifiées le 25 mai 2012 par lesquelles la société BIOGARAN demande à la cour :

- de dire la question prioritaire de constitutionnalité non sérieuse,
- de dire qu’il n’y a pas lieu à la transmettre à la Cour de Cassation ;

Vu l’avis écrit du Ministère public en date du 7 mai 2012 ;

SUR QUOI, LA COUR, La partie qui soutient qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution doit en application des dispositions de l’article 126-2 du code de procédure civile présenter ce moyen dans un écrit distinct et motivé à peine d’irrecevabilité laquelle peut être soulevée d’office par le juge ;

La société LABORATOIRES NEGMA qui s’est conformée aux dispositions de l’article susvisée est donc recevable en sa demande ;

L’article 23-2 de l’ordonnance n°58-1067 du 7 novembr e 1958 pose trois conditions à la recevabilité de la question prioritaire de constitutionnalité ;

-1° La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure ou constitue le fondement des poursuites, La société BIOGARAN a formé devant le tribunal de grande Instance de Paris une demande d’indemnisation de ses préjudices évalués à la somme de 8.282.213 euros et à la somme de 500.000 euros au titre de son préjudice d’image, d’une part en application des dispositions de l’article 31 de la loi n°91-650 du 9 juillet 1991 qui prévoit une responsabi lité sans faute du fait de

l’exécution de l’ordonnance du Président du tribunal de grande instance de Strasbourg du 10 mars 2009, et d’autre part sur le fondement de l’article 1382 du code civil du fait de manœuvres qu’elle considère fautives de la part des sociétés LABORATOIRES NEGMA et MEDIDOM ;

Les dispositions législatives critiquées étant directement applicables au litige opposant la société NEGMA à la société BIOGARAN l’examen de la question prioritaire de constitutionnalité par la cour est donc recevable ;

-2° La disposition contestée n’a pas déjà été déclarée co nforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, Le juge n’est d’autre part pas tenu en vertu des dispositions de l’article 126-5 du code de procédure civile de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité mettant en cause, par les mêmes motifs, une disposition législative dont la Cour de cassation ou le Conseil constitutionnel est déjà saisi ;

Les parties conviennent que ni la Cour de cassation ni le Conseil constitutionnel ne sont ou n’ont été jusqu’à présent saisies d’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la loi n°91-650 du 9 juillet 1991 et en particulier sur la mise en oeuvre de son article 31 alinéa 2 ;

Cette deuxième condition étant remplie, la cour est par conséquent également valablement saisie du recours formé le 27 mars 2012 par la société LABORATOIRES NEGMA à rencontre de l’ordonnance du juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Paris du 21 octobre 2011 ;

-3° La question n’est pas dépourvue de caractère série ux ; Le litige opposant la société LABORATOIRES NEGMA à la société BIOGARAN porte sur les conséquences juridiques résultant de l’exécution d’une décision de référé qui a ordonné des mesures provisoires lesquelles, après avoir été exécutées par la partie condamnée, ont fait l’objet d’une révocation par un arrêt infirmatif rendu à l’issue d’un laps de temps au cours duquel les produits interdits n’ont pu faire l’objet d’une diffusion dans le public entraînant par ce fait, selon la société BIOGARAN, un important préjudice commercial et financier ;

La société LABORATOIRE NEGMA rappelle que le droit de brevet qui est un droit réel incorporel reconnu tant au niveau national que communautaire et qui offre à son titulaire un monopole légal pour une durée limitée a pour corollaire le droit consubstantiel pour ce dernier d’interdire à des tiers le mise dans le commerce, l’utilisation, l’importation ou la détention de produits, objets du brevet ;

Elle indique en se référant à la décision du Conseil constitutionnel du 10 juin 2009 (2009-580 DC, Rec. P. 107) que parmi les domaines nouveaux étendant le champ de la propriété figure le droit pour les titulaires du droit d’auteur et de droits voisins de jouir de leurs droits de propriété intellectuelle et de les protéger dans le cadre défini par la loi et les engagements internationaux de la France ;

Elle ajoute que pour rendre effectif ce monopole légal, la loi offre au breveté une procédure spécifique d’interdiction rapide dont les conditions sont définies à l’article L.615-3 du code de la propriété intellectuelle issu de la loi du 29 octobre 2007 et pris sous l’impulsion de l’Union européenne (article 9 de la directive 2004/48CE relative au respect des droits de propriété intellectuelle) et des instances internationales (Articles 48 et 50 de l’accord ADPIC de 1994) lequel est toutefois muet sur les conséquences d’une invalidation au fond du titre de propriété intellectuelle sur la base duquel la mesure d’interdiction provisoire a été ordonnée ;

Elle précise toutefois que la demande de garanties formée par la société BIOGARAN devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Strasbourg étaient destinées à assurer l’indemnisation éventuelle du défendeur si l’action en contrefaçon devait ultérieurement être jugée non fondée ou si les mesures annulées a été expressément rejetée ;

Elle explique que par application de l’article 31 de la loi du 9 juillet 1991, l’indemnisation du défendeur sans démonstration d’une quelconque faute ou abus de la part du breveté ou de son licencié demandeur à l’interdiction revient donc :

- à placer celui qui viole un brevet, alors que foi doit être donné au titre tant qu’il n’est pas annulé, dans une situation plus favorable que celle du titulaire du brevet lui-même ou de son licencié,
- à assimiler la prérogative essentielle d’un breveté, à savoir son droit d’interdire opposable à tous, à un acte générateur d’un risque très important engageant un mécanisme de responsabilité sans faute lequel devient dissuasif et réduit de ce fait pour le breveté l’accès au juge,
- à nier la prérogative essentielle du breveté alors que le législateur a voulu avec les dispositions prévues par l’article L.615-3 du code de la propriété intellectuelle renforcer la lutte contre la contrefaçon, dont les dispositions de l’article 31 alinéa 2 de la loi du 9 juillet 1991 dissuadent, puisqu’elles font peser sur lui un risque de condamnation et portent atteinte au droit de propriété incorporelle dont le breveté est titulaire ;

Elle prétend encore que le principe d’égalité de tous les individus devant la justice lequel a valeur constitutionnelle, est ignoré dans la mesure où le défendeur à une action en contrefaçon bénéficie d’un régime plus favorable que le breveté titulaire d’un titre qu’il est en droit d’opposer à tout présumé contrefacteur puisqu’il peut obtenir réparation du préjudice qu’il aurait subi du fait de l’action légitime en contrefaçon en se dispensant d’apporter la preuve de la faute commise par le demandeur à l’action ;

Elle précise que le présumé contrefacteur peut déterminer son niveau de risque et l’adapter en fonction de l’évolution de l’affaire, au contraire du breveté ou de son licencié qui ne maîtrise pas ce niveau de risque puisque celui-ci dépend de la durée de la procédure aboutissant à l’annulation du brevet ou au constat de l’absence de contrefaçon du brevet ainsi que du volume de la production contrefaisante et des marges réalisées par le contrefacteur pendant cette durée ;

Ainsi, l’allongement de la procédure du seul fait du défendeur à l’action aggravera le préjudice subi et sera pour ce dernier la justification de sa demande d’importants dommages intérêts ;

Selon la société LABORATOIRES NEGMA, le régime de responsabilité sans faute institué par l’article 31 de la loi du 9 juillet 1991 au profit du présumé contrefacteur défendeur initial à l’action en interdiction provisoire a pour conséquence de rompre l’égalité entre justiciables au mépris des nombreuses décisions du Conseil constitutionnel (n°75-56 DC du 23 juillet 1975, n°2010- 15/23QPC du 23 juillet 2010, n°2011-112 QPC du 1^er avril 2011, n°2011-190 QPC du 21 octobre 2011);

Elle estime également qu’il existe un déséquilibre injustifié dans la démonstration de la faute entre le titulaire du brevet qui doit démontrer la matérialité de la contrefaçon ou son caractère vraisemblable dans le cas de l’article L.615-3 du code de la propriété intellectuelle et le présumé contrefacteur qui s’estimant rétrospectivement lésé par les mesures provisoires ordonnées en référé bénéficiera d’un régime d’indemnisation sans avoir à démontrer aucune faute de la part du demandeur à l’action en référé ;

Elle soutient encore que l’application de l’article 31 de la loi du 9 juillet 1991 porte directement atteinte au droit d’action du titulaire du brevet en lui interdisant tout échec judiciaire à l’occasion d’une procédure visant au respect de ses droits ;

Elle rappelle également que l’article 31 de la loi du 9 juillet 1991 méconnaît le droit constitutionnellement reconnu du titulaire du brevet d’accéder effectivement au juge puisque ce texte dissuade d’engager une action à rencontre d’un présumé contrefacteur sur la base d’un brevet ;

La disposition de cet article viole également, selon elle, l’article 16 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 du fait que la mise en oeuvre d’un régime de responsabilité sans faute applicable au titulaire d’un droit de brevet agissant dans le respect de celui-ci restreint son droit d’agir en créant à son détriment une forme de présomption de faute, alors même que l’auteur d’une action en justice n’est fautive qu’à charge pour le défendeur de rapporter la preuve que le breveté a agi de façon fautive ;

La société LABORATOIRES NEGMA invoque encore la violation des dispositions de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen lesquelles protègent le droit de propriété dont font partie les droits de propriété intellectuelle comme l’a jugé le Conseil constitutionnel dans les décisions du 27 juillet 2006 (n°2006-540 DC) et du 10 juin 2009 (n°2209 -580 DC, Ree. P 107) ; qu’aucune raison d’intérêt général ne justifie que soit violé le droit de propriété dont le titulaire du brevet est en droit de se prévaloir ;

Elle soutient que la protection accordée en vertu de l’alinéa 2 de l’article 31 n’est pas nécessaire s’agissant de l’exécution des ordonnances rendues sur le fondement de l’article L.615-3 du code de la propriété intellectuelle puisque les mesures provisoires mises en oeuvre par la décision judiciaire provisoire tendent à protéger la légalité du titre qu’est un brevet en présence d’une vraisemblable violation des droits ; que la nullité erga omnes du brevet ne saurait justifier une atteinte au droit de propriété puisque l’atteinte portée à ce droit ne résulte pas de l’action menée par la société BIOGARAN, mais de l’obstacle qui lui est fait de protéger son droit de propriété qui existait légalement et qui était présumé valable ;

Elle complète en ajoutant que l’exécution spontanée de l’ordonnance de référé du 10 mars 2009 par la société BIOGARAN a eu pour conséquence d’engager automatiquement sa responsabilité sans faute du seul fait d’avoir intenté une action en référé sur le fondement de l’article L.615-3 du code de la propriété intellectuelle

Ceci exposé, la société LABORATOIRES NEGMA demande que soit posée au Conseil constitutionnel la question suivante :

Les dispositions de l’article 31 alinéa 2 de la loi du 9 juillet 1991 portent-elle atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit et notamment :

-à l’égalité de traitement entre les justiciables,
- au droit d’accès au juge,
- au droit de propriété intellectuelle,

lorsqu’il est appliqué aux mesures provisoires prises en vertu de l’article L.615-3 du code de la propriété intellectuelle sur la base d’un brevet qui a été ultérieurement annulé ou jugé non contrefait ' ;

Il convient de rappeler que la cour n’a à se prononcer que sur le caractère sérieux de la question posée par la société LABORATOIRES NEGMA et sur l’opportunité d’une transmission d’une telle question prioritaire de constitutionnalité à la Cour de cassation ;

Pour justifier du caractère non sérieux de la question posée, la société BIOGARAN prétend que le Conseil constitutionnel n’est pas compétent pour statuer dans la mesure où il appartiendrait d’abord à la Cour de cassation de se prononcer sur l’interprétation qu’il conviendrait de donner à l’article 31 alinéa 2 de la loi du 9 juillet 1991 afin que soit établie une interprétation jurisprudentielle constante conférée à ce texte législatif ;

Mais comme le fait pertinemment observer la société LABORATOIRES NEGMA, la question posée ne concerne pas l’interprétation jurisprudentielle de l’article 31 susvisé mais le principe même de l’application de ce texte instituant une responsabilité sans faute à la charge du titulaire d’un brevet qui exerce une action sur le fondement des dispositions de l’article L.615-3 du code de la propriété intellectuelle ;

Ce moyen dépourvu de pertinence devra par conséquent être rejeté ;

L’article 31 de la loi 91-650 de la loi du 9 juillet 1991 dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 21 avril 2006 dispose : 'Sous réserve des dispositions de l’article 2191 du code civil, l’exécution forcée peut être poursuivie jusqu’à son terme en vertu d’un titre exécutoire à titre provisoire. L’exécution est poursuivie aux risques du créancier qui, si le titre est ultérieurement modifiée, devra restituer le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent’ ;

Cette disposition est directement issue de l’article 50 Point 7 des accords de l’Organisation mondiale du commerce sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) régulièrement ratifiés par la France et publiés au Journal Officiel par décret du n°95-1242 du 24 novembre 1995 qui prévoit : 'Dans les cas où les mesures provisoires sont abrogées ou cessent d’être applicables en raison de toute action ou omission du demandeur, ou dans les cas où il est constaté ultérieurement qu’il n’y a pas eu atteinte ou menace d’atteinte à un droit de propriété intellectuelle, les autorités judiciaires sont habilitées à ordonner au demandeur, à la demande du défendeur, d’accorder à ce dernier un dédommagement approprié en réparation de tout dommage causé par ces mesures'

Cette disposition était applicable directement en France aussi longtemps qu’une disposition communautaire ne l’avait pas reprise ;

Or l’article 9 Point 7 de la Directive 2004/48CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle a repris à l’identique cette disposition laquelle a été retranscrite à l’article L.615-3 du code de la propriété intellectuelle qui précise que : 'Saisie en référé ou sur requête, la juridiction peut subordonnée l’exécution des mesures qu’elle ordonne à la constitution par le demandeur de garanties destinées à assurer l’indemnisation éventuelle du défendeur si l’action en contrefaçon est ultérieurement jugée non fondée ou les mesures annulées1;

Il résulte de ce texte que si une garantie peut être accordée au défendeur afin qu’il soit assuré d’être indemnisé pour le cas où l’action engagée contre lui par le demandeur se solderait par un échec, il serait illogique et surtout inique de n’envisager une telle indemnisation qu’au profit du défendeur qui a obtenu une telle garantie et d’ignorer la demande d’indemnisation du défendeur qui n’aurait pas sollicité ou n’aurait pas obtenu cette garantie au moment où les mesures provisoires étaient ordonnées à son encontre ;

L’égalité de traitement entre les justiciables invoquée par la sociétés LABORATOIRES NEGMA serait dans ce cas manifestement atteinte ;

Il existe, par conséquent et contrairement à ce que soutient la société LABORATOIRES NEGMA, une cohérence législative entre les dispositions de l’article L.615-3 du code de la propriété intellectuelle et l’article 31 de la loi du 9 juillet 1991 laquelle ne porte pas atteinte à l’égalité de traitement entre les justiciables mais au contraire rétablit l’équilibre des droits et assure le respect du principe d’égalité constitutionnellement protégé ;

Il est indéniable que foi est donnée au titre et que la société LABORATOIRES NEGMA était donc en droit d’agir en référé sur la base du brevet EP 520 414 à l’encontre de la société BIOGARAN ;

Mais il est également constant que l’exécution d’une décision de justice exécutoire à titre provisoire a toujours lieu aux risques et périls de celui qui la poursuit ;

Et la société LABORATOIRES NEGMA ne peut prétendre comme elle le fait que le principe d’égalité de tous les individus devant la justice, lequel a valeur constitutionnelle, est ignoré dans la présente espèce dans la mesure où le défendeur à une action en contrefaçon ne bénéficie pas, contrairement à ce qui est soutenu, d’un régime plus favorable que le breveté titulaire d’un titre ;

Que la réparation du préjudice subi par le présumé contrefacteur en le dispensant d’apporter la preuve de la faute commise par le demandeur à l’action n’est que la contrepartie du droit dont dispose la personne ayant qualité pour agir en contrefaçon de mettre en œuvre les dispositions prévues par l’article L.615-3 du code de la propriété intellectuelle lesquelles doivent l’être en connaissance des risques encourues en cas d’échec de l’action engagée ;

Il est également vain de prétendre comme le fait la société LABORATOIRES NEGMA que le présumé contrefacteur peut déterminer son niveau de risque et l’adapter en fonction de l’évolution de l’affaire, au contraire du breveté ou de son licencié qui ne maîtrise pas ce niveau de risque puisque celui-ci dépend de la durée de la procédure aboutissant à l’annulation du brevet ou au constat de l’absence de contrefaçon du brevet ainsi que du volume de la production contrefaisante et des marges réalisées par le contrefacteur pendant cette durée ;

En effet, le risque invoqué fait partie des contingences procédurales que la personne ayant qualité pour agir en contrefaçon doit prendre en compte et avoir à l’esprit lorsqu’elle engage une action fondée sur les dispositions de l’article L.615-3 du code de la propriété intellectuelle ;

La société LABORATOIRES NEGMA prétend encore que ces dispositions violent l’article 16 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 du fait que la mise en œuvre d’un régime de responsabilité sans faute applicable au titulaire d’un droit de brevet agissant dans le respect de celui-ci restreint son droit d’agir en créant à son détriment une forme de présomption de faute, alors même que l’auteur d’une action en justice n’est fautive qu’à charge pour le défendeur de rapporter la preuve que le breveté a agi de façon fautive ;

Mais la société LABORATOIRES NEGMA ne peut pas valablement soutenir comme elle le fait qu’il existe un déséquilibre injustifié dans la démonstration de la faute entre le titulaire du brevet qui doit démontrer la matérialité de la contrefaçon ou son caractère vraisemblable dans le cas de l’article L.615-3 du code de la propriété intellectuelle et le présumé contrefacteur qui s’estimant rétrospectivement lésé par les mesures provisoires ordonnées en référé bénéficiera d’un régime d’indemnisation sans avoir à démontrer aucune faute de la part du demandeur à l’action en référé ;

Le brevet bénéficie en effet d’une présomption de validité aussi longtemps que le défendeur à l’action en contrefaçon n’aura pas démontré que ledit brevet ne mérite pas la protection qu’il prétend avoir ;

Et la charge de la preuve en matière de contrefaçon repose toujours sur le titulaire du droit de propriété intellectuelle ou sur l’ayant droit qui l’oppose au tiers présumé contrefacteur ;

Les parties opposées ayant chacun en ce qui les concerne la charge d’une preuve, celle de l’existence d’actes de contrefaçon pour le titulaire du brevet et, en contrepartie pour le présumé contrefacteur, celle de démontrer l’absence d’actes de contrefaçon ou l’absence de validité du titre opposé, la société LABORATOIRES NEGMA ne saurait dès lors soutenir qu’il existe un déséquilibre entre les parties quant à la charge de la preuve de la faute ;

Le fait que le défendeur n’ait pas à démontrer la faute commise par la personne qui ayant qualité pour agir en contrefaçon a formé une demande sur le fondement des dispositions de l’article L.615-3 du code de la propriété intellectuelle ne doit s’apprécier qu’à l’aune de la prérogative exceptionnelle que la loi accorde au demandeur de solliciter du juge que soient ordonnées des mesures provisoires susceptibles d’avoir de lourdes conséquences si elles n’étaient pas juridiquement fondées ;

La société LABORATOIRES NEGMA ne saurait donc soutenir que l’application de l’article 31 de la loi du 9 juillet 1991 porte directement atteinte au droit d’action du titulaire du brevet en lui interdisant tout échec judiciaire à l’occasion d’une procédure visant au respect de ses droits et lui interdit d’accéder au juge puisqu’il dissuade d’engager une action à rencontre d’un présumé contrefacteur sur la base d’un brevet ;

Cette interprétation apparaît erronée dans la mesure où la mise en œuvre des dispositions de l’article L.615-3 du code de la propriété intellectuelle destiné à prévenir toute atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon est laissée à la souveraine appréciation de la personne qui a qualité pour agir en contrefaçon laquelle engage sa responsabilité, ce droit d’action trouvant son corollaire au quatrième paragraphe de l’article susvisé ainsi qu’à l’article 31 de la loi du 9 juillet 1991 ;

Contrairement à ce qui est soutenu, le titulaire du brevet n’est donc pas privé de son droit d’accès au juge pour faire respecter les droits attachés à son titre puisqu’il peut toujours agir au fond en contrefaçon et obtenir la réparation du préjudice qu’il prétend avoir subi de la part du présumé contrefacteur sans nécessairement avoir auparavant recours aux dispositions de l’article L.615-3 du code de la propriété intellectuelle ;

Il s’induit de ce qui précède que les dispositions de l’article 615-3 susvisé ne doivent être mises en œuvre qu’à bon escient et avec un maximum de prudence, le demandeur à l’action devant avoir l’assurance que le brevet qu’il oppose au tiers présumé contrefacteur est juridiquement et techniquement valable et solide ou que les actes de contrefaçon qu’il impute au tiers présumé contrefacteur sont, avec une très forte probabilité, fondés ;

Le demandeur doit assumer ce risque qu’il lui convient de calculer, la victime des mesures provisoires injustement ordonnées ne pouvant demeurer tributaire de ce risque sans obtenir indemnisation pour le cas où l’action engagée contre elle au fond ne serait pas fondée ;

Et comme il a été dit supra, cette disposition législative critiquée ne constitue pas une atteinte au droit d’action de la personne ayant qualité pour agir en contrefaçon puisqu’elle ne lui interdit pas d’assigner sur le fondement de l’article L.615-3 du code de la propriété intellectuelle mais lui fait seulement prendre conscience, en la responsabilisant, du risque engendré par une action susceptible d’être considérée ultérieurement comme téméraire ;

La société LABORATOIRES NEGMA ne saurait également invoquer les dispositions de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen en soutenant que l’application de l’article 31 de la loi du 9 juillet 1991 a pour conséquence de dissuader le titulaire du droit de propriété intellectuelle de se prévaloir d’une des prérogatives essentielles de son droit, ce qui est la négation même de ce droit de propriété et du monopole légal qu’il confère à son titulaire ;

En effet, il convient de faire remarquer que les mesures provisoires ordonnées en vertu de l’article L.615-3 du code de la propriété intellectuelle sont destinées à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon ;

L’article 31 alinéa 2 de la loi du 9 juillet 1991 ne devra par conséquent produire ses effets que si de telles mesures venaient à ne pas se justifier du fait :

— de l’inexistence des actes de contrefaçon allégués, aucune atteinte au droit de propriété ne saurait dès lors être invoquée par le titulaire du brevet,

— que le titre qui a servi de fondement aux poursuites en contrefaçon et aux mesures provisoires est annulé, la conséquence étant qu’il ne peut y avoir atteinte au droit de propriété du titulaire du brevet en raison de l’effet absolu de la décision d’annulation du brevet (L.613-27 du code la propriété intellectuelle) ce qui a pour conséquence que le brevet opposé doit être considéré comme n’ayant jamais eu, ab initio, d’existence juridique ;

Et la société BIOGARAN souligne ajuste titre que le droit de propriété n’est pas absolu et que la protection constitutionnelle du droit de propriété ne s’exerce qu’en présence d’une atteinte ou une restriction qui présente un caractère de gravité tel qu’elle dénature le sens et la portée de ce droit de propriété ;

Or en l’espèce, la société LABORATOIRES NEGMA qui a poursuivi à ses risques et périls l’exécution des mesures provisoires ordonnées sur le fondement de son droit de propriété intellectuelle ne démontre pas la privation ou la dénaturation de son droit de propriété permettant de mettre enjeu la protection constitutionnelle du droit de propriété ;

Il résulte de ce qui précède que la question que la société LABORATOIRES NEGMA souhaitait voir transmettre à la Cour de cassation afin qu’elle soit posée au Conseil constitutionnel est pour chacun des trois moyens invoqués – égalité de traitement entre les justiciables, droit d’accès au juge, atteinte au droit de propriété intellectuelle, dépourvu de sérieux ;

PAR CES MOTIFS,

Confirme l’ordonnance rendue le 21 octobre 2011 par le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Paris, Dit que la question prioritaire de constitutionnalité est dépourvue de sérieux, Dit n’y avoir lieu à transmission à la Cour de cassation, Condamne la société LABORATOIRES NEGMA aux dépens de la présente instance.