Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 07 MARS 2012

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/11384

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 20 Mai 2011 -Tribunal de Grande Instance de MELUN – RG n° 11/00184

APPELANT

Monsieur J Z

XXX

XXX

représenté par M^e Pascale FLAURAUD (avocat au barreau de PARIS, toque : D1527)

assisté par M^e Jean-Philippe PELERIN de la SAS LARRIEU ET ASSOCIES (avocats au barreau de PARIS, toque : J073)

INTIMEES

SA AXA FRANCE IARD

XXX

XXX

représentée par la SCP GRAPPOTTE-BENETREAU-JUMEL (M^e Anne GRAPPOTTE-BENETREAU) (avocats au barreau de PARIS, toque : K0111)

assistée par M^e Simone-claire CHETIVAUX (avocat au barreau de PARIS, toque : C0675)

SMABTP, prise en la personne de ses représentants légaux.

XXX

XXX

représentée par M^e Patricia HARDOUIN (avocat au barreau de PARIS, toque : L0056)

assistée de M^e Nathalie LEBRET, avocat au barreau de MEAUX, toque 34

L M, prise en la personne de ses représentants légaux.

XXX

XXX

représenté par M^e Luc COUTURIER de la SELARL HANDS Société d’Avocats (avocat au barreau de PARIS, toque : L0061)

assisté de M^e Patrice PIN (avocat au barreau de PARIS, toque : B0039)

Société NORISKO, prise en la personne de ses représentants légaux.

XXX

XXX

défaillante

PARTIE INTERVENANTE :

Société F G venant aux droits de la société F CONSTRUCTION anciennement dénommée NORISKO CONSTRUCTIONS

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP DUBOSCQ-PELLERIN (M^e Jacques PELLERIN) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0018)

assistée de M^e Nathalie GSTALTER plaidant pour M^e Jean-Pierre LOCTIN (avocat au barreau de PARIS, toque : A0158)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 31 Janvier 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Brigitte GUYOT, Présidente

M^me H I, Conseillère

Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Madame Nadine CHAGROT

ARRET :

— PAR DEFAUT

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Brigitte GUYOT, président et par Madame Nadine CHAGROT, greffier.

FAITS CONSTANTS

La société LOCINDUS, société de crédit bail, a entrepris la réalisation d’une plateforme logistique à Pontault-Combault (Seine et Marne). Les intervenants à cette opération ont été :

— une entreprise générale co-contractante, la société GSE, selon contrat du 27 avril 2000.

— la société E aux droits de laquelle vient D, assurée auprès de la SMABTP chargée du lot VRD.

— la société B, sous-traitante de GSE, assurée lors des travaux auprès de AXA COURTAGE (police résiliée au 31/12/2002, puis auprès de L M après cette date) pour les travaux de dallage.

— la société NORISKO venant aux droits de AFITEST comme contrôleur technique. La nouvelle dénomination de NORISKO est F G venant aux droits de F CONSTRUCTION.

— M. J Z, ingénieur béton, sous-traitant de la société EMCA, elle-même sous-traitante de GSE.

Une assurance DO a été souscrite auprès de la compagnie AXA COURTAGE aux droits de laquelle vient AXA France.

La DROC est du 26 juin 2000.

Les travaux ont été réceptionnés le 29 novembre 2000.

Le bâtiment a été donné en location à la société Y.

Invoquant des désordres affectant la dalle de l’entrepôt (fissurations) et une dégradation des enrobés de la voirie, les sociétés LOCINDUS ET Y ont demandé par assignation en référé délivrée le 26 novembre 2010 la désignation d’un expert judiciaire, au seul contradictoire de l’assureur DO, d’AXA France, des sociétés B, GSE et D.

M. C a été désigné en cette qualité par ordonnance rendue le 4 mars 2011 par le juge des référés du tribunal de grande instance de Melun.

Par acte du 5 avril 2011, AXA France a délivré assignation notamment à M. Z afin de lui voir rendre cette ordonnance commune, ce qui a été fait par l’ordonnance entreprise rendue le 20 mai 2011.

M. Z a relevé appel de cette ordonnance par déclaration du 17 juin 2011.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 31 janvier 2012.

MOYENS ET PRETENTIONS de M. Z

Par conclusions du 16 décembre 2011, auxquelles il convient de se reporter, M. Z fait valoir :

— que le premier juge a reconnu que l’action au fond susceptible d’être engagée à son encontre, en réparation des désordres allégués, repose sur la garantie décennale des constructeurs prévue par les articles 1792 et suivants du code civil, qui se prescrit par 10 ans à compter de la réception des travaux ; qu’il a, tout en rappelant que la prescription décennale avait expiré le 29 novembre 2010, écarté le moyen de prescription décennale que lui-même avait opposé en raison de l’absence de toute interruption ou suspension du délai à son égard, au motif qu’il n’était pas en mesure d’apporter au juge des référés la pertinence de son assertion et de justifier de l’acquisition de cette prescription,

— qu’en statuant ainsi le juge des référés a fait peser sur lui la charge d’une preuve négative, impossible à rapporter, alors que c’est à celui qui agit sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile de faire la preuve de son intérêt légitime,

— que si l’application de l’article 145 n’implique aucun préjugé sur la responsabilité des personnes appelées à la procédure, ni sur leurs chances de succès du procès susceptible d’être ultérieurement engagé, encore faut-il que ce procès soit possible ; que tel n’est pas le cas en l’espèce puisque l’action qui ne peut être engagée que sur la responsabilité décennale ou de droit commun, était prescrite au jour de l’assignation à son encontre ; que ce délai décennal s’applique également aux sous-traitants (1794-4-2 et suivants du code civil) et que l’action qui serait introduite au fond le serait sous le régime de la prescription issu de la loi du 17 juin 2008,

— que si le L prétend qu’il ne rapporte pas la preuve de la date de réception, point de départ de la prescription, il n’a pas eu, lui, en tant qu’ingénieur béton, à assister le maître d’ouvrage dans cette réception et n’a pas à en détenir l’acte, qui concerne l’assureur DO ; que la date de cette réception n’est cependant pas contestée,

— que la prescription était bien acquise à son encontre puisqu’il n’était pas destinataire de l’assignation à la première instance ayant désigné l’expert, le premier acte interruptif à son encontre ayant été l’assignation délivrée par AXA France le 5 avril 2011,

— qu’étant ainsi démontré qu’aucune action ne peut prospérer à son encontre, il n’existe donc pas de motif légitime à lui rendre commune la mesure d’expertise.

M. Z demande à la Cour, au visa des articles 145 du code de procédure civile, 1792 et suivants, 1147 et 1382, A (anciennement 2270) et 1792-4-2 et suivants du code civil :

— de constater que la réception est intervenue le 29 novembre 2000 et que toute action à son encontre est prescrite depuis le 30 novembre 2010 ; que le premier acte interruptif de prescription à son encontre est l’assignation délivrée par AXA France le 5 avril 2011,

— en conséquence, de dire qu’il rapporte parfaitement la preuve que l’action à son encontre est hors délai ; de dire que AXA France ne dispose d’aucun motif légitime de l’attraire aux opérations d’expertise,

— d’infirmer purement et simplement l’ordonnance entreprise,

— statuant à nouveau, de débouter la compagnie AXA France de sa demande en déclaration d’ordonnance commune à son encontre ; de débouter le L de sa demande aux mêmes fins ; de prononcer sa mise hors de cause ; de condamner AXA France au paiement de 1000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens avec recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

MOYEN ET PRETENTIONS DE LA SOCIETE F G, INTERVENANTE

Par conclusions du 19 décembre 2011, auxquelles il convient de se reporter, F G venant aux droits de F CONSTRUCTION fait valoir :

— qu’elle s’est également vu déclarer les opérations d’expertise communes par l’ordonnance entreprise, postérieurement à l’expiration du délai décennal, courant à compter de la réception,

— que AXA France ne dispose d’aucun motif légitime pour demander que les opérations lui soient déclarées communes puisqu’elle est en mesure d’opposer la prescription de toute action à son égard y compris dans le cadre de la subrogation.

Elle demande à la Cour, au visa des articles 145 et suivants et 1792 et suivants du code civil de :

— la recevoir en son appel incident et la déclarer fondée,

— constater que la réception a été prononcée le 29 novembre 2000 ; que le premier acte interruptif de prescription régularisé à son encontre est l’assignation délivrée par AXA France le 15 avril 2011 ; que le délai de garantie décennale est maintenant expiré,

— en conséquence, de dire que AXA France ne dispose d’aucun motif légitime pour demander que les opérations d’expertise lui soient déclarées communes ; d’infirmer l’ordonnance entreprise ; de la mettre hors de cause et de condamner AXA France à lui payer 2000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens, dont ceux d’appel avec recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du nouveau code de procédure civile.

MOYENS ET DEMANDES des INTIMES

XXX, assureur DO

Par ses conclusions du 18 janvier 2012, auxquelles il convient de se reporter, la compagnie AXA France Iard fait valoir :

— que M. Z n’est pas soumis à la prescription décennale des constructeurs ; qu’ il n’est pas lié au maître d’ouvrage par un contrat de louage d’ouvrage, et qu’il est intervenu en qualité de sous-traitant de la société EMCA, elle-même sous-traitante de GSE,

— que compte tenu des garanties délivrées en qualité d’assureur DO, elle sera subrogée dans les droits et actions du maître d’ouvrage mais également dans ceux de GSE contractant général, alors qu’une partie de la jurisprudence, et notamment le TGI de Paris, peuvent considérer que ce ne sont pas toutes les actions exercées contre les constructeurs intervenus sur un ouvrage, dont en sous-traitance, qui sont soumises à une prescription décennale,

— qu’en sa qualité d’assureur de préfinancement elle a un intérêt légitime à ce que tous les intervenants aux opérations de l’expertise amiable (Rapport X du 28 juillet 2010) participent aux opérations d’expertise judiciaire pour apporter leur part de vérité et verser tous documents utiles à l’avancement de cette expertise,

La compagnie AXA France demande à la Cour, vu l’appel principal de M. Z et celui incident de la société F G, et les dispositions de l’article 145 du code civil :

— de déclarer M. Z et la société F G mal fondés en leur appel,

— de confirmer l’ordonnance entreprise,

— vu les articles 699 et 700 du code de procédure civile de condamner M. Z et la société F G à lui verser 1000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens avec recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du nouveau code de procédure civile.

2-la SMABTP assureur de la société E aux doits de laquelle vient D (lot VRD)

Par conclusions du 5 novembre 2011, auxquelles il convient de se reporter, la SMABTP fait valoir :

— que si M. Z , intervenu en qualité de sous-traitant de l’entreprise de gros-'uvre, répond effectivement à l’égard des maîtres d’ouvrage, ou de tout autre intervenant agissant sous le bénéfice de la subrogation, de la garantie instituée par l’article 1792-4-2 du code civil, et quelle que soit la position de la Cour sur le moyen tiré de l’acquisition de la prescription, il pourrait cependant faire l’objet d’un recours en garantie de la part de l’un quelconque des locateurs d’ouvrage, non soumis au régime de la responsabilité décennale, et que sa participation aux opérations d’expertise ne doit pas nécessairement être invalidée.

La SMABTP demande à la Cour au visa de l’article 145 du code de procédure civile :

— de statuer ce que de droit sur l’éventuelle acquisition de la prescription opposée par M. Z à l’assureur DO,

— de le maintenir néanmoins dans la cause sa présence aux opérations d’expertise s’avérant utile au sens de l’article 145,

— de statuer ce que de droit sur les dépens avec recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du nouveau code de procédure civile.

3-la société L M

Par conclusions du 17 janvier 2012 auxquelles il convient de se reporter L M fait valoir:

— qu’elle a été attraite aux opérations d’expertise sur assignation délivrée quelques jours avant l’expiration de la garantie décennale, par la société Y, qui a également assigné AXA France assureur DO, B et les sociétés GSE et D, aux fins de désignation d’un expert,

— qu’ensuite AXA France Iard a fait assigner la SMABP assureur de E, L O recherchée en qualité d’assureur de B, M. Z et la société NORISKO en déclaration d’expertise commune, ce qui a donné lieu à l’ordonnance entreprise du 20 mai 2011,

— que B était assurée auprès de AXA COURTAGE lors des travaux en cause, que la police avait été résiliée au 31 décembre 2002, puis qu’une nouvelle police avait été souscrite auprès de L M après cette date,

— que M. Z ne produit pas le Procès-verbal de réception sur lequel il se fonde ; que cependant l’expertise d’assureur réalisée par X a retenu dans son rapport préliminaire du 28 juillet que cette réception était intervenue le 29 novembre 2000, de manière expresse, X visant le procès-verbal, de sorte que le doute n’est donc en principe pas permis ; que cependant M. Z est susceptible d’être recherché par un autre locateur d’ouvrage, sur un fondement autre que celui de la garantie décennale, notamment sur un fondement quasi-délictuel, hypothèse qui n’est pas improbable dans le contentieux de la construction ; qu’il existe donc un motif légitime, au sens de l’article 145, à ce qu’il soit attrait aux opérations d’expertise ; que la réception n’est pas le seul point de départ du délai de prescription puisque l’article 2270-1 du code civil édicte que « les actions en responsabilité civile extracontractuelle se prescrivent par dix ans à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation»,

— que le même raisonnement doit s’appliquer pour NORISKO, contrôleur technique, quand bien même sa responsabilité n’est susceptible d’être recherchée que pour un seul désordre,

— que la police d’assurance souscrite par B n’a pas vocation à s’appliquer en l’espèce, AXA ayant été l’assureur du chantier à l’origine du litige.

Elle demande à la Cour de débouter M. Z et F G de leur demande de réformation et de mise hors de cause, de dire que leur présence à l’expertise est utile aux débats, au sens de l’article 145 du code de procédure civile et de condamner la partie succombante au dépens avec recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du nouveau code de procédure civile.

SUR QUOI, LA COUR,

Considérant qu’en vertu de l’article 145 du code de procédure civile, toute personne disposant d’un motif légitime peut obtenir du juge des référés la désignation d’un technicien pour rechercher et établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un procès éventuel, sauf lorsque la mesure n’est pas de nature à améliorer la situation probatoire du demandeur ;

Considérant que les appelants, à titre principal M. Z et à titre incident, la société F G venue aux droits de F CONSTRUCTION, invoquent l’acquisition de la prescription décennale à leur encontre, au jour de leur mise en cause, par assignation délivrée respectivement les 5 et 15 avril 2011 ;

Considérant cependant qu’il existe en l’espèce pour l’assureur dommage ouvrage un motif légitime, au sens de l’article 145, à ce que l’ensemble des parties intervenues à l’opération de construction en cause, et leurs assureurs, soit appelé en ordonnance commune ; qu’il est en effet utile, pour le déroulement des opérations d’expertise en cours, que l’expert puisse recueillir tous éléments sur le déroulement du chantier à l’origine des désordres ; que cela s’applique notamment aux sous-traitants intervenus et au contrôleur technique ;

Considérant que la discussion entre les parties, sur les conditions d’application de la prescription, ne relève pas des pouvoirs du juge des référés, alors que les recours susceptibles d’être exercés ne se limitent pas à ceux de l’assureur dommage ouvrage, mais concernent également ceux des autres intervenants dont la responsabilité et la condamnation pourront, le cas échéant, être recherchées ;

Qu’il convient en conséquence, par substitution de motifs, de confirmer l’ordonnance entreprise ;

Considérant qu’il n’est pas contraire à l’équité de laisser à la charge des parties les frais irrépétibles engagés dans la présente instance ;

Considérant que les dépens seront à la charge de M. Z et de la société F G et pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du nouveau code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Confirme l’ordonnance entreprise,

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. Z et la société F G aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du nouveau code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT