COUR D’APPEL DE PARIS ARRET DU 28 MARS 2013

Pôle 1 – Chambre 2 (n° 194 , 6 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 12/03035

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 08 Novembre 2011 – Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 11/147 89

APPELANTE SA CDISCOUNT au capital de 4 816 803,60 euros, immatriculée au RCS de Bordeaux n° 424 059 822, agissant en la personne de son Directeur Général y domicilié en cette qualité 4-6 cours de l’Intendance 33000 BORDEAUX Assistée de la SAS ALAIN B S (M^e Alain B avocat au barreau de PARIS, toque : E0241) Représentée par M^e Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS – AVOCATS (avocat au barreau de PARIS, toque : B1055)

INTIMEE SA RUE DU COMMERCE prise en la personne de ses représentants légaux […] 93400 SAINT OUEN Représentée par la SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN (M^e Bruno R avocat au barreau de PARIS, toque : L0050) Assistée de M^e Cyril C de la AARPI CHAIN (avocat au barreau de PARIS, toque : P0462)

COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 21 Février 2013, en audience publique, devant la Cour composée de : M^me Evelyne LOUYS, Présidente de chambre Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, Conseillère M^me Maryse LESAULT, Conseillère qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me Sonia DAIRAIN

ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Evelyne LOUYS, président et par M^me Sonia DAIRAIN, greffier. La société CDiscount est titulaire de plusieurs marques dont':

* la marque verbale française n° 3 558 719 déposée le 27 février 2008 en classes 9, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 et 43,

* la marque verbale communautaire n° 6 786 156 dépo sée le 27 mars 2008 en classes 9, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 et 43.

S’apercevant que sa marque était utilisée à titre de mot clé pour permettre un référencement de la société Rue du Commerce, la société CDiscount a fait dresser un procès-verbal de constat les 28 février, 1^er et 24 mars 2011 et a adressé à la société Rue du Commerce une sommation le 11 mai 2011 aux fins de faire cesser tout usage du mot clé «'cdiscount'» dans les pages web du site ww.rueducommerce.fr.

Le 18 mai 2011, la société Rue du Commerce a répondu qu’elle avait fait disparaître tout trouble et a adressé à la société CDiscount un procès-verbal de constat daté des 20, 21 et 22 mai 2011 corroborant ses dires.

Des courriers ont été échangés entre les parties les 1^er et 3 juin 2011 à propos de la persistance de certains référencements.

Les 13 et 21 juillet 2011 la société CDiscount a obtenu de M. le président du tribunal de grande instance de Paris, sur le fondement des articles 145 du code de procédure civile et L 716-7 du code de la propriété intellectuelle, deux ordonnances aux fins de réaliser des saisies-contrefaçon au sein du siège social de la société Rue du Commerce et ses locaux à Aix en Provence et encore au sein des locaux des sociétés OVH, Develic et Applied Technologies Internet.

Par acte d’huissier du 7 septembre 2011, la société Rue du Commerce a saisi le président du tribunal de grande instance de Paris qui, par ordonnance en date du 8 novembre 2011 a :

— fait droit à la demande de rétractation totale des ordonnances en date des 13 juillet 2011 (y compris en ce qu’elle autorise des opérations dans les locaux des sociétés OVH, Develic et Applied Technologies Internet) et le 21 juillet 2011,

— en conséquence, ordonné la restitution à la société Rue du Commerce des éléments mis sous séquestre par les huissiers de justice,

— rejeté la demande de rétractation totale des deux ordonnances rendues le 22 août 2011 à l’encontre des société OVH et Cogent

Communication France à la requête de la société Cdiscount comme mal fondées,

— dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— condamné la société Cdiscount à payer à la société Rue du Commerce la somme de 50 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné la société Cdiscount aux dépens.

La société Cdiscount a relevé appel de cette décision.

Par dernières conclusions du 30 janvier 2013 auxquelles il convient de se reporter, elle demande à la cour de :

— de la déclarer recevable et bien fondée en son appel,

— de rejeter les demandes de la société Rue du Commerce,

— de prendre acte de l’abandon par la société Rue du Commerce du moyen tiré d’une prétendue impossibilité de cumuler au sein d’une même requête des demandes fondées sur les articles 145 du code de procédure civile et L 716-7 du code de la propriété intellectuelle,

— confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté la demande de la société Rue du Commerce de rétractation des ordonnances sur requête du 22 août 2011 et en ce qu’elle a rejeté la demande de la société Rue du Commerce de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— l’infirmer en ce qu’elle a fait droit à la demande de rétractation totale des ordonnances rendues les 13 et 21 juillet 2011 et en ce qu’elle a ordonné que la restitution à la société Rue du Commerce des éléments mis sous séquestre par maîtres Leclerc, Mathieu, Pinc, Dandre et Boob, huissiers,

Statuant à nouveau,

— désigner un séquestre unique,

— ordonné à la société Rue du Commerce de remettre au séquestre ainsi désigné, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard, tous les éléments initialement mis sous séquestre par maîtres Lelercq, Mathieu, Pinc, Dandre et Bood

huissiers de justice en exécution des ordonnances n° 112718, 112719,112720,112721,112722 et 112792 des 13 et 21 juillet 2011 y compris les éléments ensuite restitués à la société Rue du Commerce en exécution de l’ordonnance de référé rétractation du 8 novembre 2011 étant observé que par sommation du 10 novembre 2011, elle a expressément demandé à la société Rue du Commerce de conserver l’ensemble des éléments qui lui ont été restitués en exécution de l’ordonnance,

— dans le cas où la société Rue du Commerce justifierait de la saisie de mèls personnels et confidentiels, les exclure de la restitution ordonnée,

— ordonné la restitution de la somme de 50 000 euros qu’elle a versée au titre de l’article 700 du code de procédure civile en exécution de l’ordonnance du 8 novembre 2011,

— dire que l’ensemble des astreintes commencera à courir passé le délai de deux jours à compter de la signification de l’arrêt, qu’elles seront productrices d’intérêts au taux légal et se réserver le pouvoir de liquider les astreintes prononcées,

— condamner la société Rue du Commerce à lui verser la somme de 50 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile assorti de l’intérêt au taux légal ainsi qu’aux dépens.

Par dernières conclusions du 29 janvier 2013 auxquelles il convient de se reporter, la société Rue du Commerce demande à la cour de :

— confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a prononcé la rétractation totale des ordonnances rendues le 13 juillet 2011 (y compris en ce qu’elle autorise des opérations dans les locaux des sociétés OVH, Develic et Applied Technologies Internet) et le 21 juillet 2011, et ordonné la restitution à la société Rue du Commerce des éléments mis sous séquestre par maîtres Leclerc, Mathieu, Pinc, Dandre et Boob, huissiers de justice,

— l’infirmer en ce qu’elle a rejeté la demande de rétractation totale des deux ordonnances rendues le 22 août 2011 à l’encontre des société OVH et Cogent Communication France à la requête de la société Cdiscount et dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

A titre subsidiaire et pour le cas où l’ordonnance du 8 novembre 2011 serait infirmée,

— prononcer la rétractation partielle des ordonnances rendues le 13 juillet et 21 juillet 2011 par le président du tribunal de grande instance de Paris et procédé aux suppressions énumérées dans le dispositif de ses écritures,

En toute hypothèse,

— condamner la société Cdiscount à lui verser la somme de 200 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, celle de 100 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 30 janvier 2013.

SUR CE, LA COUR,

Considérant que la société Cdiscount fait valoir pour l’essentiel qu’elle rapporte la preuve de la légitimité des mesures de saisies qui s’inscrivent dans le strict respect du cadre légal en raison des atteintes portées à sa marque et à ses signes distinctifs'; que leur utilité est caractérisée par la nécessité de gérer le risque de dépérissement des preuves'; que contrairement aux allégations adverses, elles sont parfaitement proportionnées à l’ampleur des agissements de contrefaçon de marques et de concurrence déloyale dénoncés ; qu’elle n’a pas usé de procédés déloyaux, la mise en 'œuvre des mesures pendant la période estivale découlant de la chronologie des faits ni porté atteinte au secret des affaires et à la vie privée de la société Rue du Commerce'; que le périmètre desdites mesures est justifié tant en ce qui concerne leur étendue temporelle qu’en ce qui concerne leur champ matériel et qu’elles ne constituent pas une mesure d’investigation générale dès lors qu’était visé le terme «'cdiscount'» et ses dérivés utilisés'; qu’il ne peut lui être imputé aucune démarche malicieuse'; que si les société Parinvest et CDiscount font partie de même groupe, elles relèvent de branches différentes'; que ses demandes sont indépendantes de toute situation capitalistique et commerciale’ et que la mise en 'œuvre des mesures de saisies et de constat n’ont eu aucun effet sur la situation de la société Rue du commerce';

Considérant que la société Rue du Commerce conclut à la rétractation des ordonnances rendues les 13 et 21 juillet 2011 en invoquant l’absence de circonstances justifiant une dérogation au principe du contradictoire et l’atteinte portée aux garanties procédurales en mêlant des mesures assorties d’un séquestre et des mesures sans séquestre de sorte qu’elle a pu récupérer immédiatement certaines informations'; qu’elle relève l’absence de légitimité du motif prévalant aux ordonnances des 13 et 21 juillet 2011 et l’inutilité des mesures sollicitées au regard des éléments que possédait déjà’ la société CDiscount alors qu’en toute hypothèse les allégations de contrefaçon ne sont pas fondées et que concernant les agissements de concurrence déloyale «'l’hypercomplexité'» de la supposée fraude dénoncée ne relève que de l’imagination de l’appelante'; qu’elle soutient que la disproportion des demandes de la société CDiscount constitue une mesure

d’investigation générale, dénonce la violation du secret des affaires et la mise en péril sa vie privée dès lors que les salariés ne sont pas identifiés et les éléments recherchés pas précisément définis'; qu’elle estime qu’en n’exposant pas le contexte concurrentiel existant entre les parties, la société CDiscount a manqué à son devoir de loyauté’et qu’en réalité cette dernière a monté un dossier aux fins d’obtenir des informations stratégiques sur son concurrent à un moment où elle annonçait le lancement d’une galerie marchande calquée sur son propre modèle et dans le but de la fragiliser pour tenter de faire avorter un rapprochement amorcé avec Altéréa Cogedim';

Considérant qu’il résulte du dossier que dans la synthèse soumise au juge des requêtes, la société CDiscount expose que «'leader sur le marché du e-commerce en France et titulaire de droits notamment à titre de marque et de nom commercial sur le signe notoire «'cdiscount'», elle a découvert que son principal concurrent la société Rue du Commerce reproduisait, sur des centaines de pages du site www.rueducommerce.fr, le signe «'cdiscount'» pour désigner des produits protégés par ses marques, afin d’obtenir un meilleur référencement de ce site sur les moteurs de recherche'»'; qu’elle fait état également de ce que «'la société Rue du Commerce avait mis en place un procédé technique destiné à tromper le moteur de recherche Google et le forcer à considérer, à tort, que la société CDiscount avait reproduit le signe «'rueducommerce'» dans des pages existantes de son site www.cdiscount.com afin d’en optimiser le référencement naturel dans les moteurs de recherche';

Considérant qu’aux visas des articles L 716-7 du code de la propriété intellectuelle en se prévalant de contrefaçon de la marque CDiscount et 145 du code de procédure civile en visant des faits de concurrence déloyale et parasitaires, la société CDiscount, qui avait déjà fait réaliser les 28 février, 1^er et 2 mars 2011, un procès verbal de constat de près de 9 000 pages, a présenté au mois de juillet, sans que, contrairement à ses allégations, la chronologie des faits justifie ce calendrier ne serait-ce que parce qu’elle attend le 11 mai 2011 laissant s’écouler plus de deux mois pour demander à la société Rue du Commerce de mettre un terme aux agissements dénoncés, au juge de permanence le 13 juillet 2011 une requête de 59 pages contenant une vingtaine de pages de demandes pré- rédigées auxquelles étaient annexées 44 pièces dont le volumineux procès-verbal de constat sus-visé, en vue de voir pratiquer des saisies contrefaçon dans les locaux de la société Rue du Commerce à Saint-Ouen mais aussi à Aix en Provence (ordonnance du 21 juillet 2011) ainsi que dans les locaux des sociétés Applied Technologies Internet détenant des informations relative au trafic sur le site Rue du Commerce et des sociétés OVH, Declic en leur qualité d’hébergeurs';

Considérant que dans le cadre de la procédure contentieuse du référé-rétractation, la charge de la preuve pèse sur le défendeur

auquel il appartient d’établir le bien fondé de la mesure contestée'; que le débat contradictoire instauré n’est pas limité aux faits connus au moment de la requête, le juge devant se placer au jour où il statue';

Considérant qu’il résulte de la procédure que la société CDiscount, qui reprend en cause d’appel les mêmes moyens qu’elle a développé en première instance, ne justifie pas de la légitimité des mesures de saisies sollicitées au mois de juillet 2011au regard des faits exposés'; qu’il importe de relever que c’est par des motifs pertinents que la cour adopte sans les paraphraser inutilement que le premier juge a rétracté dans leur intégralité les deux ordonnances sur requête rendues les 13 et 21 juillet 2011';

Considérant qu’en effet force est de constater que la société CDiscount ne démontre pas l’ampleur des agissements de contrefaçon de marques et de concurrence déloyale qu’elle impute à la société Rue du Commerce'; que concernant ce qu’elle qualifie de faute, le volumineux constat des 28 février, 1^er et 2 mars 2011 ne fait apparaître que 262 pages du site www.rueducommerce.fr comportant dans leur contenu le terme «'cdiscount'» dans certaines rubriques'; que s’agissant de la fraude basée sur la fabrication par la société Rue du Commerce de fausses pages dynamiques du site web de la société CDiscount, elle ne justifie pas du moindre élément de nature à corroborer ses allégations en l’absence d’action engagée par la société Rue du Commerce à son encontre et même de toute velléïté de la part de cette dernière d’intervenir sur le terrain judiciaire';

Considérant encore qu’en omettant d’exposer au président du tribunal de grande instance de Paris en dépit de la longueur peu courante déjà relevée des requêtes, que le Groupe Casino, maison- mère de la société CDiscount est actionnaire de la société Rue du Commerce suite à un achat d’actions via la société Parinvest, la société CDiscount a violé l’obligation de loyauté imposée aux parties qui font le choix de cette procédure qui réalise une inversion du contentieux en plaçant le débat judiciaire après la décision alors qu’il doit en principe être préalable'; que les justifications qu’elle apporte pour tenter de se justifier tendant à faire croire à une séparation particulièrement hermétique au sein du groupe entre la branche «'investissements financiers et immobiliers'» et la branche «'activités commerciales'» apparaissent totalement inopérantes voire dérisoires tant elles sont peu crédibles’ alors qu’elle ne pouvait ignorer que cette information aurait incité le juge des requêtes à une prudence redoublée dans l’examen des mesures sollicitées';

Considérant qu’il est ainsi avéré que c’est en usant de procédés déloyaux que la société CDiscount a obtenu les deux ordonnances rendues les 13 et 21 juillet 2011 aux termes desquelles il a été fait droit à toute une série de mesures disproportionnées par rapport à

l’ampleur du litige et s’analysant en une véritable mesure d’investigation générale sur la base «'d’une fraude'» dont le caractère artificiel est manifeste';

Considérant qu’il s’ensuit que c’est à bon droit que l’ordonnance du 8 novembre 2011 a rétracté totalement les deux ordonnances sur requête rendues les 13 et 21 juillet 2011'; qu’elle doit donc être confirmée';

Considérant qu’elle le sera également en ce qu’elle a rejeté la demande de rétractation des deux ordonnances rendues le 22 août 2011 à l’encontre des sociétés OVH et Cogent Communication France, la société Rue du Commerce qui en sollicite l’infirmation ne développant au soutien de cette demande aucun moyen';

Considérant que la société Rue du Commerce sollicite le paiement d’une somme de 200 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive en arguant de l’intention de nuire de la société CDiscount au visa de l’article 32-1 du code de procédure civile';

Mais considérant que ce faisant la société Rue du Commerce demande la réparation du préjudice subi notamment en raison de l’intervention des huissiers dans ses locaux et de la tentative d’intimidation dont elle s’estime avoir fait l’objet outre l’atteinte disproportionnée portée à sa réputation auprès de ses partenaires';

Considérant que la réparation ces préjudices ressort manifestement des pouvoirs du juge du fond de sorte que la demande sera rejetée';

PAR CES MOTIFS

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions.

Y ajoutant,

Déboute la société Rue du Commerce de sa demande de dommages et intérêts.

Condamne la société CDiscount à verser à la société Rue du Commerce la somme de 50 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Rejette toutes autres demandes

Condamne la société CDiscount aux dépens qui pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.