Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 06 NOVEMBRE 2014

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/12361

Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 Mai 2014 prononcé par la 11^e Chambre du Tribunal de Commerce de Paris – RG n° 2014029408

APPELANTE

SARL ESPACE 77

immatriculée au R.C.S. de PARIS sous le n° 478 525 991

ayant son siège XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Bernard X, avocat au barreau de PARIS, toque : B0045

INTIME

Monsieur le Comptable du service des impôts des entreprises de Paris 9^e 'ouest’ pris en la personne de Monsieur E F

XXX

XXX

Représenté par M^e Pierre CHAIGNE de la SCP CHAIGNE ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0278

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 08 Octobre 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur François FRANCHI, Président de chambre

Madame A B, Conseillère

Madame Christine ROSSI, Conseillère

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur François FRANCHI, Président, dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Monsieur Xavier FLANDIN-BLETY

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur François FRANCHI, président et par Monsieur Xavier FLANDIN-BLETY, greffier présent lors du prononcé.

*

la Sarl ESPACE 77 dont le siège social est à l’adresse d’une société de domiciliation, XXX à PARIS 8^e, exploite un fonds de commerce situé 77 rue Saint-Denis à XXX, au demeurant identifié pour avoir été celui d’une Sarl CYBERGAMES, dont le gérant était déjà également Monsieur C D, mise en liquidation judiciaire par Jugement du Tribunal de Commerce de PARIS du 19 Juin 2006'

Le Comptable du Service des Impôts de PARIS 9^e OUEST , créancier de la Sarl ESPACE 77 pour une somme de 48 371,76 € au titre de la Y, de la cotisation foncière et de la cotisation foncière des entreprises, ayant donné lieu à 20 avis de mise en recouvrement individuels, titres exécutoires :

— notifiait le 28 février 2014 16 mises en demeure à la société Espace 77 de créances datant, pour partie de 2005, soit 9 ans, et la plus récente étant de 2010, et totalisant un montant de 48391,76 € dont 36 355,76 € de droits et la somme de 12 036 € au titre des pénalités, chaque mise en demeure porte l’avertissement 'vous pouvez contester cette mise en demeure de payer auprès du Directeur départemental des finances publiques dans les deux mois suivant sa notification'.

— assignait le 5 mai 2014 la SARL ESPACE 77 en ouverture de procédure collective, sans attendre si l’on en croit celle-ci, le délai de 2 mois et en dépit du fait que le premier degré de la juridiction administrative était déjà saisi, étant précisé que dans les écritures il fait état d’ 'un recours (a été) régularisé le 28 avril 2014 et (est) parvenu au directeur départemental des finances publiques le 29 avril 2014, la date du recours étant celle du 28'.

Le Tribunal de Commerce a, par Jugement avant dire droit du 27 Mai 2014, ordonné une enquête confiée à la Selas MCM (Maître G H).

la Sarl ESPACE 77 a interjeté appel du Jugement

*

Le conseiller de la mise en état :

— le 20 juin 2014 invitait l’appelant à préciser l’objet de son appel

— le 26 juin 2014 invitait l’appelant à préciser au vu d’un message reçu le 23 juin 2014 intitulé l’objet de l’appel en nullité et parlant de 'partialité et violation discrétionnaire du contradictoire visant le principe des droits de la défense, désignant en alibi l’assignation sans la date mais qui peut être déclarer nul’ – 'de saisine d’office déguisé’ qui entraînera de ma part, éventuellement une QPC si nécessaire':

1) si son appel est un appel nullité ou un appel demandant la nullité du jugement pour un motif de droit , en précisant lequel ;

2) si un appel d’un jugement ordonnant une enquête avant de statuer au fond est possible,

3) en quoi il peut-être fait référence à une saisine d’office sur une instance ouverte par une assignation.

— le 3 juillet 2014, en l’absence de réponse, fixait le calendrier de procédure, lequel était modifié le 18 juillet pour tenir compte de la constitution de l’intimé

— le 4 septembre 2014 signait l’ordonnance de clôture

*

Dans ses dernières écritures, l’appelant soutient :

— renoncer aux conclusions précédentes à la demande de révocation de clôture dans la mesure où son indépendance d’action n’est plus assurée.

— rejeter en conséquences toutes conclusions et pièces communiquées ou signifiées après l’ordonnance de clôture du 4 septembre.

Subsidiairement pour le cas où la Cour ferait droit aux demandes du trésor signifiées après l’ordonnance de clôture dont il est demandé qu’elle soit rejetée :

Vu les articles 14, 15, 16, 339 et 909 du code de procédure civile et l’article 6-1 de la CEDH,

— renvoyer à la mise en état eu égard aux motifs précis de la demande de révocation :

— constater l’absence d’impartialité du conseiller de la mise en état, au regard du préalable imposé à l’appelant d’un examen de passage, puis d’une fixation extrêmement réduite des délais en période de vacances, valant préjugé et rejet de facto et sans débat contradictoire de la pertinence des moyens développés par l’appelant,

— non-respect du délai de deux mois visé à l’article 909 du code de procédure civile, laissant à l’intimé un temps raisonnable pour répondre aux conclusions de l’appelant.

— interdictions du débat contradictoire, en l’absence de toutes conclusions en réponse.

— absence de déclaration d’office de l’irrecevabilité des conclusions de l’intimé déposées la 17 juillet, jamais signifiées à l’appelant, et encore moins à l’intérieur du délai de deux mois.

— irrecevabilité des conclusions signifiées le 30 septembre, donc hors délais au fond et communication de pièces hors délai.

— déclarer d’office irrecevable les conclusions de l’intimé, à la fois prématurées et non signifiées, de même que ses pièces communiquées le 30 novembre.

Et au fond récapitulativement :

I ' Sur la recevabilité de l’appel à l’encontre du jugement du 27 mai 2014 :

— Vu les articles 542, 544 al. 1 et 562 du code de procédure civile Constater que le jugement entrepris tranche partie du principal en son dispositif.

— Recevoir de ce premier chef la société 'Espace 77' en son appel.

En conséquence :

— infirmer la décision du 27 mai 2014.

Et statuant à nouveau :

— Vu les articles 112, 122 du code de procédure civile Vu les articles 454, 455 al.1, 458 du CPC, l’article 6-1 de la CDEH déclarer nul le jugement entrepris du 27/05/2014 à défaut de contenir les mentions prévues à l’article 455 al.1.

— Vu les articles 1, 4 et 5, 56, 74, 114, 648 du Code de procédure civileet l’article 6-1 de la CDEH Déclarer l’assignation du 5 mai 2014 nulle et de nul effet.

— Vu l’article R 631-6 du code de commerce, constater que la Cour ne saurait être investie de l’effet dévolutif en raison de la nullité du jugement affectant la saisine du tribunal.

— Vu les articles L 274, L 281 et R 281-1 du Livre des procédures fiscales, constater que la juridiction commerciale est incompétente pour connaître du contentieux fiscal au profit de la juridiction administrative de Paris déjà saisie.

Subsidiairement au fond :

— débouter Monsieur le comptable Service des Impôts des Entreprises du 9^e OUEST en sa demande faute de justifier de posséder une créance, certaine, liquide et exigible à l’encontre de la société Espace 77.

— vu les articles L 621-1 alinéa3, R 621-3 et Z, constater qu’en l’absence d’ouverture de procédure collective recevable, le tribunal n’avait pas le pouvoir de renvoyer à l’enquête.

— à titre subsidiaire, et à défaut pour la Cour de retenir les moyens de réformation qui précèdent, recevoir la société en son appel-nullité, déclarer nul et de nul effet pour excès de pouvoirs le jugement entrepris du 27 mai 2014 rendu par la 11^e chambre du tribunal de commerce de Paris.

. Première cause de nullité sur le fondement de l’article 1315 du code civil. Les juges violent la loi qui après avoir constaté la carence du demandeur dans preuve de l’état de cessation des paiements de la société Espace 77 par le demandeur, qui renvoient à l’enquête pour qu’il soit procédé en lieux et place de Monsieur le comptable Service des Impôts des Entreprises du 9^e OUEST, et chargent les organes habituels des procédures collectives de rapporter cette preuve dans le délai de deux mois.

. Seconde cause de nullité sur le fondement des articles L 274, L 281 et R 281-1 du Livre des procédures fiscales Les juges qui indirectement s’octroient le pouvoir statuer sur l’exigibilité de créances fiscales nées hors les procédures collectives de redressement ou de liquidation judiciaire, violent la loi.

. Troisième cause de nullité sur le fondement des arrêts du Conseil constitutionnel des 7 décembre 2012 et 20 mars 2014. Les juges violent la loi qui sous couvert d’un renvoi à l’enquête injustifié réinstallent secrètement une saisine d’office interdite.

. Quatrième cause de nullité sur le fondement de l’article R631-3 du code de commerce et l’article 6-1 de la CEDH. Les juges violent la loi qui rendent une décision en violation de la loi qui les obligent à entendre toutes les parties entendre sans préférence aucune et leur interdit d’ignorer les moyens de défense d’une des parties contenus dans des conclusions déposées auxquelles ils se devaient de répondre impérativement. Dans tous les cas : Vu l’article 1382 du code civil Condamner Monsieur le comptable Service des Impôts des Entreprises du 9^e OUEST à la somme de 5000 € pour procédure abusive et 3000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’en tous les dépens

— Dire et juger qu’il sera fait application de l’article 699 du Code de procédure civileau profit de M^e Bernard X avocat au Barreau de Paris.

Sur la recevabilité de l’appel,

L’appelant soutient que 'si le jugement entrepris renvoie à l’enquête, cette mesure est loin d’être une banale mesure d’administration prise à l’intérieur d’une procédure collective soumise aux voies de recours limitativement autorisées par l’article L 661-1 du code du commerce, mais situé hors toute procédure collective. L’article L 661-1 ne trouvant pas d’application, il devra s’incliner devant l’article 544 al.1 du code de procédure civile'.

Il vise alors l’article 544 en son alinéa 1^er qui stipule: 'les jugement qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure d’instruction peuvent être immédiatement frappés d’appel’ et considérant que l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ne pouvant être décidée que si le débiteur est en état de cessation des paiements, le fait que cette preuve soit recherchée par le tribunal lui-même, démontre que les conditions d’ouverture de la procédure collective, n’étaient pas réunies.

Il ajoute que':

1 – l’assignation en liquidation judiciaire ayant pour bu principal d’obtenir l’ouverture d’une procécure collective, le tribunal qui motive sa décision en énonçant que les éléments soumis au tribunal laissent supposer qu’il existe un état de cessation des paiements tranche nécessairement sur partie du principal, et amorçe un premier pas vers la liquidation, en renvoyant à l’enquête en son dispositif sur le fondement que ces éléments sont insuffisants pour en avoir la certitude, consacrant ainsi une recevabilité seulement partielle de la demande principale au motif que son intuition doit devenir certitude. Le fait que le greffier ait ommis les mots 'PAR CES MOTIFS’ ne laisse planer aucun doute sur la frontière entre les motifs qui conduissent à la décision prise sur des éléments soumis et l’incertitude qui en découle, de renvoyer à l’enquête.

2 – pour arriver à trancher 'partie du principal’ le tribunal se devait préalablement statuer sur sa compétence et sur la validité de sa saisine, tous points de droits soulevées dans des conclusions versées in limine litis, opposant des fins de non-recevoir à relever d’office par le tribunal et des causes de nullité touchant à la saisine du tribunal, ce qu’il a nécessairement fait mais dans le plus grand secret pour arriver au fond.

3 – comme par application des articles L 281 et R 281-1 du Livre des procédures fiscales la question de la réalité des créances est du ressort de l’administration la liquidation judiciaire qui est réclamée sur le fondement des mises en demeure, ne permet pas au tribunal de prétendre à l’existence d’un état de cessation de paiements à partir de ce qui n’est ni certain ni liquide, ni exigible.

Sur la nullité de l’assignation en date du 5 mai 2014

1 – L’assignation doit comporter à peine de nullité : 1°) le nom du représentant légal du demandeur ou de l’organe qui le représente légalement. 2°) la signature de l’huissier.

Or l’absence d’indication précise quant à l’auteur de l’assignation démontre une volonté de dissimulation pour fabriquer une absence de responsabilité au profit de ses auteurs, d’autant plus que les demandes ne sont que des assignations type, ni particularisées mais seulement adaptées, ne s’appuyant sur des groupes de pièces qui ne permettent aucune défense efficace

2 – La validité de toute assignation implique qu’y soient indiqués l’objet de la demande, avec un exposé des moyens de fait et de droit ; qu’à ce titre, la description détaillée des caractéristiques de la demande, distinguant entre la nature des demandes, leur exigibilité et leur absence de prescription constitue l’une des conditions de la protection revendiquée et donc du bien fondé de l’action, doit être exigée dès le stade de l’assignation, et à peine de nullité de l’acte introductif d’instance ; rédigée en termes généraux, sans analyse particulière de chacune des créances ni sur l’appréciation de la nature des créances incriminées, entre Y, pénalités, majorations, amendes et cotisation foncière des entreprises, le texte soumis au tribunal par le trésor ne permet pas à la société Espace 77 d’être en mesure d’opposer une défense circonstanciée.

Sur l’appel-nullité pour excès de pourvoir,

Observant que «commet aussi un excès de pouvoir le juge qui use de prérogatives que la loi ne lui a pas dévolues et dépasse ses attributions ou s’il méconnaît l’étendue de son pouvoir de juger, l’appelant considère qu’ 'en l’espèce quatre cas d’excès de pouvoir s’imposent :

— le premier : les juges se substituent à une obligation qui incombe au seul demandeur, puisque 'le juge substitue sa propre recherche à celle du trésor quant à son l’obligation de rapporter la preuve de l’état de cessation des paiements parce s’il le subodore, il n’en a pas encore la certitude'.

— le second : les juges se déclarent compétent pour apprécier l’exigibilité de créances fiscales non nées au cours de la procédure collective, alors que 'Le tribunal, ne peut ignorer les articles L 281 et R 281-1 du Livre des procédures fiscales pour décider de statuer sur l’exigibilité des créances du trésor sans commettre un excès de pouvoirs',

— le troisième : les juges rétablissent de facto une saisine d’office interdite en 'confiant à un administrateur judiciaire, tributaire du bon vouloir du tribunal s’il veut continuer à être nommé, le soin de décider s’il y a lieu ou non à ouverture', et rétablissent leur pouvoir de saisine d’office par personne interposée.

— le quatrième : les juges ignorent la défense et ses moyens, et statuent sans que le «débiteur» ait été entendu

Sur le préjudice.

L’appelant considérant que le caractère abusif de l’assignation du 5 mai est 'amplement’ démontré, 'car l’entregent d’un employé du trésor ou son relationnel au sein du tribunal de commerce doit rester sans effet sur l’exigibilité d’une créance fiscale’ en conclut que 'la procédure diligentée par Monsieur le comptable Service des Impôts des Entreprises du 9^e OUEST est particulièrement abusive. Le trésor ne pouvait contourner en conscience une procédure administrative déjà en cours, pour exercer des pressions sur la vie de la société. Cette faute est génératrice d’un préjudice matériel et moral valablement évalué à la somme de 5 000 €'

Sur les frais irrépétibles et les dépens,

L’appelant demande à la Cour de condamner en outre le trésor à 3000 € au titre de l’article 700 ainsi qu’en tous les dépens.

Sur l’article 698 du code de procédure civile,

Le conseil de l’appelant rappelle que le droit d’appel est garanti non seulement par la loi française, mais par l’article 13 de la CEDH, aussi user de ce droit essentiel ne saurait être abusif, s’agissant d’un appel contre une décision tendant à la disparition d’une société et affectant donc la propriété et les droits d’autrui

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Le Comptable, qui s’est constitué, a conclu à l’irrecevabilité de l’appel le 16 Juillet 2014.

*

La Sarl ESPACE 77 a répondu à l’irrecevabilité, prenant à partie nominativement le Comptable des Impôts et le Conseil de ce dernier et soutenant qu’elle n’aurait pas eu signification desdites conclusions dont elle n’aurait pas connaissance, au mépris de l’aveu contenu dans ses propres écritures et alléguant d’une partialité prêtée au Conseiller de la mise en état, il est demandé de révoquer la clôture et de renvoyer à la mise en état..

*

Le Comptable du Service des Impôts des Entreprises de PARIS 9^e OUEST considère que':

— la demande est dilatoire et sans fondement d’autant qu’il n’est pas justifié de motif grave au sens de l’article 784 du Code Civil,

l’appel d’un Jugement avant dire droit est irrecevable

Cet appel est irrecevable, en application de l’article L 661'1° du Code de Commerce, pour ne pas figurer parmi les décisions susceptibles d’appel en matière de procédure collective.

Elle ne figure pas davantage dans les dispositions prévues par l’article 544 du Code de Procédure Civile, l’interdiction fixée par l’article 545 dudit Code s’appliquant également.

il en va de même dans le cadre d’un appel nullité, puisqu’il ne peut être allégué que le Jugement avant dire droit puisse être entaché d’une nullité quelconque.

En conséquence, la Cour dira n’y avoir lieu à révocation de l’ordonnance de clôture et dira l’appel d’un jugement avant dire droit irrecevable

Le Comptable du Service des Impôts des Entreprises de PARIS 9^e OUEST demande également à la Cour de':

— condamner la Sarl ESPACE 77 à lui payer la somme de 4 800 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,.

Condamner la Sarl ESPACE 77 en tous les dépens

envisager de faire application des dispositions de l’article 698 et en conséquence, de convoquer le Conseil de la Sarl ESPACE 77 pour être entendu sur l’application éventuelle des dispositions de l’article 698 du code de procédure civile

*

Sur la nullité du jugement

L’appelant soutient que le jugement ne contient aucun des éléments obligatoire énumérés à l’article 454 du code de procédure civile, ni ne satisfait aux conditions de l’article 455 al.1 du code de procédure civile, rien n’étant dit sur les conclusions en défense, ni si les parties ont été entendues en leurs explications, exigences à peine de la nullité de l’article 458 du code de procédure civile et la volonté d’ignorer tout de la défense, a 'inconstestablement’ causé un grief à la société Espace 77.

SUR CE,

Sur l’impartialité du conseiller de la mise en état

La cour relève que le conseil de l’appelant soutient que ce magistrat a violé en conscience les dispositions des articles 909, 15 et 16 du code de procédure civile tout en montrant qu’il agissait en connaissance d’informations que l’appelant n’avait pas eu mais n’en tire pas de conclusions dans le dispositif et donc estime ne pas avoir à répondre à ces motifs qui n’engagent que leur auteur.

Sur la recevabilité de l’appel

La cour relève, au-delà du fait que c’est par une interprétation toute personnelle que l’appelant soutient que la mesure avant dire droit prise comporte nécessairement une prise de position sur le fond l’autorisant à faire appel alors même qu’il est manifeste que le premier juge a entendu réservé sons appréciation au contenu du rapport de l’enquête ordonnée, que :

—  1 – l’appelant ne peut à la fois formé un appel nullité et un appel en nullité, puisque l’appel nullité est une procédure de création jurisprudentielle qui permet de demander à la cour d’appel d’annuler une décision, alors même que la voie de l’appel n’existe pas,

—  2- la recevabilité de l’ appel-nullité est conditionnée par l’existence de griefs autonomes tels l’excès de pouvoir ou la violation d’un principe fondamental de procédure ;

or :

— il n’est pas démontré que le premier juge ne soit pas resté dans le cadre des pouvoirs qui lui sont conférés puisqu’il n’a rien tranché et surtout pas un contentieux fiscal relevant d’un autre ordre de juridiction,

— s’il est invoqué la violation de divers principes fondamentaux de procédure par le visa notamment d’articles de la CESDH, la réalité de ces violations n’est nullement rapportée, la cour observant au contraire que le premier juge a totalement préservé les droits de la partie assignée en soumettant la demande formulée à son encontre à une mesure d’investigation contradictoire, sous le contrôle d’un juge, permettant à celle-ci d’apporter tous les éclaircissements nécessaires et observations utiles pour que la juridiction saisie se prononce,

—  3 – l’appel est irrecevable pour les motifs suivants :

— la décision ne figure pas parmi celles susceptibles d’appel en matière de procédure collective (article L 661'1° du Code de Commerce).

— elle ne figure pas davantage dans les dispositions prévues par l’article 544 du Code de Procédure Civile, l’interdiction fixée par l’article 545 dudit Code s’appliquant également.

Sur la nullité de l’assignation et du jugement

La cour observe que les prétendues nullités résultent de la seule interprétation ou plus exactement déformation de la partie qui les soulèvent et dès lors qu’elles ne reposent pas sur une exacte lecture des actes et de leur contenu au regard des règles de droit, il n’y a lieu d’y répondre. Elle observe d’ailleurs qu’il appartiendra en tant que de besoin au demandeur à la nullité de soumettre celles-ci aux juges du fond ayant à examiner l’assignation.

Sur la procédure abusive

La cour observe qu’il est manifeste que l’appel formée caractérise un abus de droit et ne résulte pas d’une erreur d’interprétation de la règle juridique mais relève que si l’intimé le soutient, il ne formule aucune demande à ce titre et qu’il apparaît en l’état inopportun de sanctionner par une amende civile la partie appelante pour les errements procéduraux de son conseil.

Sur les demandes de frais irrépétibles

Il sera fait droit à la seule demande du comptable du SIE Paris 9° OUEST.

Sur les dépens d’appel

Ils seront mis en application de l’article 698 du code de procédure civile à la charge de Maître X, étant rappelé que :

— la cour a invité cet auxiliaire de justice à se poser la question de l’acte introduit pour le compte de son client et qu’il n’en a tiré aucune conclusion malgré la clarté des règles applicables,

— cet article n’institue pas une sanction mais a pour but d’assurer le bon fonctionnement du service public de la justice et que seuls sont mis à la charge de l’auxiliaire les frais correspondants aux actes de procédure que l’exercice normalement attentif, diligent et loyal de la profession aurait du conduire à ne pas faire.

PAR CES MOTIFS,

Déclare irrecevable l’appel formé au nom de la SARL ESPACE 77 à l’encontre du jugement du 27 Mai 2014 du Tribunal de Commerce de PARIS,

Rejette toute autre prétention, fin, moyen ou conclusion de la partie appelante

Condamne la Sarl ESPACE 77 à payer la somme de 3 600 € au Comptable du Service des Impôts de PARIS 9^e OUEST au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Faisant application des dispositions de l’article 698 du code de procédure civile, condamne Maître X en tous les dépens dont distraction est requise au profit de la SCP PIERRE CHAIGNE & ASSOCIES, Avocat à la Cour, qui pourra les recouvrer, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

Xavier FLANDIN-BLETY François FRANCHI